CSJ - 3287(06-06-1991)

— o Co rom / aia eel E de n= a (Casación No. 3287) (Contra Gonzalo Mezay otrosgs. '46 121 (Tribunal S. _ de e Bogotá)

-SIPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : DR: RICARDO CALVETE RANCTEL Ar De — a — — Aprobado Acta No. 030 mayo 8 de 1.991

Bogotá., D.E., junio seis de mil novecientos noventa y- — A ay UA = ——— — uno.

VISTOS : Procede la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a resolver lo que en derecho corresponda, sobre las demandas de casaciónal presentadas por los defensores de los procesados GONZALO MEZA OBANDO, , ERNESTO OBREGON TORRES, ALBERTO PEÑARANDA CANAL, IVAN PUYO -— ——— nm o A a E A E — eA at | VASCO, JORGE ESTRADA VILLEGAS E IVAN OBREGON SANIN, contra laE Cambs maWe — sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado diecinueve Penaldel Circuito , en la que le impuso a los procesados pena principal deveinticuatro (24) meses de prisión.

I. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL : Funcionarios de la División de Investigaciones de laContraloría General de la República, durante los meses de septiembre y octubre de 1.982, practicaron una visita Fiscal a la empresa PROMOVER LTDA

encargada de la explotación del concurso Futbolero Super gol, y constataron lo siguiente : e a) Que el concurso se inició el 8 de marzo de 1.981,- y que de acuerdo con la ley 78 de 1.986, la empresa debía recaudar directa mente los impuestos correspondientes y girarlos dentro de los treinta díassiguientes a cada juego, a las beneficencias Departamentales y al Distrito Es pecial de Bogotá, en la cuantía que a cada una de ellos pertenecía. b) Que la anterior obligación fue atendida únicamenteen los cuatro primeros juegos e incumplida en los demás, dejando de entregar VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($22'666.700.30), recaudados hasta la fecha de la suspensión del concurso, octubre 13 de 1.981 . ” .. as . A L 'a a - Za _ - _ - Le po - 1 .- _ - a ”. r > - AO GOE: AT ATV Te PEL gi ’ yel_ l - —. - -. el . : "Y EC or E e ——ER —RRR RE RRR RRR RRR REE EEE II 4 \ - - FE A DE COLOMBIA I SUPREMA DE JUSTICIA c) Que según lo expresado por el representante legalde la empresa, no existía dinero para cancelar el valor apropiado, por cuan to la sociedad había cesado en sus funciones por problemas económicos . Ante esta situación, los visitadores decidieron poner en conocimiento de la Justicia Penal las irregularidades encontradas, anexandolos documentos y demás pruebas recaudadas. La investigación correspondió al Juez Setenta y Siete de Instrucción Criminal, quien oyó en indagatoria a los ahora recurrentes, así

como a LUIS EDUARDO ARANGO VASQUEZ y FERNANDO DIAZ TOVAR.

Agotada la etapa investigativa, el Juzgado diecinuevePenal del Circuito, mediante auto del diez (10) de Julio de mil novecientosochenta y cuatro, sobreseyó definitivamente a los dos últimos mencionadosy llamó a juicio a los demás por el delito de peculado por extensión en la ca ——— —;—]—]— [———— «T—]) ].]] ] —"———]]—D0EL — lidad de aplicación oficial diferente. El Tribunal Superior, al resolver el re curso de apelación interpuesto, modificó el pliego de cargos al estimar quese trataba de peculado por apropiación y revocó la libertad provisional que les había sido concedida, porque no eran merecedores a la condena de ejecución condicional. En firme el vocatorio a juicio, los imputados pusieron- - Ld . -

E. LT ——. ¢' pAMJ. Industria Carcelaria a órdenes del Juzgado el valor total de los impuestos no entregados y obtuvieron el beneficio de la libertad provisional.

Realizada la audiencia Pública, el mismo Despacho acuyo cargo estuvo la calificación del sumario, el 19 de febrero de 1.987 ,pro firió sentencia contra los seis enjuiciados, como coautores del delito de pecu lado por apropiación y les impuso veinticuatro meses de prisión y multa de de veinte mil pesos ($20.000.00) .

Con fecha junio 9 de 1.988, el Tribunal Superior con firmó la sentencia y contra ella todos los condenados interpusieron y susten taron el recurso de casación .

1. DEMANDAS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLI

CO . Por razón metodológica, a continuación de la sintesisde cada demanda consignaremos lo expresado por el Ministerio Público, observado el orden que el principio de prioridad impone para resolver los car gos en casación .

l0o.- A) DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR

DE JORGE EDUARDO ESTRADA VILLEGAS.

El demandante invoca la causal cuarta de casación, prevista en el artículo 580 del anterior Código de Procedimiento Penal (aplicable a este caso), porque en su opinión, "la sentencia se profirió con fundamento en proceso afectado de nulidad supralegal,a l desconocer unade las garantías consagradas en el artículo 26 de la Carta: Observanciade las formas propias del juicio. La invalidez del proceso surge desde elauto de proceder, en el cual se formuló pliego de cargos por una especie delictiva distinta (Art.133 C.P.) a la que aparecía demostrada en el suma rio (art. 138 C. P.)". 2 a 7 En el capítulo sobre el concepto de la violación, sos tiene que una decisión de marzo 11 de 1.986, con ponencia del doctor LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO, produjo un viraje jurisprudencial, pues a las7 causas de nulidad tradicionales, la Corte agregó la nulidad supralegal por violación de los requisitos sustanciales del pliego de cargos. Esta irregula

ridad, según el actor, consiste en no seleccionar correctamente en la par te motiva del llamamiento a juicio, el tipo básico o especial que se conside ra infringido . Para explicar su planteamiento transcribe casi la totalidad de los considerandos expuestos por la Sala en la providencia del - - A — > - - Ti ka 2 LE. Eo - - - © se rd , - . : ne . a : - , “ -E " = " - RE - Lg - .. - , " E > : Pa _ , - - e TA AZ IF ICTATORIDOOC MINISTERIODS ose11 de marzo de 1.986 citada. En esa oportunidad se casó la sentencia yse ordeno la nulidad a partir de la calificación del sumario, porque se llamó a juicio por el delito de contrabando de primer grado y se condenó - por contrabando de segundo grado, violando de esta manera las formaspropias del juicio con menoscabo del derecho a la defensa. C Afirma que el error en la selección del tipo básico oEspecial no es procedente alegarlo invocando la causal primera de casación, sino la de nulidad, porque la Corte no podría dictar un fallo de sustitución desconociendo el auto de proceder, ya que este sería incongruente. A continuación asegura el libelista, que en el caso en estudio no se estructura un peculado por apropiación sino un peculado por uso indebido. Relaciona varios argumentos tendientes a demostrar que eluso indebido puede existir aún tratándose de dineros del Estado,pues lo- « importante es que no existan en el autor el ánimo de incorporarlos definiti

.. vamente a su patrimonio, sino el ánimo de restituirlos. Cita varios autores recionales que comparten ese criterio y una decisión de la Corte de febre ro 25 de 1.986 con ponencia del Magistrado LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA Considera que en el expediente hay elementos de jui cio que demuestran que en ningún momento los socios de PROMOVER LTDA quisieron incorporar a su patrimonio los impuestos recaudados y que sóloTA dispusieron de ellos mientras la empresa salía de dificultades económicas1 ¿ at O a E

C )Ó yW

127 — — — Ellos son : " A) Los impuestos finalmente no se cancelaron, por causas ajenas a la voluntad de los socios : crisis económica no provocada por ellos y creada por factores del mercado ". Esa situación fue reconocida en lassentencias de primera y segunda instancia y aparece probada en las actas 5al0, 12 y el estudio enviado a FEDELCO . "B. La empresa PROMOVER LTDA desplegó todo elesfuerzo a su alcance, para cancelar la deuda contraída con los beneficen cia... " Como prueba menciona las autorizaciones de la Junta Directiva al Gerente para que procurara la cancelación de los impuestos;la carta de di ciembre 23 de 1.981, en la cual el Gerente de PROMOVER le dice a las be neficencias que adelanta las gestiones a su alcance para el pago de los im puestos; y, la propuesta hecha a FEDELCO para que maneje el concursoy lo saque de la crisis económica destinando parte del producido a la cancelación de los impuestos . "C. Las afirmaciones de los indagados, en el sentido

de que :los impuestos se gastaron en tomar medidas destinadas al salvamen to de la empresa, se ve confirmado básicamente en el Acta No. 4,en lacual se aprueban gastos de publicidad que ascienden a la altísima suma de UN MILLON DE PESOS Mcte ($ 1'000.000) por concurso . "D. Si se observan las actas de la sociedad que obran + en el proceso ,conclufmos que siempre figuraba en los pasivos de la sociea ~ De o ia oC SRE N TT Ts a, , -— =. - -

_ = - — Fa A -. - ~ ym AL Huhne - - . - . = , ad _— > = - . = ..— — — bei" ml . - . PEA — - - Lo. -— - PE . Y E CAE Er - + a “ ee ~- - AA FRM J. xa A DS, Jad Sari 2 — . had FE vo - TT a ™ a - - PC 2 SE) - - . - - . . o E TM 7 . A. _ KS — "E - LI ot a dad la deuda contralda con las beneficencias. Suma de dinero que se bus ca cancelar a ta brevedad posible . " E. En ninguno de los concursos hubo ánimo defrau datorio al Fisco Nacional, pues siempre se realizaron con la intervenciónde funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además, en cada acta de concurso, claramente se especificaba el valor adeudado a las Beneficencias Departamentales . "F, La empresa, como lo demuestran las actas, no de jó ganancias, y por ende no hubo reparto de dividendos ".

Luego de enumerar las conclusiones, solicita a la Cor te casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto calificatorio . B) CONCEPTO DEL MINISTERIO FUBLICO: El Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicitaque se desestime la demanda, con fundamento en las siguientes razones: e « o TE Mer -_— a Lr sw Ll. - ELIT . = Ta ., ne o o SEI ¡CA . o Ta, FR. . - - . . E... . Toa . : 5S - 7 -— E+ C+ . —- n_— a, A . PERE 44% } R-- OTA= T" ORIO Co DEL” MIDE.- - o. U E" CIA - - - . - hd - N - x oa " - “ - - Pu ” ——]]]]— E — — b e Ante la perfecta concordancia entre la resolución deacusación y la sentencia, no es posible alegar incongruencia. Tampoco se pue de plantear nulidad por error en la denominación jurídica de la infracción, - porque el llamamiento a juicio se hizo por peculado y la inconformidad del de mandante, consiste en que se trata de la modalidad de uso y no de apropia ción que fue por la que se condenó. El impugnante acude a la nulidad supralegal, con apo yo en un punto de vista no dominante en la doctrina y la jurisprudencia,con siste en sostener la estructura de un peculado por uso cuando los actos de disposición recaen sobre bienes fungibles, concretamente dinero. Pero aúnaceptando el planteamiento, equivoca el camino de la demanda, no sólo porque no se observa ninguna lesión a los principios de rango Constitucional,- - { sino porque las jurisprudencias en que se apoya su pedimento contemplaron situaciones, sustancialmente diferentes. Lo relacionado con el delito de contrabando se ocupade una situación similar pero solo en el aspecto formal, porque el de primer grado describe un comportamiento totalmente distinto al de segundo grado, - y en esas circunstancias los procesados no tuvieron oportunidad de defenderse del cargo por el cual se les condenó, diferente al imputado en el auto de proceder. pu Termina diciendo : " El punto de vista ofrecido porE. . > JP -— .— . e rt JE nd - De - Pa 1 . =. Lo - , - - Li , i a. —_—_— LR ” .— I 7, e Roo TE 1 _ ". — D OTJ E S Am , ee - TUC oe RÓ. NIO REETLI. CI. OD RTTT YAAe ar + = .” he —e y . " “— ' . Be ae i - - Lu] ÉS Te 3 : 2 - - Nat Fl To. bTe in] el censor a esa H. Corporación encuentra total ubicación dentro del marco de la causal primera de casación, que permite proferir fallo de sustitución de caracter absolutorio o aún condenatorio por delito del mismo género del contemplado en el procesatorio , si las pruebas obrantes en la actuación a s{ lo ameritan, sin dejar de considerar además que los dos tipos penalescontienen elementos que le son comunes,es decir no describen comportamientos sustancialmente diferentes, contemplando apenas circunstancias dí versas que permiten su individualización, registrándose en el evento deconcretarse la modificación a que alude en el libelo una penalidad inferior que indudablemente favoreceria a los implicados ". No existe quebranto del debido proceso, ni violación del principio de congruencia. La causal de casación escogida para presen tar el reparo es equivocada . Co)

20.- A) DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR

DE GONZALO MEZA OBANDO.

El demandante formula dos cargos al amparo de lacausa! primera de casación, art. 226 del C. de P.P. inciso lo., uno porviolación directa y el otro por violación indirecta de la ley sustancial. El primero lo concreta el libelista asf : Violación diPra -. Ra - N LT A Ee a ee i | . TT. . Ne = [3 N _— - A E - = FE 7 E - - om a _ E EONDO ROTÍTORIO DEL MIM — RO Di JUEÍCTA PR . - ar E ra , - - e : - J -r —— “F{BLICA DE COLOMBIA + SUPREMA DE JUSTICIA — - 11 - .recta de la ley sustancial por falta de aplicación del numeral lo. del art.40 del C. P. y de los artículos 5 y 35 del mismo estatuto, que reclaman la cul pabilidad como condición de punibilidad; y aplicación indebida de los artícu los 138 y 133 ibídem, asi como del artículo 247 del Código de ProcedimientoPenal, que consagra los requisitos para condenar. La fundamentación apunta a demostrar que el Tribunal se equivocó, al reconocer en la sentencia que la situación de bancarrota

a que llegó la empresa se debió a hechos ajenos a los propietarios, a fuerza mayor, y sin embargo negó los efectos penales de esa circunstancia, con el argumento de que se trataba de un delito formal e instantáneo. Luego de analizare ) concepto de fuerza mayor, el de fensor concluye que se trata de una causal de inculpabilidad que ha debido reconocerse, El segundo cargo lo plantea de la siguiente forma : - " existió VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR EL OSTENSIBLE ERROR DE HECHO DERIVADO DE LA APRECIACION ERRONEA de la prueba documental aportada a los autos, violándose asi los artículos 20.,50, 35 y 36 del C. P. y 247 del C. de P.P. " Según el impugnante, el Juzgador de segunda instan . e O A cia edificó la culpabilidad de MEZA OBANDO sobre el conocimiento que éltuvo del estado económico de la empresa, confundiéndolo con el elementocognoscitivo del dolo : El conocimiento que se deduce de las actas se refiere a a un hecho histórico, no al conocimiento de lo descrito en el tipo y a laconciencia de su antijuricidad. Pero con esto no es suficiente para estruc C o ) turar el dolo, es necesario además la voluntad de ocasionar el resultadotípico y antijurídico y el Tribunal no se refirió para nada a ella. En conclusión si el sentenciador hubiera tenido encuenta que el conocimiento histórico contenido en las actas no constituyeelemento de dolo, ni demostración de la voluntad encaminada al comportamiento ilícito, no hubiera condenado, pero como lo hizo, aplicó una responsabilidad objetiva y violó de manera ostensible la ley sustancial . La petición es que se case la sentencia y en su lugar se dicte una absolutoria. B) CONCEPTO DEL MINISTERIO FUBLICO : > PRIMER CARGO : Afirma que el reconocimiento de la fuerza mayor no se refiere a la conducta relevante para el Derecho Penal, sino al estado de insolvencia a que llegó la compañía. Decir que la bancarrota fue fruto de una situación ajena a los socios, no significa reconocer les una causal de inculpabilidad con relación a la apropiación de los dineros. Hay un distanciamiento conceptual entre lo dicho enla sentencia y lo alegado por el recurrente, " quien cree reconocer en el planteamiento del fallo, una causal de inculpabilidad que no se materializó jurídicamente, porque en verdad el sentenciador aludió al evento de fuerza mayo, prer o para admitir un fenómeno que nada tenía que ver con el de lito imputado, como quiera que el hecho previsible o imprevisible pero ine vitable, ha debido determinar no la venta cada vez menor de formularios, circunstancia que derivaba en poco o ningún rendimiento económico paralos socios, ya que ds fuese mínimo el recaudo bruto obtenido como resultado de cada concurso, este en todos los casos permitla girar el dinero co rrespondiente a las beneficencias, sino la apropiación de los dineros.Elacto de disposición humana consistente en la apropiación de los tributosdirectamente recaudados, como conducta evitable desde el punto de vistafenomenológico, se opone a la causal de exoneración de responsabilidadalegada". En opinión del colaborador Fiscal, fue correcto que- >| en el fallo no se hubiera tenido en cuenta el art. 40 numeral lo. del C. - - a .. _. _ E. . — . E Ta =P MU - ES . - E = - - pm e .. - ~ ” a wp 3 - . A - - a = . | - . bo - ca . . — - ! .. , fa7 M E_ A— R -— =— Fe ET NA A : E a TEA . - o . SE e - -E aT ee - o SL i a o -— “ri. 7 - - Sl _ - a - — - - - Ta - . y — — LY IS HF True ==. ell iE Y — “ . A > Ll - ou : - >= di A + - a A P., porque el planteamiento del recurrente se aparta del contenido de lasentencia. Agrega que no es procedente citar normas de carácter procesal cuando se demanda por violación directa .

SEGUNDO CARCO : estima que no se integró la pro posición jurídica completa, porque no se citaron las normas medio regula- ) doras de la prueba y las de carácter sustancial aplicadas en forma indebi da.

Analiza las sentencias de primera y segunda instan cia y llega a la conclusión de que las actas de las reuniones de la juntaDirectiva no son la Única prueba acerca de la culpabilidad de los procesa dos y en el evento de que fuera asi, esos documentos evidencian no sólo el conocimiento de los socios sobre las dificultades económicas de la compa ñía, sino también el monto de la suma dejada de cancelar a las Beneficen-

) C cias, " y ciertamente eso evidencian, perteneciendo las conclusiones querespecto a la culpabilidad (dolo) extrae el sentenciador a partir de lo revelado por los documentos, a un proceso de valoración analítica que tiene lugar en la esfera Íntima del juzgador, en su fuero interno, previa obser vación de ciertas reglas de sana crítica. Tal proceso de valoración es suceptible de denunciar en casación, a través del mecanismo de la violación indirecta de la ley sustancial, pero por error de derecho." Solicita que los cargos sean desestimados . i a - - .. - . | SJ — _—_ en ma _ " La _ 7P ai, — = - - , .— + -_ - i - - » Ms - — » ~~ + La Ce +. . —— . - ~~. Cn _ - E 0 A _ mo ow = oh eCRIC a= TE NECSITRIO DE SICA - - — - o Ha - MA ATTE TA ULA a=. = . - ot - E E i - . _ -— - - — Lal - _ pil a ES — epi aa FA GTA PEE a ARA io is Se LA 30.- A) DEMANDA PRESENTADA FOR EL DEFENSOR DE ERNESTO OBREGON TORRES Con apoyo en la causal primera de casación previstaC ) en el art. 580 del anterior Código de Procedimiento Penal, el demandantesostiene que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial enforma directa por aplicación indebida. Las normas violadas son los artícutos 133 y 138 del Código Penal y 40. de la Ley 78 de 1.966 .

La fundamentación del cargo consiste en que el Tri bunal se equivocó al analizar las normas antes mencionadas, asl como elart. 10 de la ley 38 de 1.969 y el art. Bo. de la ley 52 de 1,977, ( en el libelo se citan en varias oportunidades erróneamente los artículos ) por e C ) sa razón concluyó que Promover Ltda y sus directivos eran retenedoresde un impuesto perteneciente a la Beneficencia, y no simples sujetos pasi vos de una obligación tributaria con el Estado Colombiano. Asegura que el error parte de la interpretación deltérmino "recaudo", al cual se le da el sentido de retención en lugar de e jecución de la operación gravada, que es como debe entenderse cuando se trata de impuestos indirectos. En el artículo do. de la ley 78 de 1.966, - "recaudo" corresponde al producido que obtiene la empresa por conceptoTR™ - SE a . E o > - ENl S- . - - ~ - i a Tr AT e RE . == 15 EB AION TIL MINSTIRO 27 Sr Lsde la venta de formularios y de la realización de los concursos . Califica como errónea la conclusión de la sentencia, - en el sentido de que el recaudo se produjo en el momento de realizar cada una de las operaciones, esto es, al vender el formulario, al sellarlo y al pagar los premios, por lo tanto la empresa tenía la calidad de retenedo ra, en cuanto legalmente le correspondía la retención del impuesto. El ar C o ) gumento utilizado es que el artículo 40. de la ley 78 de 1.966, dice queel recaudo se produce en el momento del ingreso del impuesto a las arcas del Estado, es decir, dentro de los treinta días siguientes a la realización del concurso, con intervención del Auditor especial de la Contraloría. "Si la interpretación del Tribunal fuese la correcta, tendríamos el absurdode que al vender cada "taquito", al sellar cada formulario y pagar los pre mios debería estar presente, en cada caso, el Auditor especial ", Cc») Partiendo de la interpretación que hace del artículoyw xo. de la ley 78, el censor infiere que quienes reciben el impuesto no son retenedores y que en cada operación surge una obligación tributaria para el contribuyente, quien se torna deudor del Estado. Reiterando las razones sobre la existencia del errorque le atribuye al Tribunal, y con base en él, el defensor solicita que se case la sentencia y se dicte una de reemplazo absolutoria . Co , | la pp - Pa - E € - . a ra e _ - T= em - — na 41 —- F a Y La - E . : aet . "a a Eh TE o o a» PCE= E~ -— > - o "a Co - ._ vm Er -— " ~ . - a I. T - - _. LJ le ~ = o DT - ee 7 y A .- TTS =- OQWISTERhy IN -- o, B.- CONCEPTO DEL MINISTERIO FUBILICO : Inicialmente se refiere al aspecto técnico de la deman da, para hacerle dos reparos que no juzga trascendentes, en virtud deque el Decreto 1861 tornd menos rigurosas las formalidades técnicas de la causal primera -violación directa- " en cuanto elimina la necesidad de acudir en forma correcta y expresa a todos y cada uno de los extremosde la alegación con alusión estricta al sentido de la violación Respecto al planteamiento de fondo,opina que el Tri bunal no incurrió en error al equiparar los términos RECAUDACIÓN Y RE TENCION de los tributos, y la sustenta asf : "Este Despacho ciertamente estima que con exagerado apego a la exégesis podría afirmarse que el término retenedor es diferente en su acepción Fiscal al de recaudador, y que el primero ha sidoconcebido para calificar a las personas que efectúan la retención del impuesto sobre la renta y complementarios, de obligada deducción en lospagos de salarios y dividendos ". "Decimos con exagerado apego a la exégesis, porque l n b e es el propio recurrente quien se encarga de afirmar que en principio, en1.969, únicamente quien pagaba salarios y dividendos tenía esa connotacion legal, pero posteriormente se amplió el numero de tributos sujetos a reten ción, aunque con expedición de leyes que especificamente lo establectan". " Este, logicamente puede ser el motivo para que va rios años después la ley 52 de 1.977 definiera a los Agentes de retención en forma general como las personas que por expresa disposición legal deban efectuar la retención del tributo correspondiente y naturalmente losimpuestos de que trata la ley 78 de 1.966 son un tributo recaudado direc tamente por la empresa 'Promover " por expresa disposición legal". Desde otro angulo, para el Procurador Delegado laconducta se ubica en los artículos 133 y 138 del Código Penal, aGn admitiendo la existencia del error, "... pues, tanto en la sellada y venta decada formulario como en el pago de los premios, se origina, se causa unimpuesto y se recauda un producido bruto que contiene un porcentaje que debe reputarse como oficial y perteneciente a las entidades señaladas enla ley, y que debe mantenerse a su disposición, bajo la órbita de su dispo nibilidad en caso de no contarse con la intervención del Auditor de la Con tralorfa General, para proceder a su liquidación y posterior distribución". Por Último, en el supuesto de que se aceptara la tesis de que el recaudo se perfecciona a partir del momento en que intervie a — . | f Ta — “ue — Te E-Te "e - -

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REPUBLICA DE COLOMBIA E SUPREMA DE JUSTICIA — - 19ne el Auditor de la Contraloría, se tendría que concluir, que a pesar deque dicho funcionario inició su labor de liquidación a mediados de 1.981 yla concluyó en el mes de marzo de 1.982, los dineros, ahora si oficiales se gún el demandante, no fueron consignados a ordenes de sus beneficiarios- ( incursionando en consecuencia por los senderos del Derecho Penal. Atendiendo a los razonamientos anteriores, solicita que no se case la sentencia .

j30.- A) DEMANDA PRESENTADA FOR EL DEFENSOR -

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DE ALBERTO FERARANDA CANAL Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, numeral lo. del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, por interpretación errónea de los artículos 1lo., 20.,30., 133 y 138 del CódigoPenal. La sustentación consiste en que, según el censor,elTribunal extendió erróneamente el tipo aplicado a bienes, conductas y suje 4 7 ) tos no comprendidos en él . a pr TA ) Yo Lo a -— PT ke w " 7 nn. . ~ =, “ 7 EY Bas - hd - + a 7 — = e > - — a -—- _—— o. 477. RM. -Cárcelarts TEC E a ES IA ga e == < , E - - re Po oo . - SL - Las E e joREPUBLICA DE COLOMBIA ITE SUPREMA DE JUSTICIA Sobre los bienes coincide con la demanda anteriormente registrada, en el sentido de que el dinero recaudado pertenecía a la empresa y ella tenfa la obligación de liquidarlo y — distribuirlo entre los bene ficiarios un mes después de cada sorteo. En apoyo de esta tesis, cita parte de la declaración del doctor LIBARDO ARRIAGA, funcionario de la Contralo ría General de la República y desarrolla algunos comentarios sobre el título y modo de adquisición de la propiedad por parte de las entidades fiscales,- 0 para llegar a la misma conclusión de que mientras no se hiciera el acto deliquidación y distribución, lo recaudado era propiedad de Promover Ltda. En lo atinente al verbo rector apropiarse, estima quepor simple sustracción de materia era imposible dado que nunca existió pro piedad de los dineros por parte de las Beneficencias y tampoco estuvieronbajo su disponsabilidad ". 0 Respecto a la conducta de su defendido, opina que el Tribunal se equivocó, porque el verbo rector del peculado es apropiarse yno simplemente tener conocimiento de dicha apropiación, lo que conlleva aextender la sanción a una conducta no tipificada. Pasando al sujeto activo del delito, y armonizando losartículos 133 y 138 del C, P. ,afirma que solo puede ser el particular que re caude, administre o tenga bajo su custodia los bienes. En el caso de la SoY ciedad Promover Ltda, solamente el gerente tenia la disponibilidad jurídicaRI wo - ae

REPUBLICA DE COLOMBIA Y arf E ej

ITE SUPREMA DE JUSTICIA — - 21y material de ellos, por lo tanto la sentencia viola de manera directa las nor mas que tipifican el peculado, al aplicarlas extensivamente a personas quecomo el Señor PEÑARANDA CANAL no tenían ninguna disponibilidad . Finalmente, explica el concepto de la violación de lasnormas citadas y solicita que se case la sentencia y se absuelva a su poder dante. B) CONCEPTO DEL MINISTERIO FUBLICO : En lo referente al planteamiento de que la empresa Pro mover Ltda, era propietaria de todo lo recaudado y en consecuencia apenas J deudora de una obligación para con el Estado, se remite a lo expuesto en el concepto sobre la demanda presentada a nombre de ERNESTO OBREGON TO

RRES. Agrega que aunque el libelo contiene un sólo cargo,en realidad encierra dos aspectos diferentes, el segundo de los cuales apuntaa que el Juez se equivocó al estimar que el conocimiento que los socios tenfan sobre los actos de disposición del dinero ejecutados por el Gerente, equivalla al contenido del verbo rector apropiarse, contenido en el tipo . - _ - Ld - - - «e i _! — SL - : LU a >A o Et Ne Thd =s e-. E= . om E= I — - — - La mm - - - -_. - -

7. E. M. J. Industria Carcelaria a a E AT o - - —— = -. . a -— a | TE : - = as STE iE .“.

E - - =. - - - Low - - - REPUBLICA DE COLOMBIA {RTE SUPREMA DE JUSTICIA — - 22Complementa la idea apoyado en la escritura de constitución de la empresa, en la cual se faculta únicamente al Gerente para disponer y comprometer el haber social. En el desarrollo de este planteamiento, opina el ProcuradorDe legado, que el demandante incursiona en el campo de la violación indirecta, en cuanto atribuye la responsabilidad exclusivamente en el Gerente exonerando a los restantes socios, con fundamento en una prueba (contrato deconstitución de la sociedad) desconocido o interpretado erróneamente por el Tribunal . Esta acusación involucra normas sustanciales relativas a la participación, que resultaría infringidas como consecuencia del descono cimiento de disposiciones que tienen que ver con la cuestión probatorial,as cuales no fueron mencionadas por el impugnante.

Solicita que se desestime el cargo .

So.- A) DEMANDA A NOMBRE DE IVAN ALBERTO PU

YO VASCO .

El libelista se apoya en la causal primera, cuerpo seREPUELICA DE COLOMBIA URTE SUPREMA DE JUSTICIA — - 23gundo del artículo 580 del C. de P.P., y formula un cargo en los siguientes términos : "Acuso la sentencia recurrida de haber aplicado indebi damente los artículos lo. y 80. de la ley 78 de 1.966, 20. 70. y 80. delDecreto Reglamentario número 70 de 1,976; lo, de la ley 52 de 1.977, y 20. (30., o. y 50.),36, 133, 138, 139 y 215 del Código Penal, y por haber de , jado de aplicar el artículo 80-40. de la misma obra, como consecuencia dehaber dado por demostrado, sin estarlo, que el Dr. IVAN ALBERTO PUYO VASCO, miembro de la Junta de Socios de la Compañía " PROMOVER LTDA", promotora del concurso SUPERGOL, "CONCURRIO con el Gerente ERNESTO OBRECON TORRES, a la apropiación DOLOSA de dineros recaudados comoimpuestos causados en favor de las distintas Beneficencias del Pals, es de- — cir, de violación ind