CSJ - 33651(18-05-2011)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Proceso n° 33651

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el Fiscal Seccional Sexto de Ciénaga (Magdalena) contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta1, que revocó integralmente la decisión de condena de 192 meses de prisión2 impuesta al procesado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, por el Juzgado Primero Penal del Circuito y, en su lugar, lo absolvió, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. H E C H O S 1 Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 14 de julio y el 15 de septiembre de 2009, respectivamente. 2 Entre otras penas principales y accesorias. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta El día 28 de julio de 2008, a las 7 de la noche, la hija3 de Agripina Calderón Zamora, de seis4 años de edad fue abusada, en la plaza del corregimiento de Palmor del Municipio

de Ciénaga (Magdalena). Al preguntarle a la niña acerca de lo sucedido, ésta manifestó que el señor José, identificado después como JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, la invitó a su casa y como ella no consintió, decidió llevarla a un lugar oscuro, donde comenzó a tocarle su cuerpo, besarla, le bajó la ropa interior y luego la penetró con un dedo y después con el miembro viril, a lo cual ella le manifestó que le dolía mucho. La menor también advirtió, que días antes, en el baño de su casa y en el Colegio, el inculpado le había hecho lo mismo, pero por miedo no había dicho nada. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Norte –Seccional Magdalena-, Unidad Básica de Ciénaga, allegó el informe técnico Médico Legal Sexológico, practicado a la chiquilla, en el que se expuso, en algunos apartes, lo siguiente: “Examinada hoy 31 de julio de 2008 a las 15:29 horas en Primer Reconocimiento Médico Legal Sexológico Forense. ANAMNESIS: Refiere la examinada que el dia (sic) 28 de julio de 2008 a las 19:00 horas ‘me encontraba en el camino y un señor conocido me llevo (sic) detrás de una casa y me empezó a tocar con los dedos, me besaba y después me metió su cosa por la vagina. Cuando llego (sic) Carmenza 3 Con base en los artículos 1º, 33 y 47, 8º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres,

apellidos e iniciales de la menor víctima, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales. 4 Según el Registro Civil, anexo a la actuación, la niña nació el 3 de enero de 2002. 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta me saco (sic) el pene y yo me subí los calzones y la falda. Hace muchos días el (sic) también me metió en el baño de su casa y me hizo lo mismo… CONCLUSIÓN: himen de forma coroliforme con desgarro reciente en el meridiano de la 1 según las manecillas del reloj, lo cual indica desfloración reciente menor de 10 días de evolución5”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L

1. El 7 de noviembre de 2008, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), el Fiscal Sexto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, en audiencia concentrada le imputó fáctica y jurídicamente a JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en calidad de autor material; además, solicitó la legalización de la captura y medida de aseguramiento privativa de la libertad, misma que fue decretada para ser cumplida en un establecimiento de reclusión; diligencia en donde el incriminado no aceptó los cargos formulados y

tampoco se le concedió beneficio administrativo alguno.

2. El 5 de diciembre del mismo año, el Fiscal referido, presentó escrito de acusación, el cual fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa región; autoridad judicial que el 12 de diciembre, realizó la correspondiente audiencia de formulación de acusación con el 5 Ver folio 76 c.o.1.

3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta evidente descubrimiento probatorio de las partes; luego, fijó nueva fecha para la preparatoria celebrada los días 30 de enero y 13 de marzo de 2009 y una vez concluida, se desarrolló el respectivo juicio oral en seis sesiones desde el 14 abril al 19 de junio6 siguientes; una vez terminó, anunció que el sentido del fallo sería condenatorio.

3. En la audiencia de individualización de pena el funcionario judicial declaró responsable al inculpado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, en calidad de autor material del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 y, lo conminó, con base en ello, a la pena principal de ciento noventa y dos meses (192) meses equivalentes a dieciséis (16) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en punto de los numerales 4º-7 y 8º-8 del canon 43 de la normatividad inmediatamente citada; sin reconocerle ningún beneficio

administrativo.

4. El 15 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, desató el recurso de apelación interpuesto por el defensor, en el que resolvió revocar la 6 Como no fue posible recuperar la sesión celebrada el 20 de mayo de 2009 (última del juicio), “por más esfuerzos técnicos que se hicieron”, según constancia dejada a folio 20 del c.o.1., el Juez declaró la nulidad de la referida audiencia el 12 de junio siguiente, en la que se presentaron los alegatos de conclusión, se realizó la individualización de la pena y se fijó el sentido del fallo; por tanto, ordenó subsanarla. (Folio 89). 7 “La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría”. 8 “La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas”.

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta sentencia condenatoria, para en su lugar, absolver al inculpado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA, por el delito que fue acusado.

5. El Fiscal Seccional Sexto del Municipio de Ciénaga (Magdalena), inconforme con la citada decisión, la impugnó en casación; libelo admitido por la Sala, -por cuanto declaró superados los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos que presentaba-, y una vez concluido el trámite de rigor, se procede a fallar.

D E M A N D A Expuesta en un cargo por vía de la causal

tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004: Violación indirecta de la Ley sustancial. Informó que la sentencia se dictó con manifiesto desconocimiento de los medios de convicción practicados en el proceso, inobservándose las reglas de producción de la prueba, lo cual constituye un error de hecho por falso juicio de identidad, pues se desfiguró el contenido de la prueba y no se le asignó el valor que realmente le correspondía. 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Soportó su pretensión en los artículos 2 (conducta punible), 3 (tipicidad), 5 (culpabilidad) y 11 (antijuridicidad) de la Ley 599 de 2000 y 7 (medios de conocimiento), 162 (requisitos comunes de las sentencias y autos), 372 (fines), 373 (libertad), 381 (conocimiento para condenar) y 382 (medios de conocimiento) de la Ley 906 de 2004, con los cuales expresó los criterios que debe seguir el juzgador al adoptar una decisión judicial final e, incluso, para valorar los elementos de prueba obrantes en el proceso, en tanto, el estatuto instrumental vigente trajo consigo una serie de “reglas probatorias”, para evitar que se “violen los derechos humanos”, con el fin de reforzar y elevar el conocimiento de los funcionarios judiciales, más allá de toda duda razonable. Normatividad con la cual los funcionarios “desvirtúan la presunción de inocencia” y cuando el legislador se refiere a las “pruebas”, diseñó los parámetros “para la recolección de las mismas”,

con su consecuente valoración a fin de no violentar los derechos humanos de los intervinientes en una determinada actuación penal. El Tribunal reconoció la existencia de las pruebas periciales que acreditaron de manera objetiva la infracción, como el examen de medicina legal introducido en el juicio por el respectivo perito forense, mediante el cual concluyó que la menor “fue objeto de una copulación, prueba esta que no fue desvirtuada 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta en el juicio”, junto con los dictámenes presentados por Luz Miriam García Hernández (Psicóloga Clínica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) y de Milene Gómez Añez (Psicóloga del C.T.I.), declaraciones practicadas en el juicio y en donde demostraron las expertas, cada una, su idoneidad y saber científico; por tanto, agregó el libelista: “… obviamente que con estas dos pericias se demuestra que ‘existe coherencia en el relato de la menor y que de su análisis se produce que es creíble’, de suerte entonces que las conclusiones a las que abordaron los peritos, partieron del indiscutible suceso, de que estas profesionales para emitir tal conclusión científica, tuvieron que examinar previamente a la menor, escucharle su relato sobre los hechos, aspecto este que explicaron en el juicio, entrevista que cumplió con los protocolos técnicos y científicos reconocidos por la comunidad académica”. Esos medios de apreciación, aunados a otros que “al unísono proclaman la responsabilidad penal del acusado” fueron

desconocidos por el Juez Colegiado, quien dijo que los mismos “no arrojan el grado de conocimiento necesario exigido por el legislador para dictar sentencia condenatoria, por la simple circunstancia de que la menor víctima no concurrió al juicio”. La Fiscalía demostró por medios diversos al testimonio de la menor, la responsabilidad penal del hoy absuelto, pues “la prueba pericial, no puede quedar al arbitrio de que la víctima concurra o no al juicio para poder otorgarle credibilidad a ésta, esa equivocación garrafal del ad quem, no es auspiciada por el ordenamiento jurídico, por cuanto ello equivaldría a implementar un sistema de valoración probatoria de corte tarifario”, no permitido 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta en el sistema penal colombiano al ir en contravía con postulados como el de libertad probatoria. Puso de presente el recurrente situaciones especialmente similares, como cuando la víctima fallece con ocasión a una agresión de las mismas magnitudes aquí juzgadas; luego, “tendríamos que admitir entonces que tal conducta queda en la impunidad por la muerte de la víctima? Tamaño despropósito no resulta compatible con la mas elemental lógica jurídica”. Acto seguido, citó una jurisprudencia de esta Sala, sin mencionar su radicado y fecha de expedición, para indicar que la prueba pericial “goza de una reglamentación especial en orden a su producción y valoración”, con el fin de salvaguardar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de

enjuiciamiento. El informe escrito que rinde el perito como base de su dictamen, no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos “catalogarlo como prueba de referencia”, debe dirigirse la crítica hacia la prueba pericial y no al informe que la soporta, es decir, a la declaración hecha por el perito en la audiencia pública9. 9 Aquí se refirió el recurrente al radicado 25.920 de 21 de febrero de 2007 y al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, sobre la apreciación del testimonio. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Un testigo suministra una declaración acerca de su vivencia o experiencia en hechos pasados; un perito, por el contrario, al rendir su dictamen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras. Erró la magistratura al considerar que se acreditó la ocurrencia de la conducta punible exclusivamente con pruebas de referencia, pues la declaración del perito al interior del juicio oral constituye prueba técnica y el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 la ordena aplicar en lo que corresponda a las reglas del testimonio y así se debió apreciar. El perito médico forense hizo énfasis en que la técnica de la entrevista realizada a la menor, le permitió percibir coherencia entre el relato y el contenido de la denuncia, además, precisó que existía correspondencia “clínica” entre los sentimientos

expresados por la niña al momento de recapitular los sucesos, por ello recomendó someterla a ayuda psicoterapéutica. Los funcionarios de segundo nivel, al proferir la sentencia absolutoria, desfiguraron el caudal probatorio allegado al juicio, con el cual se demuestra la responsabilidad del acusado; además, indicaron que la única forma de acreditar la prueba pericial consistía en contar con la presencia de la víctima en el juicio; sin embargo, aclaró el libelista: 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta “Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”. El perito forense explicó en el juicio que tenía una experiencia en casos de abuso sexual de 24 años, que la técnica de la entrevista fue “espontánea semi-estructurada mediante la cual auscultó a la víctima, le permitió percibir coherencia en su narrativa, tanto en el relato expuesto ante él, como en el contenido de la denuncia”, misma que se le allegó para complementar su pericia; además, que por su discernimiento especial en el asunto, “podía opinar que los niños no son capaces de sustentar una mentira en temas sexuales”. Como el Tribunal “desfiguró el caudal probatorio

allegado en el juicio”, su petición por el falso juicio de identidad debe prosperar con el fin de que se case la sentencia recurrida y en su lugar se dicte fallo de carácter condenatorio contra el hoy absuelto

JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA.

S U S T E N T A C I Ó N El día y hora señalados por la Sala para llevar a término la correspondiente audiencia, se hicieron presentes tanto el Fiscal Delegado quien presentó los argumentos jurídicos 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta probatorios con los que sustentó las pretensiones casacionales, por su parte, la Procuradora Tercera, expuso los motivos por los cuales se debía, en su criterio, avalar la petición de condena contra el implicado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA. La Defensora, solicitó mantener el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta, pues en su opinión jurídica, se acopló en un todo a la ley y, el defensor de familia, afirmó que se le habían respetado los derechos a la menor víctima; siendo ello así, a continuación se resumen:

1. Recurrente: a) Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte

Suprema de Justicia. Insistió en la “revisión” del fallo recurrido por el Fiscal del lugar donde sucedieron los acontecimientos antijurídicos, atacado por falso juicio de identidad y “raciocinio”, por

cuanto el Tribunal de Santa Marta, desconoció el material probatorio recopilado por el ente instructor, mismo que fue confrontado en el juicio; pues no valoró las manifestaciones de la víctima, por cuanto, el testimonio de los peritos “no constituían fuente directa de conocimiento de los hechos y se requería la asistencia de la menor o la justificación de su inasistencia”, conforme al artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Con todo, el Juez Colegiado “parceló” los diversos dictámenes científicos, como la recomendación realizada por la Psicóloga Luz Miriam García Hernández, en el sentido de procurar “que la niña no sea expuesta a situaciones que le recuerden los hechos o que pongan en tela de juicio su verdad. Por ello, reiteró el Fiscal Delegado, que lo manifestado por la niña ofendida a los peritos “forma parte integral de su dictamen en su identidad como prueba”, en atención a diversas jurisprudencias10 que sobre el particular han tratado el tema en estudio. Erró el Tribunal al excluir los medios porque la menor no declaró en el juicio, en absoluto desconocimiento de los derechos superiores de los niños. Y puesto que la recomendación de la psicóloga, no contraviene los postulados de valoración probatoria, sino que inciden en el interés prevalente de sus derechos, cuya protección es obligación de la ciudadanía en general como de las autoridades en particular, porque los niños “tienen derecho a evolucionar sexualmente conforme a la naturaleza humana y no con

la irrupción abrupta de los mayores escribiendo en sus cuerpos sensaciones que no deben soportar anticipadamente. En esta concepción de minimizar al máximo la presencia de los menores víctimas de abuso sexual en los procesos penales contra los adultos y el deber de los jueces” de valorar todas las pruebas, a tono con variadas decisiones11 de la Corte, que exponen la prevalencia del interés del niño para evitar que sean llevados a declarar en el juicio si antes fueron escuchados; siendo viable también, acudir a 10 Citó los radicados 25.920 (21-2-07); 29.609 (17-9-08). 11 Se refirió a las sentencias 29.866 (7-7-08); 26.609 (9-17-08) y 31.950 (8-19-09). 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta la prueba de referencia, según el artículo 438 del C.P.P. en esta clase de situaciones jurídicas. Como petición subsidiaria, el Fiscal Delegado ante la Corte, solicitó casar la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Santa Marta, en un aspecto no motivado en la demanda de casación presentada por el Fiscal Seccional Sexto del Municipio de Ciénaga (Magdalena); petición elevada con base en el principio de legalidad y en la sentencia de la Corte Constitucional C-521 de agosto 4 de 2008; por cuanto, en su criterio, tendría lugar la exclusión de la agravante imputada al procesado JOSUÉ GUILLERMO BOBADILLA ACOSTA del numeral 4º del artículo

211 de la Ley 599 de 2000, por hacer parte dogmática del tipo penal básico identificado como acceso carnal abusivo con menor de catorce años, también atribuido al hoy absuelto; desde luego, indicó que ello podría ser posible, en caso de prosperar los argumentos condensados tanto en el libelo como en los que soportan su sustentación.

2. No recurrentes: a) Procuradora Tercera Delegada para la Casación

Penal. En punto de los límites de la demanda aclaró la ruta de casación que debió guiar los argumentos del libelista, los cuales en su criterio fueron errados, en tanto, no era por el sendero 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta del error de hecho por falso juicio de identidad, sino por el de derecho en sentido de falso juicio de convicción, en la medida que el Tribunal de Santa Marta desconoció la eficacia de las pruebas legalmente aportadas a la actuación. Luego, se refirió a la motivación plasmada en el fallo de segundo grado, en especial, a las declaraciones del agente investigador Álvaro Salazar y de las psicólogas tanto del ICBF Luz Miriam García Hernández como del CTI Milene Gómez Añez; junto con el argumento que la niña abusada no había concurrido al juicio ni presentado excusa sobre su inasistencia; elementos de comprensión que llevaron a la instancia superior, a revocar la condena, por cuanto, los funcionarios judiciales no tenían, como lo exige la ley, el conocimiento sobre la consumación del acto prohibido y, la consecuente, responsabilidad

penal del acusado. Consideró la Procuradora Tercera, que la valoración realizada por el Tribunal de Santa Marta, es “inadmisible”, al no acoplarse al concepto de prueba de referencia12 las declaraciones de los peritos ni lo informado por la niña a ellas. Es procedente casar el fallo impugnado por cuanto se aplicó de manera indebida la norma que trata sobre la tarifa legal, que en voces de la Corte, en realidad no existe y el 12 Añadió la Delegada sobre el particular: “no se dio este supuesto y no puede ser considerado como tal”. 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Juez Colegiado optó por aprovecharla, para lo cual citó el artículo 381, inciso último, de la Ley 906 de 2004, que a la letra dice: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”. Según la representante del Ministerio Público, el yerro fue “protuberante”, por cuanto le restó eficacia a las pruebas pericial y documental; medios, desde luego, debidamente incorporados en el juicio y sobre los cuales se ejerció, el derecho de contradicción por parte del defensor. Son válidas las citas jurisprudenciales traídas por el Fiscal Delegado, porque no es acertado el juicio de valor emitido por el Juez Plural cuando absolvió al procesado. Indicó además, que el auto de inadmisión de julio 15 de 2009, radicado 30.355, resolvió un caso similar, por lo que solicitó, se aplique al asunto en estudio, en punto de la

“naturaleza del perito psicólogo”, para aclarar la confusión entre “prueba pericial” y aquella que eventualmente pueda catalogarse como “testigo de referencia” o, la diferencia que puede presentar, el “testigo perito” con el “testigo técnico”. Por lo expresado, se impone para la Procuradora Tercera Delegada, casar la sentencia recurrida y, en su defecto, confirmar la condenatoria de primera instancia. 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Por último, respecto a la petición del Fiscal Delegado de casar también el fallo del Tribunal de Santa Marta, por cuanto se vulnera el postulado de legalidad frente a una posible infracción al postulado non bis in idem; no es procedente para la representante de la sociedad, pues con tal pedimento, se adicionó la demanda de casación, lo cual no es procedente; por el contrario, de llegar a establecer la Corte tal falencia, ella deberá ser declarada de manera oficiosa. b) Defensora: Fraccionó sus explicaciones en tres ítems: 1) hará una reseña breve de los hechos, actuación procesal y del haz probatorio, 2) se referirá a la demanda de casación y 3) expondrá las razones legales por las que el fallo recurrido debe ser “confirmado”, por cuanto los informes de policía judicial aunados a los presentados por las psicólogas como el dictamen de medicina legal; jamás pueden ser considerados como pruebas suficientes para condenar o, mejor aún, en el plenario no existen otros medios que justifiquen la decisión de condena impuesta contra su mandante.

Estas razones, asociadas a la inasistencia de los testigos en el juicio, impulsaron a la abogada a solicitarle a la Sala la “inadmisión de la prueba de referencia”, en tanto, la rechazada por el Tribunal cumple a cabalidad con el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal actual, cuando dice qué es una “prueba de referencia” y, por otro lado, si puede dársele o no ese carácter a las declaraciones juradas, en calidad de peritos, de las profesionales de la psicología, ya que para ser considerada como tal, tiene que cumplir los presupuestos decantados en los radicados 27.477 de 6 de 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta marzo de 2008 y 30.598 de 19 de diciembre de 2009, reiterados en varias oportunidades por la Corte, pues “prueba de oídas es por antonomasia prueba de referencia” y, sólo se puede aceptar, si el declarante ha fallecido, por grave enfermedad, por la pérdida de memoria o cuando se es víctima de delitos, conforme lo describe el canon 438 de la normatividad instrumental atrás citada. Sostuvo que el Fiscal impugnante pretende que la Corte, en contra de sus decisiones como de sus precedentes jurisprudenciales, “admita sin motivo legal una prueba de referencia”, pero además, como no existe ningún otro medio para condenar a su asistido, se le responsabilice con base exclusivamente “en prueba de referencia”. Para la no recurrente, las declaraciones de las psicólogas, por ejemplo, son verdaderas pruebas de referencia, por cuanto 1)

el testimonio de la menor víctima se práctico por fuera del juicio, 2) versó, así mismo, sobre los hechos ilícitos por ella percibidos (dijo que fue abusada), 3) existieron medios para probar lo afirmado por la niña, justamente, las atestaciones de las profesionales de la salud y 4) lo alegado debe ser sustancial para el debate “la menor ha dicho que el autor de delito” fue su prohijado. O lo que es lo mismo, en criterio de la defensora: si A (testigo) escucha decir a B (menor afectada) que C fue el autor del punible. Y si la Fiscalía no presentó ninguna justificación respecto de la inasistencia de los testigos presenciales; entonces, la Corte no debe revocar el fallo cuestionado. Piensa que el dictamen es la única prueba no referida, pero tal documento no dice qué persona es la responsable penalmente del 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta delito. Por ello, el Tribunal en un minucioso estudio revocó la condena para absolver a su protegido jurídico. En punto de la demanda advierte que la misma está inundada de yerros y contradicciones, hasta el punto de desconocer los variados elementos probatorios allegados, para luego desfigurarlos al confundir falsos juicios de existencia con los de identidad; en igual forma, adolece de precisión y claridad, vulnerándose el postulado de autonomía. Por ello, se acoplan al caso, los presupuestos de la prueba de referencia según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 y tampoco

hay razón para admitirla porque no se demostró, según el precepto 438 de la misma obra, que existe otro medio incriminatorio que soporte la decisión de condena; razón por la cual, concluye la abogada, no concurre motivo alguno que justifique la revocatoria del fallo. Y como no se reunieron los requisitos de la demanda, ni la Fiscalía demostró por qué no se presentaron los testigos presenciales de los hechos, tampoco puede iniciarse la discusión sobre la admisibilidad de las declaraciones practicadas a las psicólogas; luego para la profesional del derecho referida, al libelista no le asiste razón en sus alegaciones para variar el sentido del fallo absolutorio del que fue favorecido su prohijado. c) Representante del ICBF. Afirmó que como defensor de familia su deber es acompañar a la menor afectada, por lo cual, en este caso, considera que se han respetado todos sus derechos, hasta el punto que no se identifica sino con sus iniciales, en busca del restablecimiento de sus derechos. 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Por otro lado, se le dio a la niña toda la atención psicológica necesaria y se aconsejó que no era conveniente presentarla en otros escenarios jurídicos, motivo por el cual, se le respetaron sus derechos y garantías fundamentales.

C O N S I D E R A C I O N E S

1. Glosas previas: a) La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente al único cargo elevado, se superaron los múltiples, complejos y significativos

defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales constitucionales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. Del mismo modo, resulta nítido, que al superar la Corte los defectos lógico-argumentativos detectados en la censura, habilitó a las partes para que confronten y examinen el fondo del asunto planteado en el libelo con la ley, la Constitución y de ser necesario, con el bloque de constitucionalidad. 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 33.651 Josué Guillermo Bobadilla Acosta Así mismo, debe aclarar la Corte que cuando los intervinientes continúan insistiendo en traer a colación temas conectados con falencias de cara a la estructuración formal de la demanda13 con el inmediato objeto que se rechace o se desestime su contenido, ello implica desconocer –de manera abruptalos avances de la jurisprudencia, pudiéndose generar con tal proceder el incumplimiento de los presupuestos legales; verbigracia, cuando después de superados los defectos lógico argumentativos los intervinientes en la respectiva audiencia, insisten en suplirlos, olvidando la esencia del asunto: actuar que puede generar para el actor ausencia de sustentación o, en su defecto, para los no

recurrent