CSJ - 34733(15-09-2010)

CASACIÓN 34.733

JESÚS SEMA PANCHE y otro Proceso n.º 34733

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA Nº293

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los fundamentos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de Jesús Sema Panche, con el fin de resolver sobre su admisión. Se impugna la sentencia proferida el 30 de abril de 2010, en virtud de la cual el Tribunal Superior del distrito judicial de Cundinamarca confirmó la dictada el 7 de octubre anterior por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá con funciones de

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JESÚS SEMA PANCHE y otro conocimiento, y condenó a Jesús Sema Panche y a Wilson Saúl Becerra Quiñones por el delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de diciembre de 2007, en la vía que comunica los municipios de Albán y Facatativá, a la altura del sector conocido como “la tribuna”, Jesús Sema Panche, cumpliendo lo pactado previamente con Wilson Saúl Becerra Quiñones, a cambio de lo cual recibiría $5.000.000, entregó a desconocidos el tracto camión de placas SKK-995 que conducía, avaluado en

$330.000.000, y la carga de 30.000 unidades de leche en polvo entera de la empresa “Proleche S.A.” que trasportaba desde Cereté con destino a Chía, valorada en $390.000.000. Inmediatamente después se dirigió a la población de Madrid donde se hospedó esa noche y al día siguiente formuló denuncia penal, en la que narró haber sido víctima de un hurto mientras se desplazaba por el sitio indicado. El automotor fue recuperado por sus propietarios Carlos Rocha Santana y Nubia Rocha.

2. El 26 de febrero de 2008, previa solicitud de la Fiscalía, el Juez 1º Promiscuo Municipal de Facatativá con funciones de control de garantías expidió orden de captura en contra de Jesús Sema Panche y Wilson Saúl Becerra Quiñones1. Su aprehensión fue legalizada en audiencia preliminar del 28 de febrero siguiente, en la que les fue imputado el delito de hurto 1 Folio 7 de la carpeta n.º 1.

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JESÚS SEMA PANCHE y otro calificado y agravado, en calidad de cómplices, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva2. El 28 de marzo de 2008 la Fiscalía radicó escrito de acusación. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá con funciones de conocimiento inició la audiencia respectiva el 23 de abril del mismo año3 y la culminó el 7 de julio siguiente4. Finalizado el juicio oral, el 7 de octubre de 2009 el mismo despacho profirió sentencia en virtud de la cual los declaró

penalmente responsables del delito por el que fueron acusados y condenó a Sema Panche a 98 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria5. Los defensores de los acusados interpusieron recurso de apelación y el 30 de abril de 2010 el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión6. LA DEMANDA La finalidad del recurso de casación. El defensor explica que su pretensión es la efectividad del derecho material, sustentado en la prevalencia del derecho 2 Folio 22 de la carpeta n.º 1. 3 La defensa recurrió algunas decisiones. 4 Folios 7 a 11 de la carpeta n.º 2. 5 Folios 183 a 201 del cuaderno original de primera instancia. 6 Folios 59 a 88 del cuaderno original de segunda instancia. 3

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JESÚS SEMA PANCHE y otro sustancial; la efectividad de la garantía del debido proceso vulnerado a su representado; la necesidad de que la Corte fije pautas sobre el defensor de confianza, el interrogatorio al indiciado, la etapa preparatoria del juicio, la exclusión de la prueba, y la reparación de los agravios de su poderdante. Los cargos propuestos. Cuestiona la sentencia del Tribunal con apoyo en varias causales de casación sin discriminar entre cargos principales y subsidiarios.

Primer cargo. Causal primera: falta de aplicación de una norma constitucional.

El derecho de defensa está garantizado en la Constitución Política (artículo 29), en el Pacto Internacional de los Derechos

Civiles y Políticos (artículo 14), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8) y en el Convenio de Roma, que al unísono establecen que el sindicado tiene derecho a ser asistido por un abogado escogido libremente por él. En el interrogatorio al indiciado, aportado con el informe ejecutivo del 5 de febrero de 2008 y que constituyó la prueba reina para acusar, se violó a su representado el derecho de defensa. De las pruebas practicadas en juicio y del fallo de segunda instancia (cita algunos apartes) se desprende que Sema Panche no fue asistido por un defensor de confianza escogido por él, sino por el abogado Luis Alirio Zamudio García que en el 4

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JESÚS SEMA PANCHE y otro juicio adujo haber sido contactado por su colega María Concepción pero que actuó como abogado de oficio porque no recibió honorarios. Además, Rosalina Rocha admitió haber acompañado a Sema Panche al interrogatorio y relató que aunque no conocía al doctor Zamudio García sí hizo contactos con una oficina de abogados para que aquél fuera asistido en la diligencia. En ese orden y dado que Rosalina también fue víctima del delito, ese profesional contravino las normas que rigen la actuación de los abogados porque asesoró partes con intereses contrapuestos. Al Tribunal le fue inapreciable la escogencia de abogado pues consideró que a Sema Panche no se le coartó su derecho a elegir uno de confianza. Olvidó que en el sistema acusatorio solo están

previstos el defensor de confianza y el defensor público, no el de oficio, por lo que su representado llegó al juicio en desventaja. Solicita a la Corte casar la sentencia, declarar la nulidad desde antes de realizarse la diligencia de interrogatorio al indiciado, así como la ilegalidad del interrogatorio y su exclusión del material probatorio.

Segundo cargo. Causal primera: falta de aplicación de una norma legal.

Se violó directamente el artículo 8, literal e), de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el 118 y 282 ibidem. 5

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JESÚS SEMA PANCHE y otro De manera casi textual a la sustentación del cargo anterior reprocha el interrogatorio, la presencia del abogado Luis Alirio Zamudio García sin que hubiese sido nombrado por el acusado, su actuación frente a intereses contrapuestos y la inexistente previsión legal del defensor de oficio en el sistema acusatorio. Sostiene que conforme a la sentencia C-799 de 2005 de la Corte Constitucional el indiciado puede ejercer su defensa aun antes de la fase de indagación, y se le garantiza el derecho a escoger su propio defensor, lo que le fue cercenado a Sema Panche. Los juzgadores aceptaron al referido profesional como defensor de oficio. Por ello la Corte debe pronunciarse para condicionar que en el caso del artículo 282 de la Ley 906 de 2004 el indiciado debe acudir con un abogado escogido libremente por él, y, si carece de recursos, con uno de la Defensoría Pública. Solicita a la Corte casar la sentencia, declarar la ilegalidad del

interrogatorio al indiciado y excluirla del material probatorio.

Tercer cargo. Causal segunda: desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura y violación de las garantías del investigado.

La sentencia se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad por trasgresión del debido proceso. Menciona los artículos 457, 168, 169, 363, 364 y 365 de la Ley 906 de 2004 y el 29 de la Constitución Política. 6

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JESÚS SEMA PANCHE y otro De acuerdo con lo previsto en las normas referidas la audiencia preparatoria solo puede suspenderse para tramitar la apelación de decisiones relativas a pruebas y una vez se concluya se fijará fecha para iniciar el juicio. En este caso se suspendió la audiencia para tramitar la apelación formulada contra la decisión que negó pruebas a la defensa, pero sin reiniciarla y sin concluirla el juez de conocimiento, en forma intempestiva e irregular, señaló fecha para iniciar el juicio. Ello se comunicó mediante telex 229 del 5 de noviembre de 2008, en el que no se indicó la providencia ni su fecha. Tal premura obedeció a que los términos para otorgar libertad estaban corriendo. El trámite de la apelación ante el Tribunal demoró 82 días, por lo que se superaron los 90 días del artículo 317 de la Ley 906 de 2004. Presentó habeas corpus y solicitud de libertad provisional pero la libertad de su prohijado fue negada con el argumento de que los días deberían contabilizarse hábiles,

aunque con posterioridad la Corte Suprema de Justicia aclaró que eran ininterrumpidos. A Sema Panche se le violó su derecho a la libertad, por lo que solicita se case la sentencia y se declare la nulidad por violación del debido proceso.

Cuarto cargo. Causal tercera: violación indirecta por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad.

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JESÚS SEMA PANCHE y otro El interrogatorio del indiciado, por mandato del artículo 282 del Código de Procedimiento Penal, a la luz del artículo 29 de la Carta Política, debe realizarse con el acompañamiento del defensor de confianza o, en su defecto, del defensor público. Como en este caso ello no tuvo lugar, está viciado de nulidad y, conforme al artículo 23 ibidem, debe excluirse y “concluirse la nulidad del proceso”. El artículo 455 del mismo estatuto regula la nulidad derivada de la prueba ilícita. En el interrogatorio Sema Panche se autoincriminó, por lo que debió ser sometido al control de un juez de garantías. Solicita a la Corte casar la sentencia, disponer la exclusión del interrogatorio y, como consecuencia, declarar la nulidad del proceso. LAS CONSIDERACIONES Las falencias formales y materiales de la demanda conducen a su inadmisión

1. El legislador de 2004 instituyó el recurso de casación como un mecanismo de control constitucional y legal que procura la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos

y la unificación de la jurisprudencia. Aunque no consideró relevante condicionar su procedencia al quantum de la pena, sí la vinculó a que la sentencia de segunda instancia sea violatoria de derechos o garantías fundamentales por incurrir el fallador en 8

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JESÚS SEMA PANCHE y otro alguna de las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. De manera que quien decida hacer uso del recurso deberá presentar una demanda en la que con orden y precisión exponga la causal que invoca, esto es, dentro de los yerros señalados en el referido artículo 181 ubique en cuál de ellos incurrió el Tribunal y, con argumentos sólidos, lógicos y coherentes, plantee los errores de juicio o de procedimiento advertidos en el fallo y resalte su trascendencia. Su propósito no es continuar con el debate probatorio, sino realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos. Por esa razón el discurso propuesto debe ser claro, preciso, lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que se demuestre, sin ambages, la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia, esto es, se explique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos

fundamentales y/o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para beneficio del impugnante o para casos futuros similares. 9

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JESÚS SEMA PANCHE y otro La Corte, entonces, puede inadmitir la demanda por razones de forma o de fondo. Por forma, si el impugnante carece de interés, no señala la causal de casación o no desarrolla con suficiencia los cargos de sustentación; por fondo, si del contexto de la demanda advierte que fundadamente no se precisa del fallo para cumplir con los fines de la casación7.

2. El censor dedicó un capítulo del libelo para ocuparse sobre las finalidades que pretende alcanzar con el recurso extraordinario e intentó ahondar en el asunto al formular los cargos. Sin embargo, se quedó en la mera formalidad, ninguna construcción lógico jurídica exhibió y se limitó a reproducir el contenido normativo del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal. Sugirió el pronunciamiento de la Corte para fijar pautas sobre el defensor de confianza, el interrogatorio, la audiencia preparatoria y la exclusión de la prueba, pero olvidó justificar por qué la jurisprudencia existente sobre la materia resulta insuficiente, o por qué es necesario variarla.

3. Examinada la demanda bajo los lineamientos reseñados fácil se deriva que no reúne las exigencias formales ni materiales para ser seleccionada.

El defensor formuló cuatro cargos, todos principales, dos al amparo de la causal primera, y los restantes con apoyo en la segunda y en la tercera, respectivamente. Mientras tres se dirigen a recriminar el interrogatorio al indiciado

realizado por un miembro de la policía judicial a Sema 7 Artículo 180 de la Ley 906 de 2004, 10

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JESÚS SEMA PANCHE y otro Panche, dos de ellos, pesar a ser excluyentes entre sí, se soportan en planteamientos idénticos. Ignoró que la nulidad, por tener mayor incidencia en la actuación, debe ser propuesta primero que las demás. Desconoció los principios de autonomía, prioridad y no contradicción. Conforme al primero, los reproches deben plantearse en forma independiente, de manera que los motivos de uno no sean el sustento de otro y se eviten mezclas argumentativas que resten claridad8; el segundo, apunta a que de ser varias las censuras debe proponerse primero aquella que tenga mayor incidencia en el proceso, de modo que la nulidad irá al principio, pero de ser varias las irregularidades se iniciará con la que afecte en mayor medida la actuación; y el de no contradicción se traduce en la imposibilidad de acudir a predicados excluyentes y contradictorios. Adicionalmente, erró en la escogencia del motivo de casación, en el desarrollo de los cargos y fundó sus reproches en supuestos inexistentes. Esas fallas impiden admitir la demanda. 3.1. Primer cargo. Causal primera En criterio del apoderado de Sema Panche, se incurrió en falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución y de normas del bloque de constitucionalidad. El interrogatorio ante el funcionario de policía judicial, que –a su juiciofue la prueba reina para acusar, violó el derecho de defensa toda vez que su prohijado no fue asistido por un abogado de confianza. Reclamó

8 Auto del 7 de febrero de 2007 (radicado 26.522) 11

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JESÚS SEMA PANCHE y otro la declaratoria de nulidad desde antes de su recepción, su ilegalidad y su exclusión del material probatorio. Con arreglo al artículo 181 de la Ley 906 de 2004 la causal primera de casación opera por “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.” Se asimila a la tradicional violación directa de la ley sustancial, lo que comporta el deber para quien la invoque de cumplir las exigencias, ya decantadas por la Sala, para su adecuada postulación, esto es, abstenerse de discutir los hechos o de cuestionar la prueba y aceptarlos tal como los consignó y los halló demostrados el Tribunal, pues la confrontación es estrictamente jurídica respecto de la aplicación de una norma jurídica, ya sea por (i) falta de aplicación o exclusión, (ii) interpretación errónea o (iii) aplicación indebida9. En cualquiera de los casos es imprescindible que explique la trascendencia de la falla judicial. La falta de aplicación tiene lugar cuando a pesar de que el juzgador reconoce una situación de hecho, no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso, ya sea por olvido, por ignorancia, por convicción en cuanto a su derogatoria o inexequibilidad o simplemente por considerar que no se ajusta al caso. La consecuencia directa en caso de que la Corte halle probado el cargo es casar la sentencia objeto de censura y dictar fallo de

reemplazo. 9 Providencia del 24 de noviembre de 2005 (radicado 24.530). 12

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JESÚS SEMA PANCHE y otro Lo anterior pone en evidencia que el demandante equivocó la vía de censura pues aunque invocó la causal primera -violación directasu pretensión va encaminada a que se declare la nulidad de la actuación, la ilegalidad y la exclusión de una prueba. Su solicitud, entonces, es contradictoria con el cargo formulado porque -se insiste- éste parte del presupuesto de que la actuación es válida. Para cuestionar una sentencia por violación del derecho a la defensa técnica debe acudirse a la causal segunda de casación “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes” y cumplir con las exigencias requeridas para su correcta postulación. Esa falla, por sí sola, sería suficiente para no admitir el cargo, pero, adicionalmente, tal como se expone a continuación, no le asiste razón en sus críticas. 3.2. Segundo cargo. Causal primera Con notoria desatención de las reglas que rigen la casación, el demandante, apoyado en idénticos motivos a los expuestos en el cargo anterior, ataca la sentencia por falta de aplicación de los artículos 8, literal e), 118 y 282 de la Ley 906 de 2004. El interrogatorio -dijovioló el derecho de defensa de Sema Panche y debe ser declarado ilegal y excluido, toda vez que el abogado que lo representó no fue libremente escogido por él y el

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JESÚS SEMA PANCHE y otro Tribunal lo admitió como defensor de oficio sin que esa figura esté prevista en el ordenamiento legal. Son varias las deficiencias en la postulación del cargo y, aun en el evento de que pudiesen superarse, es claro que el demandante se equivocó en sus apreciaciones. De una parte, aunque citó como infringidos los artículos 8, literal e), 118 y 282 de la Ley 906 de 2004, fueron pocos sus esfuerzos por revelar cómo ocurrió ese quebranto y cómo resultó lesionado el derecho de defensa del acusado. La jurisprudencia ha sido insistente en sostener que en este tipo de censuras no basta con enunciar la disposición que se estima trasgredida, sino que, además, debe indicarse cómo tuvo lugar la violación, pues no de otra manera podría la Corte contar con elementos de juicio aptos para realizar el juicio sobre la legalidad de la sentencia. Por otro lado, así como ocurrió con el cargo anterior, olvidó que por esta vía no es admisible polemizar sobre aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, y ningún argumento exhibió en relación con la trascendencia del yerro denunciado. Olvidó señalar cómo por razón de esos incidentes su prohijado quedó privado de defensa alguna, cuál fue la afectación causada o el daño sufrido. Obsérvese que a diferencia de lo afirmado en el libelo, de la sentencia recurrida no surge que el ad-quem haya dado por cierto que el abogado Zamudio García actuó como defensor de

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JESÚS SEMA PANCHE y otro oficio, por el contrario, fue insistente en sostener que a Sema Panche no se le coartó la posibilidad de designar un abogado de confianza de su predilección y que fue él quien “voluntariamente optó por participar en la diligencia contando con la asistencia del profesional del derecho mencionado”10. Es más, del fallo emerge que la expresión “de oficio” surgió en el juicio cuando el doctor Zamudio García relató que fue contactado por una tercera persona para que asistiera al indiciado en el interrogatorio pero que “prácticamente” actuó como defensor de oficio porque no le cobró honorarios al observar que se trataba de una persona honesta y humilde. Tal referencia quedó así consignada en el fallo de segundo grado, que trascribió los apartes pertinentes del auto del 23 de julio de 200911: “Al margen de que el interrogatorio aparezca plasmado en un formato estandarizado, allí ‘Previamente a la diligencia, conforme a lo establecido en el C.P.P. se da a conocer al interrogado el artículo 282…que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad’. De igual manera quedó constancia que al ser interrogado el señor SEMA PANCHE, sobre si entendía sus derechos y renunciaba a los mismos dijo que “SI”, razón por la cual se procedió al interrogatorio contando con la presencia y asesoría del profesional del derecho que lo acompañaba (Dr. LUIS ALIRIO ZAMUDIO GARCIA).

10 Página 14 del fallo y 72 del cuaderno del Tribunal. 11 En virtud de esa providencia el Tribunal confirmó la negativa del a-quo de aplicar la cláusula de exclusión al interrogatorio. 15

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JESÚS SEMA PANCHE y otro El abogado LUIS ALIRIO ZAMUDIO GARCIA, al declarar en el juicio sobre tan específico aspecto, señaló que al ser contactado por una tercera persona para que asistiera en una diligencia al señor SEMA PANCHE, acudió al sitio previsto, y al entrar en contacto con este ciudadano, le hizo saber que tenía derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, pero recibió como respuesta que era su voluntad declarar, y que al entrar en contacto con el servidor público que los atendió, se le volvieron a poner en conocimiento sus derechos y éste persistió en su deseo de declarar, procediendo a efectuar una narración suyo contenido lo motivó a solicitar hablar en privado con su asistido, para explicarle las implicaciones de sus manifestaciones, pero éste persistió en su postura inicial de continuar con su relato. Precisó además el deponente, que actuó prácticamente como abogado de oficio del indiciado, porque no le cobró ningún estipendio, al observar que se trataba de una persona honesta y humilde. (…) No obra ningún elemento de juicio del cual pueda inferirse que previamente o en forma concomitante a la recepción del interrogatorio del señor SEMA PANCHE, se le haya coartado a éste la posibilidad de designar el abogado de confianza de su predilección en detrimento de tal derecho, pues libre y voluntariamente optó por

participar en la diligencia contando con la asistencia del profesional del derecho tantas veces mencionado.”12 Así mismo, es inexacta la afirmación del demandante en relación con la presunta desigualdad de partes en el juicio, pues del expediente se desprende que el doctor Zamudio García solamente asistió al acusado en el interrogatorio y que desde la audiencia preliminar de legalización de captura, imputación e imposición de medidas de aseguramiento la defensa de Sema 12 Páginas 13 y 14 del fallo del tribunal, folios 71 y 72 del cuaderno de segunda instancia. 16

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JESÚS SEMA PANCHE y otro Panche ha estado a cargo del profesional del derecho que suscribe la demanda de casación13. Por consiguiente, ninguna afectación se causó al derecho de defensa. En todo caso, debe precisarse que aun de admitir, en gracia de discusión, que el acusado estuvo asistido por un defensor de oficio, tampoco ello, per se, generaría nulidad ni violación de la garantía fundamental de defensa. Ese derecho, garantizado en el artículo 29 de la Constitución Política y en diversos instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad14, constituye uno de los principios rectores del Código de Procedimiento Penal y se traduce en el derecho que durante todo el proceso tiene el indiciado o imputado a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado15. Uno de los deberes impuestos por el legislador de 2004 a los servidores públicos y a los funcionarios judiciales es el de “respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de

quienes intervienen en el proceso”16. La Ley 906 determinó que la defensa estará a cargo del abogado que libremente haya nombrado el indiciado o imputado, pero que, de no ser posible ello, del que le sea designado por el Sistema Nacional de 13 Folio 22 de la carpeta anexa n.° 1. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas (artículo 3, numeral 3, literal d), Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8, numeral 2, literales d) y e). 15 Artículo 8. 16 Artículo 138. 17

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JESÚS SEMA PANCHE y otro Defensoría Pública17. No hizo mención expresa al defensor de oficio, como sí se había hecho en ordenamientos procesales anteriores, de donde se colige que esa figura se desvaneció en el sistema acusatorio para dar paso al defensor público. La diferencia entre uno y otro radica en que este último está vinculado al Sistema Nacional de Defensoría Pública mediante contrato y el de oficio es nombrado por los funcionarios judiciales, pero ambos son profesionales del derecho y su actuación no genera contraprestación alguna para quien representan. Ahora, la falta de referencia expresa al defensor de oficio no implica que su intervención en el proceso se encuentre prohibida ni que deba reprobarse la actuación en la que, por falta de un abogado de confianza o del Sistema de Defensoría Pública, haya participado en defensa del indiciado o imputado. Justamente cuando no se cuenta con los recursos económicos suficientes para contratar un abogado de confianza y ante la imposibilidad

de contar con uno de la Defensoría Pública, es perfectamente admisible acudir al de oficio. De lo que se trata es de garantizar los derechos de quien está siendo investigado o procesado, sin que ello constituya obstáculo para que éste, si lo desea, designe uno de su confianza. En un Estado social de derecho la protección a esa garantía fundamental no puede ser meramente formal sino trascender al campo material. Por ello resulta contradictorio reprobar una 17 Artículo 118. 18

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JESÚS SEMA PANCHE y otro diligencia por la actuación de un defensor de oficio cuando ese profesional no hace cosa diferente que velar por el cumplimiento del derecho de defensa de quien representa. 3.3. Tercer cargo. Causal segunda En criterio del demandante la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que la audiencia preparatoria fue suspendida y sin que se hubiese reiniciado y menos concluido se fijó fecha para el juicio oral. Toda esa premura -dijotuvo el propósito de evitar que se configurara la causal de libertad del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal. Cuando se elige este camino de censura es imprescindible identificar de manera clara la clase de nulidad que se invoca, mostrar sus fundamentos, expresar cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determinar cuál es su trascendencia y señalar desde qué momento procesal debería declararse la nulidad18. Un primer paso, entonces, consiste en demostrar la existencia de la irregularidad para luego sí exponer de manera fundada el

perjuicio que por esa anomalía sufrió el sujeto procesal a favor de quien se recurre, y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juicio. El censor tiene la carga de exhibir la ventaja que obtendría con la declaratoria de nulidad. 18 Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). 19

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JESÚS SEMA PANCHE y otro Ninguna de las exigencias mencionadas fue cumplida en esta oportunidad. Primero, porque a pesar de que el impugnante identificó una irregularidad surgida en la audiencia preparatoria, no explicó cómo ella afectó de manera determinante la estructura o las bases del proceso, ni cómo ocasionó un perjuicio a las garantías del acusado. Tampoco mencionó desde qué instante procesal debería retrotraerse la actuación a efectos de restablecer el derecho o la garantía violados. Idéntica crítica hizo el demandante antes de que se iniciara el juicio oral, pero los juzgadores no le hallaron la razón. Así, en providencia del 16 de diciembre de 200819, cuyos apartes fueron trascritos en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal señaló: “…resulta claro que lo alegado por el profesional del derecho está lejos de constituir una verdadera afectación sustancial al debido proceso, pues, ciertamente se tiene que en este caso, de erenudarse la audiencia preparatoria, lo único que se haría es fijar el orden en el que deben practicarse las pruebas, para luego programar la fecha en que se llevará a cabo la audiencia de juicio oral, decisiones que per se no comportan gran relevancia en el decurso procesal, al asistirle la

razón al juez de instancia, en cuanto afirma que ello bien puede ser resuelto al comienzo de la audiencia del juicio oral. (…) Carece entonces de todo fundamento la petición invalidatoria que formula el abogado recurrente, máxime cuando éste no probó que se 19 Por la cual el Tribunal resolvió la petición de nulidad elevada por el defensor del acusado. 20

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JESÚS SEMA PANCHE y otro haya causado un daño sustancialmente relevante, de manera que la Sala confirmará lo resuelto por el juez de instancia…”.20 No sobra recordar que la audiencia preparatoria constituye una etapa sustancial dentro del proceso, pero no toda irregularidad surtida conlleva la nulidad de la actuación. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala: “Precisamente, de manera clara e incontrastable el numeral 1° del artículo 363 de la Ley 906 de 2004, dispone como causal de suspensión de la audiencia en comento, el referido al trámite de la apelación de las “decisiones relativas a las pruebas”, y ello asoma apena