CSJ - 35582(02-02-2011)

República de Colombia

SEGUNDA INSTANCIA 35582

HERNÁN GIRALDO SERNA

NORBERTO QUIROGA POVEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35582

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 28 Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante de Juan de Jesús Díaz Sanabria, Leonor Rodríguez de Walteros, Gloria Marina Cuéllar Salamanca, José Ignacio Chávez Castañeda, Édgar Ricardo Bohórquez Betancourt, Saúl Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán en contra de la decisión proferida por la Magistrada con Funciones de Control de Garantías de la Sala Penal de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de República de Colombia 2 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia Barranquilla que negó la nulidad solicitada por el referido profesional del derecho en audiencia preliminar.

ANTECEDENTES

1. Dentro del proceso que con base en la Ley 975 de 2005 (o Ley de Justicia y Paz) se adelanta en contra de HERNÁN GIRALDO SERNA

(alias El Patrón o Taladro), NORBERTO QUIROGA POVEDA (alias Cinco Cinco, Brasil o El Gato) y JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ (alias

Guerrero o 101), una Magistrada con Funciones de Control de Garantías de la Sala Penal de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla ordenó, en audiencia preliminar del 1º de julio de 2010, la restitución provisional de los predios La Paz (identificado con matrícula inmobiliaria número 222-20692) y San Carlos (matrícula inmobiliaria 222-25619), situados en el corregimiento de San Pedro de la Sierra (municipio de Minca, departamento de Magdalena), a favor de la Cooperativa Agropecuaria San Carlos –Cooagrosac Ltda. Así mismo, comisionó a la Fiscalía General de la Nación para coordinar y garantizar la diligencia de devolución de los inmuebles.

2. La entrega provisional la llevó a cabo la Fiscal Novena de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, quien había solicitado la medida cautelar1. El 1º de septiembre de 2010, tuvo lugar la de la finca San Carlos, diligencia en la cual no se presentó oposición alguna; y al día siguiente, la de la finca La Paz, en la que José Ignacio Chávez Castañeda y Édgar Ricardo Bohórquez Betancourt (ocupantes de esta 1 Folios 1-5 del cuaderno de audiencia preliminar. No obstante, en la referida audiencia, intervino el Fiscal Treinta y Tres de Justicia y Paz, designado para actuar en dicha diligencia, debido a que la Fiscal Novena estaba en vacaciones.

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última), así como Saúl Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán (residentes en la finca San Carlos), nombraron a un apoderado común para que los representase. La Fiscal Novena, una vez le reconoció personería a dicho abogado, rechazó de plano la oposición formulada en nombre de José Ignacio Chávez Castañeda y Édgar Ricardo Bohórquez Betancourt. Igualmente, se abstuvo de dar trámite a la reposición y apelación interpuestas en nombre de Saúl Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán, tras considerar que la oportunidad para oponerse a la entrega y presentar recursos expiró una vez agotada la diligencia pertinente al predio San Carlos, ocurrida el día anterior.

3. Posteriormente, el profesional del derecho, en representación de

Juan de Jesús Díaz Sanabria, Leonor Rodríguez de Walteros, Gloria Marina Cuéllar Salamanca, José Ignacio Chávez Castañeda, Édgar Ricardo Bohórquez Betancourt, Saúl Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán, solicitó la celebración de audiencia preliminar con el fin de obtener la nulidad del acto de devolución de los inmuebles.

4. En dicha diligencia, que contó con la presencia e intervención de los representantes de las víctimas y los postulados, al igual que del Ministerio Público, el solicitante apoyó su pretensión aduciendo las

siguientes irregularidades: (i) Violación del principio de imparcialidad, debido a que la Fiscal que presidió la restitución material de los predios fue la misma que solicitó

la audiencia preliminar con tal fin. República de Colombia 4 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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Corte Suprema de Justicia (ii) Vulneración del debido proceso, por cuanto los inmuebles no fueron identificados ni delimitados de manera correcta durante el transcurso de la diligencia. (iii) Desconocimiento de los derechos fundamentales de los ocupantes de las fincas La Paz y San Carlos, hasta el punto de que una servidora pública adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF) ordenó despojar a Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán de la custodia de sus dos menores hijos, usurpándole funciones al Defensor de Familia.

5. La Magistrada de Control de Garantías negó la petición de nulidad,

con base en los siguientes argumentos: (i) La Fiscal que adelantó la entrega provisional de los inmuebles obró según los parámetros que acerca de la figura de la comisión contempla el artículo 84 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal cuya aplicación es procedente para los asuntos no regulados en la Ley de Justicia y Paz en virtud del principio de complementariedad y de la jurisprudencia que en este sentido ha desarrollado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. (ii) Los predios objeto del debate fueron debidamente identificados y delimitados. (iii) En la diligencia, ningún niño fue despojado de la custodia de su madre, ni medió vulneración de derecho fundamental alguno.

6. En contra de dicha decisión, el apoderado interpuso recurso de

apelación, que fue concedido, sustentado y trasladado en la misma República de Colombia 5 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia audiencia, después de que la Magistrada señalara que en este caso debía observarse el artículo 90 de la Ley 1395 de 2009, que modificó el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para el sistema acusatorio. LA IMPUGNACIÓN El recurrente controvirtió los fundamentos de la providencia que negó la nulidad de la siguiente manera: (i) La Fiscal Novena de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz carecía de imparcialidad para realizar la entrega de los inmuebles, pues le era achacable una obvia predisposición hacia la prosperidad de ésta tras haber promovido la solicitud de medida cautelar. En otras palabras, la funcionaria que adoptó la decisión de restitución comisionó a una parte para que actuara como juez en el proceso. Adicionalmente, la comisionada no era de igual o inferior jerarquía a la comitente, ni tenía las atribuciones legales para actuar como tal. (ii) Como el bien no había sido identificado, tampoco era posible dar inicio al trámite de las oposiciones, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil. (iii) La violación de las garantías de los poseedores fue manifiesta, pues una empleada del ICBF adoptó durante el transcurso de la diligencia una determinación, que debe ser entendida como un acto

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia de constreñimiento, e incluso antes de proceder al desalojo no hubo una verdadera concertación con los habitantes de los inmuebles, dentro de los cuales había gente indefensa como niños y ancianos.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscal Novena de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz manifestó que el recurrente se limitó a reiterar los mismos argumentos empleados en la petición de invalidez que fueron refutados en el auto dictado por la funcionaria, a cuya postura agregó que las supuestas irregularidades fueron convalidadas por el propio solicitante durante la realización de la diligencia, y en todo caso no serían trascendentes, ya que lo sustancial debe estar por encima de las formas.

2. Los representantes de las víctimas, así como la Procuradora Delegada, apoyaron la negativa de nulidad, destacando entre otros aspectos que los poseedores de los predios restituidos no eran de buena fe, sino que se trataban de las mismas personas beneficiadas con el proceder ilícito de los grupos de autodefensas; que en la entrega de ninguna manera fue irrespetado el debido proceso, y que quien sustentó la petición de medida cautelar no fue la Fiscal Novena, sino el Fiscal Treinta y Tres de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz, razón por la cual no hubo desconocimiento alguno del principio de imparcialidad.

CONSIDERACIONES

1. Cuestiones previas República de Colombia 7 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia 1.1. La Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta por el representante de Juan de Jesús Díaz Sanabria, Leonor Rodríguez de Walteros, Gloria Marina Cuéllar Salamanca, José Ignacio Chávez Castañeda, Édgar Ricardo Bohórquez Betancourt, Saúl Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán en contra de la decisión que negó la nulidad de la diligencia de devolución material y provisional de los predios San Carlos y La Paz, toda vez que el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005 (o Ley de Justicia y Paz) prevé que dicho recurso procederá contra todos los autos que resuelvan aspectos de fondo adoptados durante el transcurso de las audiencias, incluida la preliminar, en la que por mandato de los numerales 4 y 7 del artículo 13 de la norma en comento deberá resolverse lo relativo a la imposición de las medidas cautelares, así como asuntos de índole similar. 1.2. En relación con el trámite surtido para sustentar el recurso, es de advertir que la Magistrada de Control de Garantías no le dio prelación al que de manera expresa consagra el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 para el recurso de alzada, según el cual la apelación “[s]e interpone en la misma audiencia en que se profiera la decisión, y se concede en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”2, de modo que “[e]l magistrado ponente citará a

las partes e intervinientes a audiencia de argumentación oral que se celebrará dentro de los diez días siguientes al recibo de la actuación”3. 2 Inciso 2º del artículo 26 de la Ley de Justicia y Paz. 3 Inciso 3º ibídem. República de Colombia 8 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia Por el contrario, lo que hizo la funcionaria a quo fue aplicar el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 178 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal del nuevo sistema acusatorio) en el sentido de que el recurso de apelación contra autos “se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes dentro de la misma audiencia”4. En apoyo de su postura, la Magistrada hizo alusión a una providencia de sustanciación no colegiada de la Corte, al parecer proferida el 23 de agosto de 2010, de la cual no aportó mayores datos para su confrontación o análisis, ni explicó en qué contexto fue proferida, ni mucho menos justificó las razones por las cuales tendría fuerza vinculante o serviría como criterio jurídico de apoyo para proceder de la forma en que lo hizo5. Al examinar el tema en cuestión, la Sala encuentra que el legislador no contempló, por lo menos de manera concreta, que la modificación introducida al nuevo Código de Procedimiento Penal tendría cabida en asuntos como el presente. En efecto, de la simple lectura de las aludidas disposiciones se

podría predicar, en principio, que carecen de incidencia en el proceso 4 El texto original del artículo 178 de la Ley 906 de 2004 señalaba lo siguiente: “Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpondrá oralmente en la respectiva audiencia y se concederá de inmediato en el efecto previsto en el artículo anterior [suspensivo, en el evento de que la decisión impugnada haya resuelto una nulidad] / Recibida la actuación objeto de recurso, el juez o magistrado que deba resolverlo citará a las partes e intervinientes a audiencia de argumentación oral que se celebrará dentro de los cinco días siguientes”. 5 Cf. folios 108-109 del cuaderno de la audiencia de solicitud de nulidad (nótese además que en los registros de la actuación no aparece una información distinta a la consignada en el acta correspondiente). República de Colombia 9 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia de que trata la Ley de Justicia y Paz. Por una parte, el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, al reformar el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, no derogó expresamente el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, que regula en su integridad el trámite del recurso de apelación contra los autos interlocutorios proferidos en audiencia. Tampoco hubo una derogatoria tácita, pues tal como se desprende de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 157 de 18876 la insubsistencia de una disposición legal que no haya sido específicamente derogada por el legislador sólo será viable cuando aparezca una posterior en

idéntica especialidad o cuando se trate de una nueva ley que regule en forma total la materia a la que se refería la anterior, aunque no haya incompatibilidades entre ésta y aquélla7. Por otra parte, salta a la vista que el principio de complementariedad, en virtud del cual se faculta la remisión a las normas del Código de Procedimiento Penal (ya sea a la Ley 600 de 2000 o la más reciente del sistema acusatorio), es procedente para todo lo que no haya sido dispuesto en la Ley 975 de 20058; y, como se advirtió, el trámite de la apelación está previsto de manera íntegra en el artículo 26 de este último estatuto. Sin embargo, la Corte no encuentra obstáculo jurídico alguno para 6 Artículo 3 [Ley 153 de 1887]-. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. 7 Acerca de esta última modalidad de derogatoria tácita, cf. Corte Constitucional, sentencias C-634 de 1996, C-558 de 1996, C-329 de 2001, C-653 de 2003, y C823 de 2006, entre otras. 8 Artículo 62 de la Ley 975 de 2005. República de Colombia 10 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia rechazar, desconocer o restarle efectos a la posibilidad que, de ahora

en adelante, tanto la sustentación del recurso de apelación como las intervenciones de los no recurrentes se presenten ante el mismo funcionario que profirió la decisión, ni tampoco a que la actuación de la Corte en segunda instancia se reduzca a cumplir lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 90 de la Ley 1395 de 20109, es decir, a adoptar la decisión que en derecho corresponda y a adelantar una audiencia de lectura para la notificación de la providencia. En primer lugar, ninguno de los principios procesales que consagra la Ley 975 de 2005 se vería afectado por un proceder de tal índole. No se pondría en peligro la naturaleza oral de la actuación10 por el hecho de que el trámite de sustentación y traslado del recurso se agote ante el funcionario de primera instancia y no ante la corporación de segunda. Tampoco podría menoscabarse el esclarecimiento de la verdad11, ni mucho menos los derechos de defensa o contradicción12, siempre y cuando el a quo conceda al apelante, así como a los no recurrentes, un plazo prudente y razonable (acorde con la naturaleza del asunto debatido) para desarrollar la respectiva intervención. En segundo lugar, seguir el trámite del reformado artículo 178 del 9 Artículo 90 [Ley 1395 de 2005]-. El artículo 178 de la Ley 906 de 2004 quedará así: / […] / Recibida la actuación objeto del recurso el juez lo resolverá en el término de cinco (5) días y citará a las partes e intervinientes a audiencia de lectura de auto dentro de los cinco (5) días siguientes. / Si se trata de juez

colegiado, el magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para presentar el proyecto y de tres (3) días la Sala para su estudio y decisión. La audiencia de lectura de providencia será realizada en cinco (5) días. 10 Artículo 12 de la Ley de Justicia y Paz. 11 Artículo 15 ibídem. 12 Artículo 14 ibídem. República de Colombia 11 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia Código de Procedimiento Penal facilitaría la realización del principio de celeridad13, y por contera de los derechos de las víctimas, en especial el de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Por ejemplo, el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre (adoptada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948) establece que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley”. En el mismo sentido se expresa el numeral 1 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, aprobado en la legislación interna mediante la Ley 74 de 196814. A su vez, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica (aprobado en nuestro

país por la Ley 16 de 1972), consagra el “derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo” en el sentido de que los Estados miembros se comprometen a garantizar una decisión por parte de la autoridad competente, desarrollar las posibilidades del instituto y asegurar el cumplimiento de lo ordenado. 13 Artículo 13, inciso 1º, ibídem. 14 “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. República de Colombia 12 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, para la eficacia del recurso, “no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo”15, lo que implica que toda institución o mecanismo de derecho interno deberá reunir “las características necesarias para la tutela efectiva de los derechos fundamentales, esto es, la de ser sencilla y breve”16. De esta manera, si “[l]os recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la práctica”17, el Estado entonces “tiene que garantizar una actuación expedita”18. A similar conclusión (esto es, a que el recurso “debe ser efectivo,

tanto en la ley como en la práctica”19) ha llegado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de cuyas providencias se ha nutrido la jurisprudencia internacional de este continente. En este orden de ideas, si la Ley 1395 de 2010 consagró, como en efecto lo hizo, una serie de medidas en materia de descongestión judicial para los ordenamientos procesales ordinarios, incluido el Código de Procedimiento Penal de 2004, y de manera concreta creó en este ámbito una norma con el inobjetable propósito de simplificar y 15 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías judiciales en estados de emergencia, Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, serie A, número 9, § 24. 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia de 31 de enero de 2001, serie C, número 71, § 91. 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C, número 74, §§ 137-142. 18 Comité de Derechos Humanos, caso Fuenzalida vs. Ecuador, comunicación 480 de 1991, dictamen de 15 de agosto de 1996, § 9.6. 19 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Aksoy vs. Turquía, sentencia de 18 de diciembre de 1996, § 95 (traducción no oficial). República de Colombia 13 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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Corte Suprema de Justicia agilizar el trámite ante la segunda instancia, consistente en suprimir las audiencias de debate o argumentación oral, no habría motivo razonable para impedir que ésta tuviera repercusiones en materia de Justicia y Paz, cuyas diligencias por múltiples circunstancias han sido objeto de aplazamientos, atrasos y dilaciones. En tercer lugar, no es posible predicar una alteración relevante o sustancial de la estructura del debido proceso. Recuérdese que la Ley de Justicia y Paz es de índole extraordinaria, pues al contrario de la tradicional actuación jurídico-penal obedece a una especial política criminal de justicia restaurativa, en la que el respeto a la ritualidad no es tanto un fin en sí mismo como un mecanismo para obtener una solución pacífica al conflicto armado o, así mismo, un instrumento procesal de transición hacia el logro de una paz sostenible20. De ahí que la Sala haya reconocido en otra oportunidad21, respecto de aparentes vulneraciones sustanciales al debido proceso, que la estricta observancia de esta garantía debe ceder ante la búsqueda de los propósitos propios de la Ley 975 de 2005, como el cese de las actividades delictivas, la no repetición, la reparación de las víctimas y la recuperación de la institucionalidad del Estado de Derecho, entre otros. Por lo tanto, el no atenerse de manera estricta al trámite previsto en el artículo 26 de la Ley de Justicia y Paz, sino en lugar de ello dar prelación a lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004 20 Cf. auto de 3 de octubre de 2008, radicación 30442. Así mismo, auto de 24 de

mazo de 2010, radicación 33257, entre otros. 21 Ibídem. República de Colombia 14 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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Corte Suprema de Justicia (modificado por la Ley 1395 de 2010), no implica anomalía alguna; en cambio, se traduce en una necesidad para asegurar la efectividad del instituto, en la medida en que garantiza la celeridad de la actuación y por ende la tutela judicial a favor de la víctima, al mismo tiempo que no pone en peligro ni lesiona trascendentemente otros principios procesales de similar o idéntica raigambre, lo que de paso contribuye a la consecución de los fines primordiales de la Ley 975 de 2005. Por último, a estas conclusiones llegó la Sala en reciente auto de sustanciación: “[…] si la normatividad en cuestión [la Ley 1395 de 2010] se inscribe general para la justicia, al punto de verificarse introducidas respecto de los procedimientos civil, laboral, administrativo y penal (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), y si además se entendió que esa mejor práctica, en el proceso penal ordinario, opera bajo el criterio de que la apelación de los autos debe sustentarse ante el funcionario que profirió la decisión atacada, incluso en el curso de la audiencia que la incluyó, ninguna razón existe para que de esa postulación se excluya el trámite propio de justicia y paz. ”Mucho más, si en consideración se toma que dentro de su carácter sui

géneris, la Ley 975 de 2005 contempla principios ineludibles que, en primer lugar, dentro de lo eminentemente sustancial, buscan ofrecer verdad, justicia y reparación a las víctimas (artículos 6, 7 y 8); y, en segundo término, en el espectro procesal propugnan, como manera de acceder a esos propósitos anteriores, por la celeridad en el trámite, como así expresamente se dispone en el artículo 13, a manera de principio, y el parágrafo primero del artículo 26, en cuanto dispone que ‘El trámite de los recursos de apelación de que trata la presente ley tendrá prelación sobre los demás asuntos de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, excepto lo relacionado con las acciones de tutela’’. República de Colombia 15 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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Corte Suprema de Justicia ”[…] ”De manera contraria, no es posible predicar que a la modificación inserta en la Ley 1395 de 2010 afecta principios basilares del trámite de Justicia y Paz, o vulnera derechos específicos de alguno o de algunos de los intervinientes en el mismo, pues, en primer lugar, de poder afirmarse ello habría que significar cómo igual debería suceder en el trámite ordinario de la Ley 906 de 2004, con lo cual los criterios de mejor hacer que signan la reforma carecerían de soporte; y, en segundo término, el hecho de permitir a los impugnantes y sus contrapartes exponer oralmente sus

argumentaciones ante el mismo órgano judicial que dictó la providencia atacada en nada incide respecto a la naturaleza, calidad o efectividad del medio de controversia. ”Y si se trata de afirmar que la posibilidad de argumentar ante la segunda instancia brinda un término mayor para preparar la alegación, habría que responder que si esa es una necesidad acuciante, perfectamente la magistratura de primer grado, dentro de lo razonable y acorde con el sustento de lo pedido, puede brindar a impugnantes y no impugnantes un espacio temporal suficiente para afinar su argumentación, aunque, no sobra recordar, la interposición del recurso –ella sí obligatoria de inmediato – no puede representar una simple veleidad, planteada apenas a la espera de poder hallar después motivos que la hagan ver legítima”22. En consecuencia, la Corte entrará a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto y sustentado en audiencia preliminar por el apoderado de Juan de Jesús Díaz Sanabria, Leonor Rodríguez de Walteros, Gloria Marina Cuéllar Salamanca, José Ignacio Chávez Castañeda, Édgar Ricardo Bohórquez Betancourt, Saúl Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán. 22 Auto de 26 de enero de 2011, radicación 32022. República de Colombia 16 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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2. Problemas jurídicos propuestos por el recurrente Fueron tres los temas traídos a colación por el profesional del derecho durante la impugnación. El primero tiene que ver con los

principios de sujeción a la ley e imparcialidad de los funcionarios judiciales respecto de la comisión realizada por el a quo. El segundo está relacionado con el trámite de identificación de los inmuebles de que trata el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil. Y el tercero hace alusión a los derechos fundamentales de quienes ocupaban los predios objeto de devolución. La Sala los resolverá en el referido orden. 2.1. De los principios de legalidad e imparcialidad Según el apelante, la Magistrada de Control de Garantías que en audiencia preliminar ordenó la entrega de los predios San Carlos y La Paz no podía comisionar a la Fiscal Novena de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz a efectos de coordinar la restitución provisional, pues (i) carecía de las facultades legales para ello, (ii) la comisionada no era un funcionario de igual o inferior jerarquía a la comitente y (iii) quien solicitó la medida fue la misma persona que por causa de la comisión ejerció funciones jurisdiccionales durante la diligencia. Tanto la Magistrada que negó la nulidad como los no recurrentes se mostraron contrarios a tal postura aduciendo que (i) el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (que regula lo pertinente a la figura de la comisión) resulta aplicable en el proceso de la Ley 975 de República de Colombia 17 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Corte Suprema de Justicia 2005, (ii) dicha norma facultaba a la comisionada para obrar en

calidad de tal durante la diligencia y (iii) la Fiscal Novena no fue la que sustentó la solicitud de entrega, sino el Fiscal Treinta y Tres de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz. En aras de zanjar el debate, la Sala lo dividirá en los siguientes subproblemas: ¿Puede un Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz recurrir a la figura de la comisión para garantizar la realización de una medida cautelar? En caso afirmativo, ¿es posible comisionar para tal fin a delegados de la Fiscalía General de la Nación? Y, por último, si el comisionado es el mismo Fiscal que solicitó la medida, o que de cualquier otra forma intervino en el proceso, ¿estaría vulnerando por ese solo hecho el principio de imparcialidad judicial en la respectiva diligencia? Veamos. 2.1.1. El principio de complementariedad señalado en el artículo 62 de la Ley 975 de 2000 prescribe que para todos los asuntos no dispuestos en la norma se aplicará la Ley 782 de 2002 (reguladora de los acuerdos con los grupos armados al margen de la ley), así como “el Código de Procedimiento Penal”23. Dado que en la actualidad coexisten dos ordenamientos procesales 23 Por su parte, el artículo 2 del Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005, reglamentario de la Ley de Justicia y Paz, consagra que en lo no previsto de manera específica por dicho estatuto “se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquélla, lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, así como la Ley 793 de

2002 [o Ley de Extinción de Dominio] y las normas civiles en lo que corresponda”. República de Colombia 18 SEGUNDA INSTANCIA 35582

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