CSJ - 37584(30-11-2011)

República de Colombia

CASACIÓN 37584

JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37584

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 425 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante el cual confirmó la pena de 432 meses de prisión y 1.333,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad, que declaró a la señalada persona autora responsable del delito de desaparición forzada. República de Colombia 2 CASACIÓN 37584

JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA

Corte Suprema de Justicia

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La conducta materia de imputación fue sintetizada por las instancias de la siguiente manera: “Desde el 8 de agosto del año 2007, la señora Luz Amanda Vargas Lemus ha permanecido desaparecida y oculta sin poderse predicar su existencia corporal viva o muerta, no por su propia voluntad, sino como resultado de un comportamiento criminal de su compañero permanente JESÚS GUILLERMO

BURGOS BACCA [médico ginecólogo y profesor universitario], que en medio de una encrucijada personal quiso ‘borrarla de la faz de la tierra’. ”La mentada desaparición ocurrió cuando sus menores hijos cumplían con sus jornadas escolares. ”Luego de dirigirse en las horas de la mañana hacia la cafetería de Ana Francisca García Estupiñán, última testigo que la observó sana (tanto en su integridad física como mental), Luz Amanda Vargas Lemus regresó a su casa [en Duitama] y en el interior ocurrió un acto violento en su contra, producto de una crítica relación patológica de pareja que desencadenó en la ejecución y consumación de los actos propios del delito de desaparición forzada, cuyo autor principal fue su compañero permanente JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA. ”Luz Amanda Vargas Lemus fue movilizada a sitio desconocido hasta la fecha, persistiendo hasta hoy toda negativa de JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA a reconocer su situación actual, puesto que siempre se ha negado a dar información sobre su paradero, es decir, ha ocultado materialmente su humanidad”1.

2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación acusó a JESÚS 1 Folios 360-361 y 150-151 de la carpeta principal.

República de Colombia 3 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia GUILLERMO BURGOS BACCA del delito de desaparición forzada, según lo previsto en el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, actual

Código Penal, con las circunstancias genéricas de mayor punibilidad señaladas en los numerales 7 (“quebrantamiento que las relaciones sociales o de parentesco impongan”) y 9 (“posición distinguida […] en la sociedad”) del artículo 58 ibídem, así como el incremento que al tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, despacho que condenó al procesado por el cargo atribuido a la pena principal de 432 meses de prisión y 1.333,33 salarios mínimos legales mensuales de multa, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término máximo de veinte años y al pago de perjuicios morales, una vez agotado el incidente de reparación. Por último, le negó tanto la suspensión condicional como la prisión domiciliaria.

4. Recurrida la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo la confirmó de manera integral.

5. Contra la sentencia de segundo grado, el apoderado de JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA interpuso el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA Planteó el recurrente un cargo principal de nulidad y tres subsidiarios, dos de ellos por violación directa de la ley sustancial y el último por la República de Colombia 4 CASACIÓN 37584

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Corte Suprema de Justicia vía indirecta. Los sustentó así:

1. Primer cargo 1.1. A JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA se le vulneró el

derecho de asistencia técnica, puesto que careció de una defensa letrada eficaz. En efecto: 1.1.1. En la formulación de acusación, el entonces defensor no se pronunció acerca del contenido del escrito presentado por la Fiscalía, sino insistió en que no le habían sido entregadas todas las evidencias recaudadas por la otra parte. Ante la prohibición del juez de referirse en ese momento procesal al tema, propuso una nulidad que luego retiró cuando agotados los traslados le fue concedida la palabra. 1.1.2. La audiencia preparatoria fue suspendida en varias ocasiones. Primero, debido al cambio y eventual inasistencia del defensor recién designado por el acusado para las sesiones de 17 y 20 de noviembre de 2009. Luego, en la sesión de 23 de noviembre, el defensor público que solicitó el juez pidió un tiempo razonable para desempeñar lo de su cargo. Reanudada la diligencia el 16 de diciembre siguiente, el procesado anunció que nombraba nuevamente al abogado que lo estuvo representando en la formulación de acusación. Adelantada la audiencia, el letrado, entre otras cosas, pidió la exclusión de medios probatorios, pero también la de las audiencias preliminares. De esta manera, la defensa no contó con tiempo suficiente y razonable para elaborar una teoría del caso ni para controvertir las pruebas del Fiscal, que por el contrario contó de manera ininterrumpida con un instructor que sí hizo lo propio. República de Colombia 5 CASACIÓN 37584

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Corte Suprema de Justicia

1.1.3. Durante el juicio oral, la defensa manifestó en la presentación del caso la intención de probar que las muestras de ADN recaudadas por la Fiscalía pertenecían a una mujer distinta a Luz Amanda Vargas Lemus. También solicitó la suspensión de la audiencia para preparar los veintidós testigos de la defensa, lo que le fue concedido. En la sesión de 25 de febrero de 2010, el juez requirió al defensor para que no realizara preguntas imprecisas ni siguiera confundiendo al experto de la Fiscalía, hasta el punto de que el abogado desistió de continuar el contrainterrogatorio. En relación con la declaración de otro testigo pericial de cargo, la defensa señaló que no lo impugnaría interrogándolo, sino mediante la declaración del especialista Luis Arturo Serrano. En la audiencia de 19 de marzo, el juez impidió practicar el testimonio de la doctora Yaneth Lizarazo porque la defensa no presentó un informe base de opinión. Así mismo, ordenó la conducción de Luis Arturo Serrano para que declarara en el proceso. 1.1.4. Por último, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal increpó al abogado defensor por presentar escritos adicionales al recurso de apelación por fuera de términos. 1.2. Todo lo anterior demuestra que JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA no contó con una defensa técnica, real y efectiva que le permitiera la formulación y presentación de una estrategia de defensa. El vicio se produjo desde la formulación de acusación y comprende la audiencia preparatoria, el juicio oral y las sentencias de instancia. Fue

trascendente porque no hubo una defensa ininterrumpida debido a la República de Colombia 6 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia sucesión de abogados, porque no pudo practicar pruebas esenciales para controvertir los dictámenes de la Fiscalía, porque la ausencia de idoneidad del defensor quedó reflejada en la actuación procesal y por la falta de conocimientos de éste en el sistema acusatorio, lo que quedó reflejado no sólo en el fallo del ad quem, sino al solicitar la exclusión de medios de prueba que favorecían al acusado o al querer practicar la declaración de un perito sin dictamen.

2. Segundo cargo (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 165 del Código Penal, que consagra el tipo de desaparición forzada, pues los hechos que declararon demostrados las instancias no concuerdan con la naturaleza de un crimen de lesa humanidad, es decir, el que implica un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, mediante la comisión de actos de notoria gravedad

(como extermino, desplazamiento, tortura, etcétera). Y la conducta atribuida a JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA no se ajusta a tales categorías. Por consiguiente, es menester casar la sentencia impugnada y declarar la atipicidad de la conducta.

3. Tercer cargo (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 inciso 1º y 165 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 9, 10, 11 y 25 ibídem.

Las instancias consideraron el comportamiento del procesado como el producto de un plan de autor individual, sin considerar que quien República de Colombia 7 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia realiza el injusto de desaparición forzada, por lo ya explicado (es decir, porque media una política sistemática del Estado o de un grupo en particular), debe ser un sujeto activo plural. No es, por lo tanto, un tipo de autoría, sino de participación. La consecuencia lógica consiste entonces en reconocer la imposibilidad de condenar por el delito achacado y la necesidad de dictar sentencia absolutoria.

4. Cuarto cargo (subsidiario) 4.1. Desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba. Los juzgadores se basaron en indicios, pero en el proceso de valoración no tuvieron en cuenta su producción legal, ni tampoco la regla, el arte, la ciencia o la técnica en que se sustentó la inferencia lógica, ni mucho menos la conclusión o el hecho indicado. La prueba indirecta es la siguiente: 4.1.1. Manifestaciones anteriores al delito. Hechos indicantes:

(i) Sacar justo de la desaparición grandes sumas de dinero. Incurrieron las instancias en un falso juicio de identidad por distorsión, porque en el juicio se acreditó que JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA tenía suficiente capacidad económica para retirar elevadas cantidades de dinero. El destino de esos movimientos se hubiera explicado con la declaración de Amparo Forero de Chaparro, testigo de la Fiscalía, pero el organismo instructor, astutamente, renunció a su

práctica y la defensa, por falta de asistencia eficaz, no lo solicitó. (ii) Parquear el carro la noche anterior a los hechos. Hubo falso juicio de existencia por suposición, por cuanto del testimonio de la hija de la República de Colombia 8 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia desaparecida es posible extraer que un día antes de la desaparición el vehículo estaba en el garaje. Pero no está probado que a la mañana siguiente el automotor aún se hallaba en la casa. (iii) Descomponer una chapa de la habitación. Error de hecho por falso juicio de existencia derivado de una suposición, pues no hay prueba que demuestre el daño de la chapa. Ninguno de estos hechos configura un indicio de manifestaciones anteriores delito, pues la doctrina los sintetiza en actos de amenaza de la víctima por parte del supuesto agresor. 4.1.2. Huellas materiales de un acto violento. Hechos indicadores: (i) Gran número de manchas de sangre encontradas en la casa del acusado. Falso juicio de identidad por adición, pues sólo una de las muestras encontradas proviene de la desaparecida. (ii) Dictamen de genética forense con fines de identificación humana. Falso juicio de identidad por tergiversación, pues las manchas de sangre no eran de Luz Amanda Vargas Lemus, excepto una. (iii) Cambio de turno con el doctor Rodrigo Encízar Moreno Bejarano el 9 de agosto de 2007. Aunque es una circunstancia demostrada, no hay inferencia lógica, ni las instancias plantearon los axiomas que

sirvieron de máxima para la deducción. (iv) Traslado de JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA a Girardot o Flandes. Falso juicio de identidad por adición, pues de la ubicación de República de Colombia 9 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia las celdas de las llamadas entrantes y salientes no puede derivarse la ubicación de una persona. Es decir, los jueces asumieron que como las llamadas del celular del acusado provenían de Girardot, por la vía a Flandes, él también se encontraba allí. (v) El investigador notó un olor a detergente y blanqueador. Está probado. (vi) No hubo intención de búsqueda de la desaparecida por parte de JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA. Error de hecho por falso juicio de existencia tras suponer que el acusado no realizó esfuerzo alguno tendiente a localizar a Luz Amanda Vargas Lemus. (vii) Parqueo en otra ciudad del carro, el cual estaba limpio por dentro. Falso juicio de identidad por cercenamiento, ya que en su interior no había algún medio de convicción que demostrase haber sido utilizado en la desaparición de la víctima. La limpieza y ubicación en otra ciudad del vehículo no demuestra absolutamente nada. 4.1.3. Manifestaciones posteriores al delito. Hechos indicadores: (i) Incumplimiento de una cita con el investigador. Probado. (ii) Vehículo parqueado en Sogamoso. Falso juicio de identidad por cercenamiento, pues en el interior del vehículo no se encontraron

vestigios de sangre en las muestras tomadas, es decir, no hay prueba de acto violento alguno. (iii) Adopción de diferentes identidades. Probado. República de Colombia 10 CASACIÓN 37584

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Corte Suprema de Justicia (iv) No retomar su identidad y salir del país. Las instancias no indicaron los axiomas que sirvieron de máxima para la deducción. En ninguno de estos hechos indicadores se explicaron cuáles fueron las reglas de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia que llevaron a los juzgadores a la conclusión probatoria. 4.2. En síntesis, en el indicio de manifestaciones anteriores al delito no están probados los hechos indicadores. En el de oportunidad para delinquir y en el de manifestaciones posteriores, no están explicadas las inferencias. Y en el de huellas materiales, aparece tergiversada la prueba. En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), la casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia.

Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la República de Colombia 11 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos, basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el artículo 181 del referido ordenamiento. A su vez, el inciso 2º del artículo 184 del estatuto procesal señala que no será admitida la demanda “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando puede responder a sus planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación.

2. En el asunto objeto de interés, los reproches formulados en la demanda por el apoderado de JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA carecen de sustento fáctico o jurídico, o bien son intrascendentes ante el contenido de la decisión confirmatoria del Tribunal. Veamos: 2.1. Primer cargo 2.1.1. La jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica o asistencia letrada en el nuevo procedimiento acusatorio, la nulidad del juicio oral prospera cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses

del acusado no asume “una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, República de Colombia 12 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia peritos, etc.”2, o a su vez manifiesta de manera ostensible ignorancia incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 20043. Así mismo, ha reiterado la Corte, incluso para este sistema, que no es posible plantear vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio le hubiera gustado proponer al demandante: “Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado -quien así lo alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación. ”Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que: ”’...profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias

defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o 2 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 3 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. República de Colombia 13 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal’’’4. En este orden de ideas, para concluir que un profesional del derecho no guardó una actitud diligente o preactiva durante el juicio oral, o por otra parte evidenció una manifiesta ignorancia o incompetencia para representar eficazmente al acusado, hay que valorar el caso concreto en función de las obligaciones que le eran exigibles en la preparación y desarrollo del juicio oral. En otras palabras, un presupuesto indispensable para plantear la invalidez por vulneración de la garantía de asistencia técnica consiste en brindar datos objetivos del proceso que demuestren inactividad, torpeza o profunda incomprensión de la técnica, institutos o métodos del nuevo sistema. Pero ello no es suficiente, porque esas específicas circunstancias también determinar, independientemente del resultado

del juicio, que el abogado no logró alcanzar su cometido, es decir, una gestión tendiente a hacer valer a favor del procesado la presunción de inocencia o, en general, toda consecuencia que lo favorezca. Esto sólo se garantiza en el sistema acusatorio si materializa en la actuación una razonable estrategia de defensa. Al respecto, la Sala, en reciente providencia, estableció que el defensor puede, si lo desea, plantear una o varias teorías del caso de las cuales sea hipotéticamente extraíble, como mínimo, una duda razonable frente a la explicación que exponga la Fiscalía para probar los términos 4 Auto de 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. República de Colombia 14 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia fácticos y jurídicos formulados en la acusación. Y, dado el caso, también le será posible limitarse a cuestionar (incluso sólo argumentativamente) la lógica interna de la tesis acusatoria. Según la Corte: “[…] la valoración de la prueba en la Ley 906 de 2004 depende de evaluar los enunciados fácticos o valorativos que la integran (del tipo ‘vi a Pedro con un arma antes de la muerte de Juan’ o ‘Juan no era enemigo de Pedro’) siempre en función de la teoría (o de la modalidad de refutación de ésta) que la parte haya pretendido acreditar. ”Esto último implica para la defensa el desempeño de un papel más activo y diligente que en el anterior sistema de procedimiento penal, pues ya sea

con medios de conocimiento o con argumentos jurídicos, tendrá la carga procesal de desvirtuar la teoría del caso sostenida por la Fiscalía (o, por lo menos, de plantear una duda razonable al respecto), pudiendo para tal efecto construir una o varias propuestas de solución al problema (es decir, plantear explicaciones alternativas a los hechos imputados), incluso si al final decide no sustentarlas durante el juicio. ”En este sentido, el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal le impone a la Fiscalía el deber imprescindible de exponer su teoría del caso ‘[a]ntes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas’. Pero, a favor de la defensa, la norma le consagra la ventaja de que ‘si lo desea, podrá hacer lo propio’, lo que de ninguna manera implica ausencia de preparación frente a la labor desplegada por el organismo acusador, sino la facultad de escoger entre las estrategias que tenga a la mano. ”En efecto, el asistente letrado tiene, en ese momento procesal, varias opciones: ”Presentar como mínimo una teoría del caso y enfocar todos sus esfuerzos durante el desarrollo del juicio para demostrarla y a la vez defenderla de la crítica. ”No ofrecer explicación alguna y decidirse en el transcurso de la audiencia República de Colombia 15 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia por una de las varias estrategias metodológicas que haya preparado (incluida la teoría que en un principio hubiera preferido exponer), a fin de controvertir como crea conveniente las proposiciones tanto empíricas como

jurídicas que fuera introduciendo la contraparte. ”Exponer una determinada teoría del caso, sin perjuicio de retirarla, modificarla, condicionarla, adicionarla o replantearla como lo dicten las circunstancias, de acuerdo con el devenir de cada asunto. ”Y no presentar ni construir hipótesis alguna, limitándose a cuestionar el alcance de las pruebas del acusador, evidenciar la falta de solidez de los argumentos o destacar las inconsistencias de su postura (aunque esto sería recomendable sólo cuando la labor de la Fiscalía fuese muy deficiente). ”Todas estas situaciones suponen, a pesar del silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y diligente a la hora de refutar las tesis de la parte fiscal y de argüir las propias, tal como lo ha reconocido tanto la jurisprudencia de la Sala como de la Corte Constitucional en múltiples fallos […] ”[…] la consagración de esta carga procesal no desconoce ni afecta la presunción de inocencia, sino que es la consecuencia lógica de un modelo objetivo de conocimiento de confrontación o refutación. Sin embargo, frente a la efectividad de la garantía judicial en comento, es menester señalar que se traduce en las prerrogativas que a su favor tiene consagrada la defensa, dada la mayor rigidez de las cargas de su adversario. Es decir, que de todas las posibilidades de enfrentamiento entre las teorías de las partes, sólo en una de ellas podrá salir avante la del organismo acusador. Veamos: ”La Fiscalía tiene el deber ineludible de demostrar la realización de la

conducta punible, así como la participación y la responsabilidad del procesado. En otras palabras, su obligación consiste en presentar una teoría del caso idónea para tal fin, de la cual no sea posible advertir o descubrir algún tipo de error fáctico o jurídico inmanente. Si esto último ocurre, la actividad del defensor puede reducirse a criticar las proposiciones República de Colombia 16 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia de hecho y de derecho que integran la hipótesis acusatoria, así como las aserciones de prueba de las cuales surgió, como se indicó en precedencia. ”Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida, coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca de contradicciones, si la defensa hace otro tanto (esto es, si expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que intervienen en la actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro reo. Es decir, el funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna, ni mucho menos decidir cuál de las dos hipótesis considera más ajustada a la realidad de los hechos, pues dada su coexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, no interna, de cada una de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación siempre estará impregnado por una ‘duda razonable’. ”Si tanto la teoría del organismo acusador como la de la defensa en realidad

no resuelven el problema (bien sea porque no demostraron lo prometido, o porque las proposiciones empíricas y jurídicas de ambas partes fueron insuficientes, irrelevantes, equívocas, falaces, etc.), también opera la presunción de inocencia. ”Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis acusatoria errores que la desacreditan, pero en la teoría absolutoria de la defensa no, la garantía debe aplicarse. Es más, en una situación así, no cabe hablar de duda, sino de la inocencia del procesado. ”Por último, sólo cuando la teoría de la parte fiscal sobrevive el enfoque crítico, mientras que la del defensor es derrotada, sería viable hablar de conocimiento o convencimiento para condenar. ”En síntesis, la carga de la defensa gira alrededor de demostrar un error (interno o externo) en la teoría de la acusación, del cual pueda derivarse al menos una duda razonable”5. 5 Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación 36357. República de Colombia 17 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia 2.1.2. En el asunto que concita el interés de la Sala, el demandante formuló la violación del derecho de asistencia letrada con base en sucesos aislados o débiles, relacionados en buena parte con tan sólo una de las estrategias defensivas empleadas por la defensa, que no son suficientes para predicar en esa concreta gestión una inactividad o incompetencia total frente a los propósitos que anunció ni las cargas que le eran exigibles. En efecto:

(i) En la audiencia de formulación de acusación, el abogado tuvo la facultad, según lo señalado en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, de referirse acerca de “las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337”. Si en lugar de ello planteó un aspecto del descubrimiento probatorio que al final el juez le permitió desarrollar, no es motivo suficiente para acreditar una ostensible incomprensión o ignorancia del sistema, como parece sugerirlo el demandante. (ii) Las tres suspensiones de la audiencia preparatoria no implican la interrupción de la defensa técnica, ni mucho menos la ausencia de un asistente letrado en sentido formal y material, porque, en últimas, y como bien lo reconoció el recurrente, dicha diligencia fue adelantada con la asistencia técnica del profesional del derecho que desde un inicio asesoraba al acusado y de quien, se presume, venía preparando de tiempo atrás las estrategias defensivas que luego fueron adoptadas en el juicio. En otras palabras, el proceso jamás siguió su curso sin que JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA estuviera asesorado por un defensor. República de Colombia 18 CASACIÓN 37584 JESÚS GUILLERMO BURGOS BACCA Corte Suprema de Justicia No hubo, por lo tanto, ausencia ni mucho menos interrupción (en un sentido jurídico) en el ejercicio de la garantía invocada. Ahora bien, si lo que en este punto quería debatir el demandante era

la supuesta vulneración del derecho a tener un plazo y los medios necesarios para ejercer una adecuada defensa (una manifestación del derecho fundamental distinta a la de una representación eficaz), es de destacar que, por lo dicho anteriormente, la Sala tampoco encuentra irregularidad alguna al respecto, sobre todo cuando, como también lo relató el censor, el abogado de ese entonces solicitó al comienzo del juicio oral la suspensión de la audiencia, y le fue concedida, con el fin de preparar los testimonios decretados en beneficio de sus intereses. (iii) En cuanto a las deficiencias en el contrainterrogatorio de uno de los expertos de la Fiscalía, así como con la prohibición de practicar la declaración de la especialista Yaneth Lizarazu y la no comparecencia del perito Luis Arturo Serrano, parece (pues el demandante no fue muy claro en este aspecto) que están relacionadas con la fallida demostración de una de las teorías de la defensa, según la cual la muestra de sangre en la que se halló ADN no era de la víctima, sino de otra persona. Aún en el evento de que dichas circunstancias fueran anomalías procesales atribuibles a una mala o incompetente gestión defensiva, la Corte las encuentra por completo intrascendentes. La labor de la defensa no fue producto