CSJ - 3900(05-07-1991)

(Revisión No. 3900) (Contra Cruz Hernández) (Delito Estafa )

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: DR: RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No.037 junio 12 de 1.991

Bogotá., D.E., Julio cinco de mil novecientos noventa y uno.

VISTOS : Mediante poder debidamente otorgado por el condenado CRUZ ENRIQUE HERNANDEZ FERNANDEZ, su representante legal. Dr. - FABIO ALBERTO HICUERA, interpone el recurso extraordinario de revisión respecto del proceso adelantado contra aquél en el Juzgado Treinta y dos (32) Penal del Circuito de Bogotá, donde se profirió sentencia en noviembre dieciocho (18) de mil novecientos ochenta y cinco (1.985), condenándolo a lapena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, determinación confirmada por elTribunal Superior de éste Distrito Judicial, el dia cuatro (4) de marzo dela ño siguiente .

HECHOS : Los redactó el sentenciador de segunda instancia asi: " A principios del año de mil novecientos ochenta yuno, el Señor Cruz Enrique Hernández Fernández organizó una rifa clandes tina en la que se ofrecian los siguientes premios: un campero Daihatsu, mo delo 1.981, cero kilómetros, un pasaje para dos personas ida y regreso aMiami con $ US. 1.000.00 dólares para gastos, premios que se sortearian el

día quince de marzo de mil novecientos ochenta y dos, con el premio mayor de la Lotería de Bolivar, y el primer seco de la misma. El precio de la bole ta era de dos mil pesos, una de las cuales fue adquirida por la señora Stella Penagos de Basto. El sorteo oficial reglamentario premió el número 6809, con lo cual la tenedora de la boleta, la denunciante, pretendió que se le pa gara su premio, el automotor ofrecido por Cruz Enrique Hernandez. Esterespondió "que no tenfa ni el carro ni la plata porque el pensaba aplazar la rifa", siendo denunciado penalmente por tales acontecimientos ".

LA DEMANDA : Con fundamento en la causal tercera del articulo 231del estatuto procesal penal, el procurador judicial de HERNANDEZ FERNAN DEZ, impetra la revisión del proceso, por cuanto después de la condena su frida por aquél, " ... se han obtenido PRUEBAS que él por su ignorancia, y su 0 sus asesores por confianza, se abstuvieron de presentar al Juzgado, máxime que habiendo HERNANDEZ A FIN DE CUENTA PAGADO EL PREMIO para poder salir de la cárcel... fué informado que la acción judicial conclui ría, por ello se dejaron traer (sic) tanto la autorización o permiso para rea lizar la rifa, como la de su suspensión o aplazamiento para que ya no fuera el 15 de marzo de 1.982... sino el 24 de mayo siguiente... ".

Luego de afirmar que " ... La rifa no era ilegal niclandestina ... pues para su realización HERNANDEZ obtuvo la correspondiente AUTORIZACION o PERMISO otorgado por la Alcaldía Municipal de Ca lamar ( Bolivar)... ", señala el demandante como pruebas nuevas que losfalladores no tuvieron oportunidad de conocer, el teléx remitido de Cartage na a Bogotá, mediante el cual informa sobre la suspensión de la rifa; de igual manera, la autorización para realizarla, así como el permiso para su aplazamiento; además, uno de los veinte (20) talonarios (con veinticinco (25) boletas), pertenecientes al sorteo en referencia. De tales probanzas aportó- el revisionista copia fotostática autenticada, asl como de los fallos de instan PERIODO PROBATORIO : hs Durante éste lapso se escuchó en ampliación de indagatoria al condenado aludido y se recibieron las versiones de varios subalternos de la "Federación Nacional de Algodoneros", quienes fueron contestes en confirmar el envío del mensaje telegráfico informando el aplazamiento de la rifa. Asf mismo, se practicaron inspecciones judiciales en las oficinasdel municipio de Calamar (Bolivar), encontrándose fotocopias auténticas del permiso otorgado para el sorteo y de la solicitud de concesión de su aplaza miento . El apoderado de HERNANDEZ FERNANDEZ, presentó - su alegato pidiendo la revisión del proceso por considerar que con las prue bas nuevas que aportara, se demuestra la legalidad de la rifa y cómo fué o portuno el aviso de prórroga, lo que de suyo - advera el profesiona - descarta la estructuración del punible de estafa endilgado a su cliente.

LA CORTE : 10.- Antes de entrar a estudiar el asunto materia del recurso, la Sala considera conveniente hacer las siguientes precisiones: a) La causal invocada es la tercera, que se refiere al surgimiento de hechos o pruebas nuevas, no conocidas durante el proceso, - y por lo mismo no debatidas, " que establezcan la inocencia del condenadoo condenados ".

Esto significa que tales sucesos o probanzas deben de mostrar con suficiente vigor la inocencia que predica el recurrente, sobre la base de que la verdad formal declarada en la sentencia no coincide con lo - ~ realmente ocurrido . b) La sentencia dictada por el Tribunal Superior sustenta la configuración del delito de estafa asf: " 5,1, Valoración de conducta : Él Juez del conocimien to ubicó la conducta del procesado, en el auto de enjuiciamiento (F. 123)den tro del inciso segundo del artículo 356 del C. P. que reza: " En la mismapena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho ilícito para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar de terminado resultado... ". Tal valoración no es la correcta, visto que el acu sado no utilizó ningún medio fraudulento para obtener un resultado a su fa vor en la lotería de Bolivar, por ejemplo que el número cayera en las boletas no vendidas por el organizador de la rifa, sino que simplemente no entregó el premio que ofrecía que resultó premiado con el resultado oficial de la lotería de BOLIVAR", " 5.2. Valoración correcta : En este caso parece queexiste plena demostración de los elementos que estructuran el tipo legal dela estafa, asl : a.- la maniobra engañosa: representada en la rifa fingidaque pública y genéricamente se ofreció a un número indeterminado de perso nas; b.- La inducción en error: determinada (sic) tal fenómeno sicológicodel falsa apreciación pues se creyó en la realidad de la oferta contenida enla rifa, con todas las apariencias de seriedad con que la organizó el autor;- c.- El provecho ilícito : de la misma manera el acusado con la mencionada ri fa clandestina obtuvo un provecho ilícito, con detrimento patrimonial del ter cero, estructurándose en esta forma la figura típica de la estafa, descrita en el art. 356 del C., (sic) inciso primero. Se aclarará la sentencia en estepunto, Naturalmente que el comportamiento es contrario al ordenamiento juri dico y objetivamente realizado con conocimiento y apetencia por parte de su autor. Deberá formularse reproche de antijuricidad y culpabilidad, pues seactuó dolosamente ". Es claro que la estafa imputada la configura el no haber entregado el premio a la ganadora, y no la falta de autorización para ha cer la rifa; tampoco el no haber podido probar que envió un télex de Carta gena a Bogotá comunicando la suspensión del sorteó, porque eso es una ex cusa cuya valoración debe hacerse a la luz de la reglamentación existente pa ra esa actividad y atendiendo a todas las circunstancias acreditadas por lainvestigación. nu C) Los hechos plenamente probados y cuya consideración tuvo importancia para proferir la decisión son los siguientes: Los premios ofrecidos nunca fueron adquiridos por el organizadorde la rifa; el dine ro recibido por las boletas vendidas lo gastó el condenado en la campaña po lítica que adelantó como candidato a la Asamblea Departamental de Bolivar; - vendió boletas del sorteó en Bogotá sin tener autorización para hacerlo, entre ellas la ganadora; la señora MARIA STELLA PENAGOS DE BASTO se ganó el premio mayor, un campero marca Daihatsu F20V, y cuando lo reclamó - no se lo entregaron con el argumento de que la rifa había sido aplazada ,pero posteriormente su abogado hizo un arregio con CRUZ ENRIQUE HERNANDEZ, quien le entregó tres cheques que fueron impagados por cuenta cancelada . Finalmente recibió la suma de doscientos noventa mil pesos ($290.000). 20.- El demandante aporta pruebas orientadas a demos trar tres hechos: que para la realización de la rifa HERNANDEZ FERNANDEZ obtuvo permiso de la Alcaldía Municipal de Calamar( Bolivar); que para lasuspensión del sorteo recibió autorización; y, que mediante un télex remitido a Bogotá informó sobre el aplazamiento . El primer hecho, el relacionado con el permiso de la Al - 8caldfa, no es realmente nuevo, porque fue debatido durante el proceso y re LJ conocido en la sentencia de primera instancia, en donde textualmente dijo la Juez 32 Penal del Circuito : " Teniendo en cuenta las diversas pruebas allegadasdentro del plenario, varias de ellas relacionadas en el resultando primerod e

esta providencia, tal como se consideró en el auto vocatorio a juicio, se establece que el corpus criminis del delito investigado y causa de este proceso, se encuentra plenamente demostrado, como quiera que existió una conducta externa consistente en que el sindicado valiéndose de boletería autori zada por la Alcaldía de Calamar Bolivar para efectuar una rifa consistenteen la entrega de premios como un campero marca Daihatsu modelo 1.981, ce ro kilómetros y un viaje a la ciudad de Miami, por un valor unitario de dos mil pesos, vendió en esta ciudad varios de“ellos,entre las personas adquirentes se encontraba la denunciante quien se hizo merecedora al premio mayor, y cuando quizo reclamarlo le fue negado en razón a que el vehículo no había sido comprado para entregarlo a su ganadora". (subrayado de la Sala ). El Tribunal Superior dice que de la autorización de la Alcaldía no existe constancia en el proceso, lo cual en ese momento era cier to, pero como ya se vió, la decisión condenatoria la concreta en el hecho de no haber entregado el premio a la ganadora, de manera que la demostración del permiso no altera el fundamento fáctico que fue tenido en cuenta. Es im portante destacar, que el Alcalde de la época ALFONSO GUILLERMO FRANCO AVILES, reconoce en su testimonio que otorgó el permiso sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues el Despacho a su cargo carecía de Có digo Nacional y Departamental de Policía y dentro del presupuesto no existía partida para la compra de libros. El tiempo trascurrido hace improcedentela expedición de copias para investigar la conducta del funcionario, pero es evidente y asf lo ratifica su propia versión,que obró de manera contraria a derecho. (Decreto 537 de 1.974, artículos 60. y 70.). También debe tenerse en cuenta que el apelativo de- " rifa clandestina" que utiliza el ad-quem es perfectamente válido para Bogoté, pues como lo constató la inspección Judicial practicada en la oficinade Rifas Juegos y Espectáculos del Distrito Especial, (Fi. 120), HERNANDEZ no tenfa autorización para vender boletas en esta ciudad, luego la ope ración era ilícita . La autorización de la Alcaldía es un sofisma de distrac- . “. ción. El segundo hecho, la autorización para el aplazamiento de la rifa, fue conocido desde la indagatoria del procesado, y en la sen tencia recurrida no se puso en entredicho, simplemente se dijo en primerainstancia, que " si hubiese sido verdad lo atinente al teléx, porqué (sic)- razón no trajo esta prueba ?.", pero en modo alguno se puede inferir quesi la hubiera aportado era inocente . El fallo de segunda instancia no le da ninguna trascedencia a que se haya enviado o no comunicado aplazando la rifa, pues de los hechos probados el sentenciador ve claro que mediante maniobras engaño sas, esto es, haciendo creer que la oferta era seria, el imputado llevó a va rias personas a comprar boletas, y luego de gastarse el dinero reaudado en la campaña política, no pudo cumplirle a la señora que se ganó el premio, -

el cual realmente nunca adquirió, En nada puede variar la sentencia, el hecho de quecuatro horas antes de jugar la lotería, el incriminado haya enviado un télex a Bogotá anunciando el aplazamiento de la rifa, pues el problema real eraque no tenía nada para entregarle a los ganadores, con cuyo dinero obtuvo un provecho ilícito, y para tratar de excusar el fraude acudió al mecanismo del aplazamiento, que ante las circunstancias probadas en autos, no tienela trascendencia necesaria para remover el carácter de cosa juzgada que am para a los hechos investigados. En sintesis, las pruebas nuevas aportadas no cambian los hechos que sirvieron de base a la sentencia, sobre los cuales no hay ob jeción, pero con ellas se trata de acreditar la veracidad de la excusa presentada por el procesado para no cumplir con la entrega del vehículo, lacual resulta francamente inaceptable.La ilegal autorización para aplazar elsorteo no desdibuja la estafa cometida . Como al momento de otorgar el permiso, también al au torizar el aplazamiento de la rifa sin el cumplimiento de ningún requisito, el Alcalde obró al margen de la ley, pero en este momento la acción penal posi ble ya está prescrita. En mérito delo expuesto, la Corte Suprema de Justi cia - Sala de Casación Penal-, administrando Justicia en nombre de la Repú blica y por autoridad de la Ley, RESUELVE : No ordenar la revisión solicitada . Cópiese, Notifíquese y Cúmplase) UA 77 a

E CARREÑO LUENGAS

—— GUSTAVO COMEZ VELASQUEZ JUAN wane Aoses FRESNEDA oR ENRIQUE VALENCIA M, ad lo y

RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario