CSJ - 40654(03-07-2013)

CASACIÓN N° 40654

EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 208 Bogotá D.C., julio tres (3) de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 8 de octubre de 2012, a través de la cual modificó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 13 de agosto del mismo año que lo condenó como autor del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron esta investigación fueron sintetizados por los juzgadores de instancia en los siguientes términos: “Minutos después de las once de la mañana del 15 de junio de 2012, agentes de la Policía Nacional (SIJIN), allanaron el inmueble ubicado en la calle 17 número 21-29 de Armenía –Quindío y al registrarlo encontraron 25 papeletas dentro de una bolsa plástica 1

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EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004 que contenía 5.35 gramos de la sustancia a base de cocaína conocida como basuco”. En el interior de la edificación estaban los señores Juan Carlos

Cardona Garzón y Edwar Germán López Palomino, quienes fueron capturados en flagrancia”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 16 de junio de 2012, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con función de control de garantías, se surtieron las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación; en esta última se le endilgó al procesado EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO, el comportamiento punible descrito en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, denominado fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar.

Respecto de la otra persona capturada, la fiscalía se abstuvo de formularle imputación, por lo que se ordenó su libertad inmediata. Los cargos formulados a EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO, fueron aceptados por éste, quien fue advertido que por ello se haría merecedor de una reducción de la cuarta parte de la pena a imponer de conformidad con lo previsto en la Ley 1453 de 2011. En cuanto a su libertad, el procesado no fue afectado con medida de aseguramiento, toda vez que el delegado del ente acusador se abstuvo de solicitarla. 2

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2. Correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de conocimiento de Armenia, conocer sobre el allanamiento a cargos del procesado, en orden a proferir sentencia condenatoria. Dicha autoridad avaló la aceptación de cargos, condenando a EDWAR

GERMÁN GÓMEZ PALOMINO como autor del punible de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole la pena de 38 meses y 12 días de prisión, multa de 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. El juez de primera instancia reconoció una reducción de pena equivalente al 40% de la sanción a irrogar, al considerar que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que impone una rebaja de la cuarta parte del beneficio consignando en el Artículo 351 de la misma normatividad, es inconstitucional. Respecto de los mecanismos alternativos a la pena de prisión intramural, se negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que se ordenó su captura.

3. Contra el fallo de primer grado, el representante del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, planteando su desacuerdo con la inaplicación del referido parágrafo, motivo por el que el Tribunal Superior de Armenia en sentencia del 8 de octubre de 2012, modificó la sanción, siguiendo los parámetros que fija el citado precepto, toda vez que no podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad como lo hizo el a quo, habida cuenta que la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre la conformidad de la norma con la Carta Política.

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Ley 906 de 2004 En esa medida, optó por reconocer una reducción de la cuarta parte de la sanción impuesta, por ser una interpretación normativa más favorable, frente a aquella que indica que la cuarta parte se calcula sobre la proporción correspondiente al beneficio, en este caso, la cuarta parte de la mitad de la pena. Así las cosas, sobre los 64 meses de prisión que era la pena imponible, la redujo en una cuarta parte, quedando como sanción definitiva la de 48 meses de prisión, multa de 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. En lo demás el fallo no fue modificado.

4. La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por el defensor del procesado.

LA DEMANDA El recurrente, al amparo de la causal segunda de casación, indica que se desconoció el debido proceso al haberse aplicado el parágrafo del artículo 301 de le Ley 906 de 2004, norma que considera contraria a la Constitución, habida cuenta que en su sentir la norma desconoce el principio de proporcionalidad, “porque quien admite primero su culpa, colabora más con el Estado y merece mayor disminución, ya que el ahorro de instancia es primordial para la administración de justicia”. Agrega que si bien es cierto, la Corte Constitucional ya se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 57 de la Ley 1453 de 4

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EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004 2011, para la fecha de la interposición de la demanda de casación,

aún no se conocía el texto completo de la decisión, pero de todas formas, afirma, dicho articulo va en contravía de derechos fundamentales, debiendo prevalecer la excepción de inconstitucionalidad aplicada por el juez de primera instancia. Insiste en que el precepto vulnera el derecho a la igualdad al establecer una reducción de pena menor para los capturados en flagrancia y que acepten su responsabilidad en la audiencia de imputación, frente a aquellos privados de la libertad pero no en situación de flagrancia y que luego se allanen, pues estos últimos tendrán una reducción de pena mayor. Sostiene que dado que el sistema procesal implementado a través de la Ley 906 de 2004, está orientado al otorgamiento de beneficios, la aplicación del parágrafo del artículo 301, ha generado congestión judicial, pues los procesados han optado por no allanarse. Solicita que la Corte corrija el yerro en el que incurrió el Tribunal Superior de Armenia, quien se apartó de la posición de otras autoridades judiciales que optaron por aplicar la excepción de inconstitucionalidad y en consecuencia, case la sentencia de segundo grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito 5

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EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004 por el que se procede para acceder a tal impugnación, de todas

formas corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia1. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante.

CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA

1. Teniendo en cuenta que la única censura propuesta contra la sentencia de segunda instancia, tiene que ver con la configuración de una nulidad por afectación del debido proceso, oportuno es indicar que con relación a la acreditación de esta causal, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la 1 Auto del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros.

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EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004 demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante

proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad. Del mismo modo compete al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. Ninguna de las anteriores exigencias es cumplida por el recurrente, pues aunque acude a la causal de nulidad por una presunta trasgresión al debido proceso, su argumentación la dirige a señalar la inconstitucionalidad de la norma aplicada a efectos de reconocer la proporción de rebaja de pena con motivo del allanamiento a cargos, es decir, del discurso expuesto por el censor, no advierte la Corte las razones por los cuales se configura una irregularidad procesal con efectos sustanciales, tampoco el momento en el que se configuró, mucho menos desde donde debe rehacerse la actuación. El cargo de nulidad se quedó en el mero enunciado, pues no pasa de ser una afirmación en abstracto acerca de la trasgresión al

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EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004 debido proceso, sin que el censor precise cuál de las garantías que conforman este derecho fue trasgredida, habida cuenta que su inconformidad radica en los motivos que tuvo el Tribunal para aplicar el parágrafo del artículo 301 de la norma procedimental, el cual insiste el libelista, es contrario a la Constitución, por lo que aún habiéndose pronunciado la Corte Constitucional sobre su conformidad con la Carta, debe ser inaplicado por vía de excepción de inconstitucionalidad. Los anteriores serían motivos suficientes para inadmitir el libelo ante la falta de debida fundamentación porque la casual escogida por el demandante, carece de la carga argumentativa necesaria para acreditar un cargo de nulidad. Sin embargo, de los motivos que expone para alegar una errada aplicación del derecho derivada de la inconstitucionalidad de la norma acogida por el fallador de segunda instancia al momento de determinar la rebaja de pena por allanamiento a cargos, tampoco asiste razón al recurrente, en la medida en que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, fue declarado como una norma ajustada a la Carta por la Corte Constitucional en sentencia C-645 de 2012, motivo por el que el Tribunal Superior de Armenia estaba en la obligación de aplicar dicho precepto ante la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad que en manera alguna permiten la excepción que consagra la misma norma constitucional, a través de su artículo 4º. En este orden de ideas, mal puede ahora el censor solicitar la

aplicación de una norma por vía de la excepción de inconstitucionalidad, cuando ya existe un pronunciamiento de la 8

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EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004 máxima autoridad de esa jurisdicción sobre la constitucionalidad del precepto, pues esa es una discusión que debe tenerse por superada dada la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad2. Así las cosas, el fallo recurrido no adolece del error denunciado, pues el Tribunal como era su deber, acató lo dispuesto por la Corte Constitucional, reajustando la pena de acuerdo con los parámetros del parágrafo del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2000, también siguiendo el precedente fijado por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia 38285 del 11 de julio de 2012, en la que la Sala anticipándose al criterio que en últimas fijó el juez constitucional, concluyó que el cálculo de reducción punitiva para los capturados en flagrancia que se allanaran a la imputación, era el previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, pues no resultaba contrario a la norma constitucional. En dicha decisión, se precisó con claridad que la proporción de la cuarta parte debía aplicarse al monto de la rebaja de pena, según la etapa procesal en la que se produjera el allanamiento, es decir, que si por ejemplo para la formulación de imputación se prevé una reducción de hasta la mitad de la pena, para los capturados en

flagrancia esta será de la cuarta parte de la mitad, esto es, hasta el 12.5%. En tal medida y para el presente caso, se observa que el fallador de segundo grado, concedió una reducción de pena mayor a la indicada en precedencia, pues sobre los 64 meses de prisión que era la sanción imponible al procesado, aplicó un rebaja de la cuarta parte sobre ese valor, resultando como sanción definitiva la de 48 2 Sentencia T 338 de 2009 9

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EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO Ley 906 de 2004 meses de prisión, cuando ésta debió ser de 56 meses de prisión, de haberse aplicado el porcentaje del 12.5% sobre los 64 meses. Empero lo anterior, la Corte aún ejerciendo su facultad oficiosa, no puede ajustar la sanción en los términos indicados, so pena de vulnerar el principio de la no reforma en peor, teniendo en cuenta que el defensor del procesado es recurrente único.

2. Por último, resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Como se observa, ante la falta de los presupuestos de lógica y debida fundamentación, el libelo presentado a nombre del procesado EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO, será inadmitido.

3. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia,

deberán seguirse los parámetros fijados en el Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el defensor del

procesado EDWAR GERMÁN GÓMEZ PALOMINO.

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Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11