CSJ - 4392(10-05-1991)

RAD: 4392CASACION

PIEDAD BURBANO

PAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALBogotá D.E., mayo diez de mil novecientos noventa y uno.-

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No. 30 Mayo 10/91.

E E E Xx Xx xKARRAERKRZRAALAE A VISTOS: Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 21 de julio de 1989, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto condenó a PIEDAD BURBANO PAZ a 37 meses de prisión por el delito de hurto.- ANTECEDENTES, - El 12 de noviembre de 1985 Ernesto Parra Solarte (o Mau- + t 1 AUTOR \ COMPLICE La complicidad secundaria se bate en reiterada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoria todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan. Sentencia Casación .—- FECHA: 21-05-10 .—- No Casa .— Tribunal Superior de Fasto

FROCESADO(S): FIEDAD BHURBRANO FAZ

DELITO: Hurto

MAGISTRADO FONENTE: DR. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

SALVAMENTO DE VOTO: DRES. DIDIMO FAEZ VELANDIA, GUILLERMO DUQUE RUIZ Y JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ FUENTE FORMAL: Articulos 2% y 24 C.P.

FUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL EXTRACTO #: (081

--0798

-2ricio Castillo Aponte), junto con otros individuos, penetró a la joyería "Técnica", de propiedad de Luis Emir Ducuara, ubicada en la calle 17 $ 23-86 de la ciudad de Pasto (Nariño), en las horas del medio día (cuando la joyerla se encontraba cerrada), apoderándose de varias joyas, relojes, dinero y un revólver. Mientras el hecho se realizaba, la amante de Parra Solarte, Piedad Burbano Paz, se colocó aproximadamente a 6 metros del establecimiento, donde Teresa Rosero de González tenía una venta de comestibles, trabando conversación.con ella y esforzándose por taparle la visibilidad que la vendedora tenía sobre la joyería. La policia recogió ese mismo día las informaciones del caso y el 13 subsiguiente capturó a Parra Solarte; luego se constató que lamencionada Piedad Burbano Paz había sido aprehendida y puesta a disposi ción del Juzgado Tercero de Instrucción Criminal, sindicada de otro-delito. El Juzgado Veinte de Instrucción Criminal de Pasto abrió- investigación, indagó a Parra Solarte y Burbano Paz, practicó otras prue bas y dictó auto de detención contra la citada pareja por el delito de hur to. Posteriormente vinculó al sumario como sindicados a Eduardo Alcibiades González y Albeiro Ortega, y remitió el expediente por competencia al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de dicha ciudad, que clausuró la in vestigación y la calificó por auto de 25 de julio de 1986 con auto de proce der contra los dos primeros como autores de hurto calificado, y sobreseyó en forma definitiva a los otros dos acusados (fls,457 y ss.-2). Apelado el enjuiciamiento, el Fiscal Tercero del Tribunal so licitó su confirmación, más consideró que el proceso era claro en cuantoa que la procesada Piedad Burbano no era autora sino cómplice, petición-- que no fue acogida por el Tribunal, que ratificó el llamamiento a juicio en -- 0799 su integridad (fis. S11 y ss.). La causa prosiguió normalmente y, celebrada la audiencia, se dictó sentencia de 15 de noviembre de 1988, mediante la cual Ernesto y Piedad fueron condenados a 42 y 37 meses de prisión, respectivamente, en calidad de coautores de hurto calificado, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, al pago de $3'229.000.00 porconcepto de perjuicios, y se les negó la condena de ejecución condicional (fls. 809 y ss. del cuaderno No. 3). Al conocer de la apelación interpuesta contra dicho fallo el Tribunal, enfrentó de nuevo una más fundamentada petición del Fiscal sobre el tema de la complicidad en el comportamiento de la procesada, pero una vez más consideró que era autoria y, en tales condiciones, confirmó la providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el Fiscal Tercero y por el defensor de la acusada. Concedido el recurso, la Corte lo declaró admisible y ambos impugnantes presentaron sus demandas. Empero, mediante auto de 26 de junio último la Sala inadmitió el libelo del defensor y, en consecuencia, declaró desierto el recurso, habida cuentade que no alegó por su patrocinada sino por Parra Solarte, de quien no es apoderado en este proceso, “debiéndose considerar, por tanto, que no presentó demanda respecto de la acusada a quien representa" (Fls.74). La demanda del Fiscal 30. se declaró ajustada a las prescripciones legales. l l division del trabajo delictual; criterio con el cual se borra del estatutopunitivo la figura de la complicidad, yendo en este campo en contraviade lo establecido por el legislador".- "Pensamos que es de. la esencia de la complicidad la división del trabajo delictual entre el autor y el colaborador, mas no por ello esa ayuda consciente y previa se la puede catalogar como coautoria impropia, denominación que es creación académica y no legislativa, lo que contraría la voluntad del legislador, pues va en detrimento de la figura decómplice, ya que quien de cualquier manera auxilie o colabore con el autor de un ilfcito, por la división de trabajo, indefectiblemente será calificadocomo coautor, lo que no es justo, ni equitativo ni legal, pues académicamente no se puede abolir la complicidad. "La división de trabajo, pensamos, es predicable de unapareja criminal o de un grupo de sujetos que tiene como objetivo la comi sión de varios o de muchos delitos; mas no cuando, como en el sub lite, la colaboración es ocasional y singular...".- Señala como normas violadas los artículos 24, 62, 67, 350 y 372 del Código Penal, y solicita que se case el fallo y "se condene a

Piedad del Socorro Burbano Paz como cómplice del hecho punible de hurto calificado, a la pena principal de 16 meses de prisión.- LA DELEGADA: El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, invocando el artículo 571 del Código de Procedimiento Penal de 1971 (que es “el que rige este proceso), estima que "no es del caso entrar a ampliaro modificar la tesis expuesta en la dmeanda".-

SE CONSIDERA: LA DEMANDA: De conformidad con el numeral 1o., cuerpo lo. del artículo 15 del Decreto 1861 de 1989 (que modificó el 226 del C. P.P.), el actor sos tiene que se violó directamente el artículo 24 del Código Penal por falta de aplicación, en lo que sde refiere a la conducta desplegada por la procesada Piedad Burbano Paz.

Señala que la atribución de autoría para la procesada “no es acertada, pues la prueba existente indica claramente a la Burbano Paz como cómplice, dado que su actividad es de mera coadyuvancia al autormaterial del reato, lo que se vislumbra desde el informe de la policía y en las diferentes resoluciones judiciales a través de las cuales se definió la situación jurídica y se llamó a juicio", y agrega: "Si nos atenemos a lo que refleja la prueba recaudada tene mos que el criterio adoptado por el Juez de segunda instancia es errado, pues aquella señala a la Burbano Paz como cómplice, dado que su conduc- = ta fue la de 'campanera' o de mera coadyuvancia al autor materia! del rea A o l to. Y es que el trabajo delictual de la acusada fue:la de distraer a lasT T personas que tenían su puesto de venta de frutas al frente de la joyería 7 donde se perpetraba el reato para cuyo efecto previamente había convenido prestarle ayuda al autor material; realidad que en nuestro sentir es de me ra coadyuvancia y no de coautoria. “Esta apreciación encuentra base sólida en que la conducta de la Burbano Paz reúne en si la presencia de todos los elementos estructurales de Ta complicidad como son: que su obrar por sí solo no se adecúa plenamente al tipo penal, pero su colaboración si contribuyó armónicamente a la realización del hecho punible, la que previamente había sido acordada con el autor material para la comisión del reato contra el patrimonio económico, lo que significa que había identidad del hecho delictuoso. “Pensar como lo hace el Juez ad-quem, que en el caso de examen existe coautoría es errada, pues para llegar a esa conclusión secalffica el concierto previo entre el auto material y la Burbano Paz comoem -- 0803 Afirma el demandante que el sentenciador infringió directamen te el artículo 24 del Código Penal al dejar de reconocer el grado de complici dad para la conducta de hurto desarrollada por la procesada Piedad Burbano Paz. — Pues bien: desde el auto de detención, y luego en el auto de proceder y en la sentencia se admitió que la actividad desplegada por la pro cesada Piedad Burbano Paz consistió en servir "de campanera", concretamente distrayendo a una vendedora ambulante que trabaja enfrente y a unos 6 metros de la joyería Técnica, mientras que Parra Solarte y otros sujetos realiza

ban el hurto: nadie ha discutido que a ello se redujo el aporte de la acusada a ese delito contra el patrimonio económico. Lo que es objeto de reparo el casacionista es que, admitiendo tal cosa, el sentenciador haya concluido en que el comportamiento de la citada dama entrañe un acto de autoria, o de "coautoría". .. Las consideraciones cardinales que el Tribunal plasmó en elH auto de proceder (que se integra con el fallo) son del siguiente tenor: t . = "Ciertamente se ha dicho que por muy importante que sea la participación del coadyuvante, jamás estará en el nivel del autor material; - sin embargo, cuando la realización del hecho delictivo es conjunta, con división del trabajo, con un fin concertado, ejecutado por personas con capacide autores que asumen el hecho como suyo, o como dice Maurach, con un - 'cooperar querido, consciente y con división de trabajo, de varios autorespara la consecución de un resultado típico', se estará frente a una coautoría impropia.- “Piedad del Socorro Burbano sirvió, para utilizar un conocido término, de 'campanera', es decir impidiendo que otras personas pudieran observar lo que sucedía en la joyería 'Técnica'; ese era su papel dentro de la gran empresa delictiva: el apoderamietno de los bienes era unarealización conjunta, pero con miras a que se cristalizara, era necesario7 -- 0803 distraer la atención de los impertinentes testigos...." (Fis. 518 y 519-2. Se subraya).

A esas motivaciones del auto de proceder, el Tribunal agregó en la sentencia estas otras: = a "Lo que no se ha estudiado cuidadosamente es la verdaderaactividad cumplida en el caso concreto, ni el origen de ese acuerdo y aceptación en la realización del hecho punible como propio, ni la relación subjetiva y objetiva del mismo. La participación no es a título de complicidad sino de coautorfa porque, de principio a fin, se desarrollaron meticulosamente ca da una de las etapas del proceso del iter criminis, desde la ideación hastala consumación, con un adecuado y preconcebido reparto proporcional detrabajo, en cuya ejecución se tomaron todas las previsiones. No se trata de una participación propia de quien asume la condición del autor, del compro metido en toda la empresa delictiva. Una participación que no alcanza a dife renciarse de la autoría y si de la complicidad. La complicidad, como lo haprevisto el legislador, se encarna en la contribución, en la realización delhecho punible o en la ayuda posterior 'cumpliendo promesa anterior'. Es sin duda un grado menor al de la autoría, un escaño menos en el desarrollo del proceso delictivo" (fis. 853 y 854-3). Indicado lo anterior, fácilmente se aprecia que, mientras el Tribunal, considera "adecuado o eficaz" el comportamiento de Piedad Burba no respecto de sus otros compañeros de acción delictuosa, la impugnacióntiende a negar esta característica en su conducta, advirtiéndose que no tenía capacidad decisoria sobre los hechos, pues solo es autor el que puedereclamar este dominio, lo cual emparenta la tesis con la de; quienes tratando de resolver el mismo problema (autores y cámplites) paran mientes en la eficiencia de la causa que promueve cada uno de los que acordaron la realización del delito.- -Estimándose como dueños de la acción los que vencian las - —_ seguridades de la joyería, los únicos que podían resolver si mantenían el —— — — .— ——i mats. mismo, aparece como obvio que la participación del PIEDAD BURBANO/se ~~ 0804 tome como secundaria, ya que asi ella no actuara en la forma convenida - —— —— =P — —A para su propia tarea, el asalto bien podía consumarse.- —] —— — — ry Como bien se observa, la apreciación más que centrarseCA )];—]D—í——] e] —_——] o ;TT;T]];T];]TTT—L AI —— — am sobre los perfiles singulares de la acción ideada, que es la piedra de toque de eorías, se inclina por un raciocinio abstracto y solo atiende a la noción general e indiferenciada de lo que constituye el obrar de un "campanero", campo en el cual la doctrina suele asignarle a este vigilan - ee - - > —P — be - a lr. ————_———]]—]]o——]—]-—o—o— = m —_— eee e = ——] a , te u observador un papel secundario, irrelevante y de suyo muy prescin -————la — — — —— a —— —ell— > E A —— wry -— —— —— —B —

dible. Con este modo de pensar, que opera sobre un hipotetizado lugar - -—— - — común, se pretende evitar que toda colaboración pase a constituirse en- ——. — va — pes ey — — —] — - —m e = coautorfa, borrándose la creación legal de la complicidad secundaria,pe —l ———]—;lc ————— A — Ó -— — ro se deja de lado, en este argumento aquiles, que con ello solo se toma ría como autores a los realizadores directos de la acción típica, con lo < cual podrían escapar de este encuadramiento, para refugiarse en la benig _ - a ri o, ma Tr TE S—— a al L_—]]]—]l[;—]];—;—]]>—D—;D—U—g— O] na categoría de los cómplices innecesarios, verdaderos autores, a quienes Ld - — “e— — A. —-ÑÑUU—] -— =. — los partidarios de la teoría del dominide ol a acciónn i imaginan por fuera ie — —— —]—— 2 A - —l—Á s: - de este nivel de responsabilidad.- Esta tesis, con todo y sus reconocidas bondades, no resue —— — - . — ve completay satisfactoriamente los problemas que trata de enfrentar. Bas —— vd Fu — ———]o——]— e. e, — ta anotar que, con tal modo de pensar, según algunas voces criticas, solo A pi Se, i - — se está destacando lo que podría llamarse el "caudillaje de la acción, que - — e o ——]]] - ——=—] ll— — . Jos ejecutores directos de la acción típica, pueden abandonar su cometido -

— o E o E Do —. LD — - ee ee ee Er ee te n=l el. «Ar ale. EE — i= 5 A ————_t. eu Sem. — sin que la acción cese o se inhiba; y, además, que la realidad demuestracómo se prefiere la deserción de uno de los ejecutores directos al abandono que puede darse por un "campanero®de especiales caracteristicas.- — -- 0803 No debe olvidarse, entonces, que en tema tan arduo las docSO deDE oOfvidars trinas abundan y cada una seleccionae l aspecto de mayor importancia para - o a —! - - - A am A — ————- -— su concepción jurídica, pero sin lograr, no obstante la perfección de sus —.———[—]Ñ — — — o ma planteamientos, concitare l respaldo unánime. Constituyen, pues, valiosos _ medios de valuación y orientación y, en definitiva, una significativa aproxi —-— — —]" —]= — —— ¿e E a ——— - — — y E EE — a -— - mación al tema. Pero, lo más decisivo, luego de conocer estos puntos sa - — EEE e—————— lientes de la doctrina, se centra en el análisis de las modalidades —caracEe — __;— -— — O O — teristicas de los hechos, pues un comportamiento que, confoa rremfleexi o A re rm E ir. — nes generales, puede aparecer como propio a una complicidad secundaria o accesoria, se transforma, por obra de la realidad y de singulares condicio namientos, en principal o esencial.- De una vez debe comentarse que, comúnmente, el termino

• —]Ñ] E es A "campanero", cuando su radio dea cción se da en sectores alejados de los J— —— —] —— — autores y se realiza por varios, la llamada buena doctrina lo traduce como ——Si— —li | vieso SnY ptti cf - -_- - —-— actividad de segundo orden; pero, cuando es uno el autor y uno el que - — Bo amoo oó o po —NE —-— —— lo cual gana más terreno cuandos e advierte que esa labor de control deE — o E— —. terceros (particulares u oficiales) tiene una proximidadde inmediatez con -. los autores directos y culmina cuandose agrega otro aspecto que para la - —— = — — — o —o — O — = = — y —— tig - LIEU IE Mayoría de la Sala se muestra como de crucial importancia, vale decir, cuan = —]]— > o w — -— E —]]ol—]————— -- - -— m= do se destaca que quien realizó la labor de "campanero" controlaba propia-

[EE -— == a a mente la aparición del sorprendimiento en flagrancia. En otras palabras, que de no ejercerse ese concluyente control (que no tiene porque mirarse como — si — ——— — = 1 . a sobre la persona ¡(Teresa Rosero);que realizaba obligada u oportuna obser a RE > vación del local asaltado, ésta hubiera alertado sobre los hechos, fracasan ——— _- —— — — do la empresa delictiva. Es más, en esta división de trabajo delictivo, sellega a estimar tan definitiva la intervención de quien actúa como"campaneTTT_——]]——————— _———;—————[]——]]—[——]]——]]] —- = - - - — — — -- 08006 -10ro", que de no darse por descontada su exitosa intervención, lo más lógico y sensato es pausar el hecho. Qué podría pensarse, en este terreno de la E ——— ]——[;—oÚ]]]———]———eo LE ——]o [o _ -—— am .-]- w= — ha atm ma. . aE om wr a e a coa e as T— - Sv — —] — - - - - . complicidad, de un''campanero'a quien se le determina como obrar el eliminar al celador, o al agente de policía que por el contorno ronda, o al tercero que puede realizar una idéntica observación y alertar sobre los hempeg E - — —— E ——] chos?. Se le podrá estimar, con base en el significado usual que se asig . tt ———;—]—;ícwi — ———— md na al término "campanero", como cómplice secundario? Mutatis mutandis,- — — + ——es hf A S PIEDAD BURBANO, por la forma como se comportó en relación a Teresa Ro sero, y la situación privilegiada en el descubrimiento de los hechos, ejerció un papel decisivo, esencial y de magnitud muy afín con los ejemplos mencio nados. - : De ahí, lo acertado de la valoración consignada por el Tri- ——Ú————ÚE————— ~~ - bunal, de la cual, obviamente, se puede disentir pero sin llegar a reclamar — ——— = en ello la corrección de un insoportable yerro o de una crasa equivocación.

=> — A o ——— -— Por el contrario efectuó un análisis serio de la doctrina y sopesó meritoria Be —— —]. E e - s— ma Aw A —]—— —_ — — E —] E EE —. mente la realidad. De ahí la bondad y justicia del fallo emitido. ——[ÑB —— — eS — == —a El cargo se rechaza.- _— La Sala estima conveniente concluir con esta serie de glosas: . —iip — — E— ——. — “tt. a).- Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría —_ e —— — E — gr A Me E w -— — del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confiuyendo — — — E. mi — - —— al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc.) sue - — — T—ó éóD——]].í—L ——].L— - o ui E len destacar esta vocación con terminos que la dan a entender (v. gr. coo perara la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuaee E ———— — ———— — mm) — — —————]]] L—]]o]—]."oooo——]DTi———;—;]——]]]];];— —— — — — - — — do). Pero quien lea nuestros artículos 23: autor:e l que realicee”l ‘hecho . punible o determine a otro a realizarlo; y > 24: - - --- o —— _ _ ]]— —]———]—————í]Ú—;———;]—]]];A—]]——— ——ÍÍ——————]—]—] aWF Pr

-11- -- 0807 cómplice: el que contribuya a la realización del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior, no podrá encontrar esa connota ción, pues el articulado se muestra más favorable a incluír un mayor númeA E — CE E O IA A A — - — —— == —— -— —— pretes piensan o imaginan; b).- La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que pn _—— <a"-— —— ——— — ejecuten directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encon- — - ———— — e Pi ——— dr e pt — trado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales.Por el contra rio impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, E A al o e A A Wko li _ disminufr el número de autores sino ampliarlo. Esto da, margen_ a pensar, en. tonces, que una interpretación como la que este fallo destaca, debe encon - == ii EE trar más acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices sea qu — A EY cundarios con desmedro de la de autores; BT —]] oñ Em rE ———— -— c).- Con esta tendencia nuestro Estatuto se adscribe a lahe ——— —]——]———————————— —]]—]]]]—o—]]—]]Ñ— c—]]]—— —]] ][]—]]—];—]]]—)Ñ] — —— e —]]o—o ————— a. - corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual —

del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la conA ]l——. -— sideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dima E ———— ———————— —0—1 EDEÉ EÉT¿zio —— ai — etter en re o — —— — nantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera..... una responsabilidad in- —— —— — solidum de todos los participes, cualesquierquae fueel sacteo de la interven_ Pe ción". j Esto es suficiente, para que la CORTE SUPREMA, SALA DE _ CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y porautoridad de la ley, NO CASE el fallo impugnado, señalado en su naturaleza, origen y fecha.- -- 0808 -12Expidanse las copias pertinentes, para que la entidad compe tente tome determinación sobre el comportamiento del dr. ALFREDO HIDAL CO RIVERA, quien debiendo actuar a nombre de PIEDAD BURBANO PAZ, - en el recurso de casación, lo hizo fue a nombre del procesado PARRA SOLARTE.

ZEN OPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

CL Me Sed (1 ZA

A DIDIMO PABZ VELANDIA —RCARDO CALVETE RANGE bl hs Y | SALVO vere, RY { | Mu \ / oud AL A U Dre JORCK CARREÑO LUENGAS / GUILLERMO € : _

Z 5 N ZA EZ I N ZA 7 H

GUS 1T

A

A YV Q

|

MCA MEZ WeV:E L\AUS QU« EZ KADCAR SARVEDRF ROLLS

/ - J) / UU —

JUAN ww FAESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Salvo Ur VILA

RAFAEL CORTES CARNICA

SECRETARIO.