CSJ - 4624(13-03-1991)

5 a - + — —] — —— o NULIDAD \ DEBIDO FROCESO Entratándose de la segunda causal de las contempladas en el articulo 08 del nuevo Código de Frocedimiento Fenal, la sustancialidad de la irregularidad que afecte el debido proceso, deberá tener "comprobada existencia".

Sentencia Casación .- FECHA: 21-93-13 .—-— No Casa .-

Tribunal Supericr de Bogota

PROCESADO(S:: EDUARDO ENRICGUE ATEHORTUA GARRIDO Y CTROS

DELITO: Secuestro

MAGISTRADO FONENTE: DR. DIDIMO FAEZ VELANDIA

FUENTE FORMAL: Articulo 2053 C. de F.F.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL EXTRACTO +: 045 --042 pr

CASACION No. 4624

C/. EDUARDO ENRIQUE ATEHORTUA CARRIDO y otros.

D/. Secuestro extorsivo. E

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta No. 017 Bogotá, D.E., marzo trece de mil novecientos noventa y uno. Mediante sentencia del 7 de septiembre de 1989, el Juzgado 3o. Especializado condenó a EDUARDO ENRIQUE ATEHORTUA GARRIDO, JOSE RICARDO ESCOBAR LAVERDE y JOSE ANDRES OBANDO CASTRO a la pena principal de 120 meses de prisión, como coautores responsables del delito de secuestro extorsivo. Recurrida esta decisión, el Tribunal resuelve rebajar la pena impuesta a ESCOBAR LAVERDE y a OBANDO CASTRO, en 24 meses. Para ello, reconoce la procedencia

de aplicar en su favor las diminuentes consagradas en el art. _34 de la Ley 2a. de 1984. - En lo demás, confirma el fallo del juzgado. Inconformes con estos pronunciamientos, los defensores de ATEHORTUA -— GARRIDO y ESCOBAR LAVERDE han interpuesto Recurso Extraordinario de Casación, en cuyo trámite, a su vez, el defensor de OBANDO CASTRO presentó memorial por medio del cual coadyuva las demandas de los recurrentes. Corresponde a la Corte decidir. El Procurador Delegado, en su concepto, hace de ellos la siguiente presentación: " Estos tres individuos -se refiere a Atehortúa Garrido, Escobar Laverde y Obando Castrose concertaron en voluntad y acción para arrebatar y mantener retenida a la menor de cuatro años Viviana Marcela Atehortúa Rojas, hija de un hermano del primero de ellos. Fue así como arrendaron un apartamento en el barrio Palermo y posteriormente un vehículo en una agencia de la ciudad y el día 22 de febrero de 1988, cuando la pequeña llegaba del colegio, la sustrajeron de la custodia de la empleada doméstica que la iba a recoger para llevarla a casa, la introdujeron a un vehículo y la llevaron al apartamentoen mención. Esta tarea la cumplieron Escobar Laverde y Obando, y este último, a su vez, fue encargado de su custodia. "Durante 36 días la tuvieron en su poder. Ese tiempo lo utilizaron -para negociar con el padre de la niña la entrega de una fuerte suma de dinero, diligencia que en un principio fue de 60 millones

de pesos y que se había logrado rebajar a poco más de treinta. Amenazas de distinta índole recibió el señor Atehortúa Mejía, entre ellas las de mutilación de la criatura y la de darle muerte. . ————]]]]]]— Pero el 29 de marzo en horas de la noche, tras concertar a su víctima económica para que se dirigiera a su fábrica donde debía recibir una llamada telefónica que le suministraría instruccione,usna patrulla del DAS, que seguía al señor Atehortúa en cumplimiento de un dispositivo de seguridad y de pesquisa para dar con el paradero de la menor, atisbó el seguimiento que un vehículo hacía al que conducía éste. Interceptado el automotor, en él fueron hallados el tío de la pequeña, Eduardo Atehortúa, y su amigo Jorge Obando Castro. Estos individuos confesaron el hecho y llevaron a los secretos al apartamento donde estaba Viviana Marcela. A ella se le rescató y en el lugar fue aprehendido Ricardo Escobar Laverde, que esa noche la cuidaba."

ACTUACION PROCESAL :

1. El mismo día de aprehensión de los procesados, se les vinculó mediante indagatoria. Esta diligencia, en desarrollo de la investigación, fue motivo de ampliación, en algunos casos, en varias oportunidades.

2. Resuelta la situación jurídica, los procesados fueron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

3. Mediante decisión de 14 de junio de 1988, el Juzgado Especializa do calificó el mérito del sumario disponiendo la citación a audiencia de los procesados, en calidad de coautores del delito de secuestro extorsivo.

4. Rituada la causa, se dictó la sentencia de primera instancia - -- 0128 por los delitos a que se hace referencia en el auto de citación a audiencia. De acuerdo con esto, cada uno de los procesados fue condenado a la pena principal de 120 meses de prisión, decisión a la cual el Tribunal Superior le impartió confirmación, aunque reformándola en el sentido de reducir la pena impuesta a Escobar y Obando a noventa y seis meses, en aplicació del reconocimiento de las diminuentes de punibilidad por confesión.

LA DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE EDUARDO ATEHORTUA GARRIDO: Al amparo de la causal 3a. de casación, contemplada en el artículo 226 del C. de P.P., modificado por el artículo 15 del Decreto 1861 de 1989, se plantean por el censor dos cargos contra la sentencia. El primero, haberse dictado en juicio viciado de nulidad por la existencia de comprobadas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y, el segundo, haberse dictado el fallo en juicio viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa. En su demostración, se parte de asumir como irregularmente práctica das las indagatorias de los procesados, en cuanto, de acuerdo con las constancias sobre la hora en que cada una de ellas concluyó, resultaba practicamente imposible que el juez y el defensor común de los implicados, hubieran podido intervenir personalmente, cuando menos en una de ellas, si se toma en cuenta que dos de tales diligencias se recepcionaron en las instalaciones del DAS y la otra en el juzgado. A partir de este planteamiento básico, se procede a indicar

el grado de afectación al debido proceso. En este sentido, se sostiene, no siendo factible establecer a cúal de las diligencias que vienen de mencionarse dejaron de asistir el juez y el defensor, sin caer en la arbitrariedad o el azar, debe convenirse que la irregularidad denunciada lo es de todas ellas. Por tanto, se colige, el proceso fue adelantado con desconocimiento de fundamentales pautas para su desarrollo, como es la de que en la recepción de la indagatoria solo el funcionario instructor puede dirigir preguntas al procesado; o, la de la vinculación previa a la resolución de su situación jurídica y a la calificación del sumario, sin tomar en cuenta que tales diligencias fueron tenidas como confesión y medio para la formulación de cargos a terceros. Destacándose cómo las posteriores ampliaciones que los procesados hicieron de sus injuradas, no convalidan la inexistencia jurídica de la primera, esencia del vicio denunciado, por ser la que sienta las bases de vinculación al proceso, se demanda la casación de la sentencia. En punto a la violación del derecho a la defensa, como otro motivo de la nulidad alegada, su demostración se apoya en el carácter continuo y unitario que tal garantía debe poseer como condición para la regularidad de la relación jurídico-procesal, los cuales, se dice, han sido desconocidos por la ausencia del defensor en las injuradas irregularmente recepcionadas, las que, por serlo, también afectan la defensa material, motivo por el cual, por este aspecto, se concluye, procede igualmente : > 0450 la casación del fallo recurrido, declarando la mulidad de la

actuación a partir del auto de cierre de la investigación, para — que los procesados, en el período de reposición del trámite, sean vinculados legalmente. LA DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE JOSE RICARDO ESCOBAR LAVERDE: Con fundamento en la causal primera de casación,numeral lo. inciso lo. del artículo 226 del C. de P.P., modificado por el artículo 15 del Decreto 1861 de 1989, se formula contra la sentencia el cargo de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 268, 270, 61 y 67 del Código Penal y 34 de la ley 2a. de 1984, Alega el recurrente, en demostración de la censura, que el sentenciador, al aplicar la diminuente consagrada en el artículo 34 de la ley 2a. de 1984, sólo afectó el incremento de 4 años de prisión que al mínimo de 6, de que se había partido, fueron agregados como resultado de conjugar la pena básica prevista en el art. 268 del Código y las circunstancias la., 3a. y 6a. del art. 270 ibídem. Es decir, que disminuyó en la mitad, 2 años, el incremento de 4, que adicionados a los 6 del mínimo dió los 8 en que, definitivamente, se fijó la pena a cumplir por Escobar Laverde. Este proceder, en cuanto deja intangible el mínimo punitivo a partir del cual se dosificó la pena, constituye una aplicación indebida de las normas citadas anteriormente, pues lo procedente es "afectar ese mínimo de seis años de prisión, con la disminución

ya de una tercera parte, ya de la mitad, o dentro de esas dos proporciones. Si lo primero, los 6 años se reducirían a 4, y, si lo segundo, a 3 años de prisión". Sobre esa base, prosigue en la proposición, habría que hacer los incrementos por las circunstancias la., 3a. y 6a. del art. 270 que prevee un aumento de hasta la mitad de la pena del art. 268, razón por la cual, dependiendo de si la disminución es de la tercera parte o la mitad, la pena que correspondería a Escobar sería la de 6 años de prisión, o 4 años y seis meses. En este sentido, concluye solicitando la casación del fallo para que se proceda a dictar el de sustitución correspondiente.

EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA : ———l El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, es de la opinión que el recurso no debe prosperar.

En relación con la demanda presentada en nombre del sentenciado Atehortúa Garrido, considera que el hecho constitutivo del vicio in procedendo, sustento de la nulidad alegada, no adquiere cabal demostración en su ocurrencia para oponerlo a la presunción de legalidad con que aparece revestidoel juicio. La indemostrabilidad anotada, la sustenta en que si bien, de acuerdo con los términos de presentación del cargo por el demandante, resulta insostenible que las indagatorias, una de ellas recepcionada en lugar diferente, se practicaran de manera personal por el juez de la causa y los reos hubieran sido asistidos por el mismo defensor, siendo de mínimas fracciones temporales las

diferencias de su culminación, el vicio implícito que en tal actuación se denuncia, resulta ser probable pero no de ocurrencia necesaria. Aduce, al respecto y en pro de su tesis, las cortísimas distancias existentes entre los lugares en que se llevaron a cabo las indagato rias; las facilidades de movilización del juez y el defensor y la duración y extensión de una de las injuradas -la de Atehortúa Garridodando lugar a pensar que tan precario interrogatorio y respuesta puedan verbalizarse en instantes y que sea otro en el que se formalice su escritura. Por esto y tanto, estima que la demostración comprobada del vicio no se logra, no siendo posible su sola deducción como hecho probable. s d Contrariamente, prosigue, las solas comparaciones del tiempo y los contenidos de las diligencias impugnadas permiten sostener, la presencia del defensor y el juez en la fase oral de las diligencias, precisamente por lo reducidas que fueron, las cuales, además, no han sido cuestionadas en el trámite del proceso através de las actividades idóneas para hacerlo. Esto, no obstante, culmina el estudio del punto, no debe ser entendido como que la Procuraduría patrocine equívocas e irregulares maneras de adelantar los procesos, por lo que, en situaciones como estas, de acreditarse la falsedad de las actas a que se ha hecho referencia, procedería la remoción de la cosa juzgada por medio de recurso extraordinario, puesto que el motivo por el cual no -prospera el Recurso de Casación se origina en la fuerza probatoriade los actos que, como documentos públicos, hacen fé de su contenido y autenticidad. Con fundamento en los yerros técnicos que ostenta la demanda presentada en nombre de Escobar Laverde, es de la opinión que deben ser desestimadas las pretensiones en ella contenidas. A este respecto, destaca falta de demostración en el cargo de aplicación indebida de la ley, como sentido de la violación directa que se aduce, en cuanto no se específica el motivo por el cual se consideraron indebidamente aplicadas unas disposicio nes. Estima que la inconformidad del libelista, surge de comparar los criterios tomados en cuenta para graduar la pena de Atehortúa Garrido con los aplicados a su pupilo, pero, por parte alguna logra demostrar, que la manera como él cree que debe hacerse la tasación punitiva, es la correcta por disponerlo así la ley que se aplicó de manera no debida. Por eso mismo, concluye, el planteamiento del censor corresponde a un alegato de instancia.

A LEGACION D E NO RECURRENTE: Durante el período de traslado a las partes no recurrentes, el defensor del sindicado Jorge Andrés Obando hizo presentación de un escrito de coadyuvancia a las demandas formuladas en nombre de Atehortúa Garrido y Escobar Laverde. Identificándose con los planteamientos en ellas consignados, responde a las observaciones hechas por el Ministerio Público; reitera la solicitud para que la sentencia sea casada y se dé aplicación extensiva en relación con su cliente a la respectiva decisión.

El fundamento material de esta exigencia legislativa y jurispruden cial, no puede ser otro que la presunción de legalidad con que es amparada toda actuación procesal, la cual, como es obvio,

— — - — LY —— .no puede ser desvirtuaend ae l campode las deducciones o elaboraciones abstractas; insístese, a ella no pueden serle opuestas — L am J i — re AA EE eh temic esino irregularidades manifi lo, se evidencien por sí solas. A—]D] ——]———Z———][]]—] Independientemente de si la recepciónde la diligencia de indagatoes irrepularidad sustancial que compromete las bases =mismas —— T——]]]—É];o]DUem—mo —]]——— —— —: — - — -— del juzgamiento; es, de acuerdo con los criterios expuestos —— L¿;——É——d]—] E aa pe — —, en precedencia, condición sine qua non para su establecimiento, ———————]—o —<——]L]— — a lo o i — que una tal situacidédn aparezca evidenciada en el proceso, lo - Sep —— -— a — — my — - — - ama E a ———pn A LD A — — — cyal, precisamente, en el cargo que a 'la sentencia se formula bajo su amparo, en el desarrollo de este recurso, no acontece Y ———:;Z————;———— ————;———]j—]————;—l][;——TD;UZ];]———]]—;;—;———;—]]]Ñ]OD—] = -— o— El planteamiento del censor, en este sentido, se ofrece compuesto de dos aspectos: El señalamiento de que entre la indaratoria de Escobar Laverde y el encabezamiento de la correspondiente a Atehortúa Garrido, momento en que fue suspendida , sólo media el

limite temporal de cinco minutos y que, de acuerdo con las actas, - tales dilipencias se practicaron en lugares distintos; una, en el recinto del juzgado y la otra en la sede del DAS. El otro componente, surge de una serie de deducciones que, a partir de la situación expuesta, hace el recurrente, tales cómo que es im

_— posible llevar a cabo estas dos diligencias con la presencia real del Juez y del común defensor de oficio nombrado al efecto y que frente a la imposibilidad de determinar a cúal de tales interrogatorios asistieron y a cúales no, todos son inexistentes, e ! CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La demanda en nombre de Eduardo Atehortúa Garrido : — . » | Some oportunamente es recordado por el Procurador Delegado en su alegación, mediante la cual se opone a la prosperidad del recurso or el carácter de extremo remedio rocesal para la protección del derecho de las partes que posee la nulidad y por el conjunto de exigencias y principios a que queda sometidasu proposición, es indispensable que el vicio in procedendo que le sirve de fuente, en la reclamación de ineficacia de la og—— ]———L—c ———Ñ—]—]—————————]—————————————————[———[———[—M[m[ kelación jurídico procesal, obtenga una perfecta y cabal demostración de su ocurrencia. Es en este sentido que el legislador, en aquellos casos en que la esencia misma del motivo de invalidación no denota con suficienLT ”vcvoIaiuvsccvciiccctiieedeeeCeteESHHm, HH, )——_ 2 —mmmzmeemaanamaomeanaaa acia zaz maana 722 07—————.Ú——— ———————o —2 20 2—]]———————i—————————]

te objetividad esa exigencia, la señala de manera expresa. Por — ]- o —]—]]]———Ú————É—];_—]]————--_mer——————Ú————Ú—..e[]Z—] ; DD—————————————————————————]]];Ú—————]——————————<.“ eso, entratándose de la segunda causal de las contempladas en el art. 305 del muevo Código de Procedimiento, precisamente invocada para este asunto, se menciona que la sustancialidad de la irregularidad que afecte el debido proceso, en que consiste, —————o E D—]———]l]]—[——————————]—— ———— tenga "comprobada existencia"; esto es, como lo advierte el . Procurador ue aparezca nítidamente en el proceso, de modo objetivo, claro e inconfundible. Significa lo anterior, que al establecimiento de las causales . de ineficacia de la relación jurídico-procesal, no puede llegarse r vía de deducciones. Debe, la irregularidad que les dan razón de ser, ofrecerse, en los términos antes expuestos, sin lugar —————] EERIE I ———————————Ñ—Ñ——[———————— a discusión, concitando el parecer sobre su existencia de cualquier +——L——LL—]——;]——me———————————a—————];]—]—]—]——_zZ——————Z————]]———]]—;———[————————;o———————][———.[——]——].[——][—]_——;——— ———l;—;——DÚ—;—];];—];——;;—]]————————————]——l desprevenido observador. Ea —]—— zí—]].—— LL L;—] ;;]———;—]— O—]Ú—]]—;—;;]——]—

incluído también el correspondiente al otro procesado, Obando Castro. Así vistas las cosas, es innegable que la relación entre las conclusiones del casacionista y el fundamento de que parte, constituyen apenas una posibilidad, por supuesto, no suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad con que llega amparado el juicio a esta Sede. Es que, como lo anota el Procurador, con fun damento en la cortísima distancia entre los lugares en que fueron practicadas las diligencias materia de cuestionamiento, las facilidades de movilización del juez y el abogado, la cortísima extensión y duración de estas injuradas -una consta de 2 y ¥% folios y la otra de 1-, dando lugar a que tan precarios interrogato rios y respuestas puedan verbalizarse en instantes y en otro pueda levantarse el acta, surgen, entonces, razones suficientes para entender la intangibilidad de la legalidad de las actuaciones en entredicho, con todo y lo inusual del tiempo empleado en la elaboración, el cual, dicho sea de paso, sólo posee tal carácter para el censor. rd pin que la observación de la Corte implique una proposición en órden a plantear particulares trascendencias o convalidaciones ——————————T——— eee lol ];———é]]—;————————;;—];———]o—]]—;———;—o——e—— en los vicios que afectan el debido proceso, demuéstrase aún A ——]]——— TEE -— o ———]—— mas la carencia de comprobación en la irregularidadq.ue _sustenta el cargo, a la que se: ha venido haciendo referencia, con la -_—]—— — —— ausencia de denuncia oportuna del vicio, a pesar de la posibilidad

para ello que tuvieron los defensores de confianza designados por los implicados, quienes si bien cuestionaron las indagatorias, lo hicieron por su contenido, mas no por las condiciones de producción, es decir, no gularidadalegada.- por el impugnante, ni siquiera el otro recurrente en casación, quien formula demanda por aspectos diversos a los de la nulidad —— del juicio, con todo y que-al aducirse la ilegalidad de las —— —] —— + - rrr —— indagatorias, en ella son comprendidas todas las que aparecen p NI ln SA en el proceso. | Es asf, entonces, que el vicio, sustento de la causal alegada, no encuentra demostración; menos, referida a la totalidad de las indagatorias, como se pretende con la solicitdue dl a invalidación integral de la actuación. En este orden de cosas, pues, resulta imperativo mantener la legalidad del fallo acusado, declarando que el cargo no prospera. _ a m Las razones anteriores, igualmente, son el fundamento para desestim e T : a r P = mar el segundo cargo de nulidad formulado al fallo, consistente en que se violó el derecho a la defensa. Si él, de acuerdo al planteamiento que se hace en la demanda, aparece determinado por la imposibilidad de que el defensor de oficio designado para la asistencia de los procesados en indagatoria, por las circunstancias en que se dice fueron practicadas, pudiera haber asístido a ellas y esto no encuentra demostración, como antes se expuso, la causal no puede prosperar.

2.- DEMANDA EN NOMBRE DE RICARDO ESCOBAR LAVERDE :

Varias son las deficiencias que acusa el libelo en la proposición y desarrollo del cargo, por medio del cual se busca la casación parcial de la sentencia, en favor de este procesado. Consistiendo el reproche en que se violó de modo directo la ley sustancial, en cuanto fueron aplicados indebidamente los artículos 268,270, 61 y 67 del Código Penal y el 34 de la Ley 2a. de 1984, toda vez que reconociéndosele a Escobar la diminuente prevista en la última de las disposiciones citadas, ella fue aplicada sobre el incremento punitivo de 4 años, reduciéndolo en la mitad,que por virtud de las circunstancias de mayor punibiliconsagradas en el artículo 270 del Código Penal, se había hecho a partir de la imposición de la pena mínima señalada para el secuestro extorsivo en el art. 268, de 6 años, con lo cual terminó fijándose, como pena total la de 8 años, es lo cierto que el recurrente no impugna ni la selección de las normas llevada a cabo por el sentenciador, ni su interpretación, limitandose a sostener, en demostración del cargo, que la diminuente reconocida a su representado, ha debido afectar la pena básica impuesta, aminorandola de una tercera parte a la mitad, para, a partir de ahí, realizar los incrementos correspondientes a las circunstancias de mayor punibilidad. Esta disconformidad del recurrente, no satisface las exigencias para la alegación de la violación directa en el sentido al que alude. En efecto, el error de subsunción, entendido como la no coincidencia entre los hechos procesalmente reconocidos con

los condicionantes del precepto aplicado, en que consiste la aplicación indebida de lila ley,no encuentra demostración en la demanda. El planteamiento, en este sentido, que ofrece el recurrente,no vá más allá de la elaboración de un cálculo personal de cómo ha debido ser tasada la pena, pero, de modo alguno, orientado a concretar yevidenciar los errores del sustanciador, dentro del marco de la causal que se invoca. Por eso mismo, resulta en extremo relevante para la suerte de la censura, la omisión wv © 045 15 en señalar qué norma de tipo sustancial exige que la diminuente de punición reconocida en la sentencia deba aplicarse sobre la pena mínima imponible por el tipo básico, o que los incrementos deban hacerse a partir de un subtotal en que se computen previamente las diminuentes, lo cual equivale a concluir que, del argumento del censor, no se establece cúal es la fuente legal de la fórmula de tasación punitiva que aduce como correcta y a la que ha debido acudirse en la sentencia. Tampoco, como lo advierte la Procuraduría, se indica cómo, al proferirse sentencia de reemplazo, de ser acogidos los razonamientos del censor, la pena que allf se impusiera no excedería la señalada en el fallo, o fuera igual, pues las agravantes genéricas del artículo 66 del Código, deducidas en la sentencia de primera instancia, las cuales fueron halladas procedentes por el Tribunal, en cuanto ninguna objeción le merecieron, en la tasación personal que hace el recurrente, no son tomadas en cuenta, pero, a la

Corte sf le obligarían en el evento de tener que erigirse como Tribunal de Instancia. Son, pues, este tipo de imprecisiones, desconocedoras de los principios que orientan el recurso de casación, las que llevan a concluir la improsperidad de este cargo. 3.— EL ALEGATO DE NO RECURRENTE : h Las razones anteriormente expuestas, en cuanto el defensor de Jorge Andrés Obando Castro coadyuva en su alegato las demandas presentadas en nombre de los restantes procesados, constituye suficiente respuesta a sus planteamientos. "0440 . 16 En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASA CION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R ES UE LL VE: NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese y devuélvase al/Tribunal de origen. rd ( & i

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