CSJ - 4626(20-09-1991)

00207 le ECASACION No. 4626

C/. SAUL OJEDA CASTRO.

D/. Extorsión

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor: \

DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta No. 070-1X-18/91 Bogotá, D.E. Septiembre veinte de mil novecientos noventa y uno. LID ELIANE PERDI TAJ E PP CEI SE AMET SPA AE SI PEE TO MrT NIE Sr EN v I S T OS: Mediante sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha “SESER REFR CEAT T septiembre siete de mil novecientos ochenta y nueve, se impartió confirmación al fallo de primera instancia del Juzgado Primero Especializado por el cual fue condenado Saúl Ojeda Castro a la pena principal de veintiocho meses de prisión como autor responsable del delito de extorsión. El procesado ha interpuesto recurso extraordinario de casación y por medio de defensor constituido para el efecto, lo sustentó en debida forma. Compete a la Corte adoptar el fallo respectivo. H E CHO S De ellos, el Procurador Delegado hace la siguiente sintesis: VWUVapg 2 "Lo que pasó fue que el 14 de noviembre de 1085, JESUS ANTONIO SOTELO GONZALEZ fue abordado por tres sujetos que tras identificarse como agentes del F-2 de la Policía Nacional lo sometieron a requisa y hallaron en su poder dos papeletas de sustancia sicotrópica, por lo que le dijeron que sería arrestado y conducido

a la Estación de Policía. Sin embargo a Sotelo se le solicitó el pago de doscientos mil pesos como medio de evitar su aprehensión y luego de que éste manifestara su imposibilidad de conseguir semejante suma, hubo acuerdo en que se aceptarían 20.000 pesos, de los cuales entregó ocho y solicitó a su familia, a través de un amigo suyo y mediante llamada telefónica, el envío de los doce mil restantes. Dos. de los individuos abandonaron el lugar tan pronto la víctima hizo entrega de los primeros ocho mil pesos. Quedó con Sotelo el procesado Saúl Ojeda en espera del dinero restante y como su amigo diera aviso a la sección de contrainteligencia del F-2 y se planificara en pocos momentos un operativo, el ahora condenado fue sorprendido en el momento mismo en que una hermana del retenido llevara a éste el dinero mandado y él, a su vez, lo entregara al policía Ojeda.".

ACTUACION

PROCESAL: 1.- Repartida la denuncia al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, una vez se acreditó que el procesado, en el momento de realización del hecho, se encontraba en descanso y, por lo mismo, no prestaba ningún servicio, ni misión, se dispuso la remisión de las diligencias a la justicia ordinaria. 2... Mediante indagatoria, fue vinculado Saúl Ojeda Castro. Niega A FilE AL ( E E " ————————l:———]]—]Ñs le pe — —

=-— a x a . I yer la comisión del delito que se le imputa y que hubiera estado acompañado de otros sujetos. Sostiene que aprehendió a un individuo con droga en su poder y como le fuera ofrecido dinero, se aprestaba a recibirlo cuando fue capturado. Dice que en ningún momento pretendió negociar la función. 3.~ Adelantada la investigación, en cuyo desarrollo fueron oidos en declaración los agentes del F-2 que dieron captura al sindicado, el juez del conocimiento dispuso cerrar la investigación. No obstante, por medio de auto de sustanciación consideró que la tipicidad del hecho correspondía a Extorsión, que no concusión, disponiendo el envio de las diligencias a los jueces especializados, ante los cuales, además, propuso colisión de competencias. 4.- Por considerar que el Juez del Circuito tiene la razón, el Juzgado Especializado avocó el conocimiento; dispuso la anulación del auto por el cual se había cerrado la investigación y su consecuente reposición, ordenando, mediante auto de septiembre 23 de 1987, la citación a audiencia del procesado por el delito de extorsión. All1f mismo, se descarta el delito de concusión por cuanto "OJEDA CASTRO no cumplía servicio alguno en el momento en que retuvo a SOTELO GONZALEZ, ni tenía encomendada misión alguna bien de carácter general o especial.". 5.~- Rituado el juzgamiento, fase en la cual se dispuso la captura de Ojeda Castro, fueron proferidas las respectivas sentencias por medio de las cuales se impuso al procesado, como ya se destacó,

la pena principal de veintiocho meses de prisión.

L A D ER A ND A : Con apoyo en la causal 3a. dontemplada en el articulo 226 del Cédigo de Procedimiento Penal, el recurrente acusa la sentencia de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad, "con arraigo en el numeral lo. del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el art. 464.1, 14 y 291 del C.P.M.

(Decreto 2550 de 1988), que ordenan que el juzgamiento del procesado recurrente tendrá que adelantarse ante el juez competente que, en este caso corresponde a la Justicia Penal Militar, con fundamento constitucional en los artículos 26 y 170 del Código Superior.". Aduce que el procesado obró dentro de las circunstancias contempladas en el art. 24 de la Constitución que faculta a cualquier persona para la aprehensión del delincuente cogido in flagranti. Así mismo, que a partir de la fecha de vigencia del Código Penal Militar de reciente expedición -Decreto 2550 de 1988-, la jurisdicción ordinaria perdió competencia para juzgar al aquí procesado que es agente de la Policía Nacional en servicio activo, razón por la cual el proceso es nulo. Concreta el concepto de la violación, sosteniendo que el art. 14 del Decreto 2550 de 1988 extiende el fuero para el juzgamiento de militares establecido en el art. 170 de la Carta a los agentes de Policía Nacional en aquellos casos, como el presente, según su opinión, cuando se trata de hecho punible COMUN relacionado con el mismo servicio, lo cual, dice, aparece corroborado por

el art. 291 del mismo estatuto castrense que extiende el fuero a delitos diferentes de los contemplados en el Código y que sean cometidos por efectivos de la Policía con ocasión del servicio y en relación con el mismo. ? Se adentra en el establecimiento de diferencias entre el Estatuto Penal Militar derogado y el actualmente vigente en relación con el fuero policial, concluyendo que si bien con anterioridad era requisito que el hecho se cometiera en actos del servicio o con ocasión de éste, ahora basta que el delito esté relacionado con el servicio. En este aspecto, cita en apoyo de su tesis el fallo de la Sala Plena de la Corte de 13 de febrero de 1990, principalmente en cuanto se refiere a la extensión del fuero militar a status diferentes al del servicio o en relación con delitos distintos a los contemplados en el art. 170 de la Constitución. EL «CRITERIO DEL MINISTERIO PUBLICO : Para el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, en dos sentidos debe pronunciarse la Corte al momento de decidir el recurso. El primero absteniendose de casar la sentencia en los términos propuestos por el demandante y, el segundo, disponiendo la invalida ción oficiosa del proceso a efecto de que por parte del juez competente, se califique y juzgue el hecho como concusión, denomina ción que es a la que corresponde en vez de extorsión como fue considerado en las instancias. En relación con el primer aspecto, estima que el recurrente interpreta de modo ¡inapropiado la regulación que al fenómeno del fuero policial se da en el Código Penal Militar de reciente

expedición -Decreto 2550/88y a la jurisprudencia de la Corte, VUU9ia en Sala Plena, por la cual fueron considerados exequibles las disposiciones de este estatuto referentes a la materia y algunas Y de los Decretos 96, 97 y 100 de 1989. A partir de estudio metódico sobre la jurisprudencia en mención, concluye el Delegado que ella no permite deducir, como lo hace el actor, que se haya dado cobertura al fuero por manera tal que comprenda cualquier clase de delito común cometido por militar o policía, bajo cualquier tipo de vínculo con el servicio. La sentencia -prosigueno quiso mudar los antecedentes jurisprudenciales existentes, ratificando, por tanto, el criterio con que venfa siendo reconocido el fuero a la policía. Luego de examinar el ambito mismo del fuero termina relievando cómo el hecho imputado a Ojeda Castro escapa a él, pues, destaca, no solo se encontraba por fuera de la actividad funcional, sino que pretextó el cumplimiento de su función para obtener lucro, lo cual, de hecho, dice, no constituye un desbordamiento a consecuencia de la prestación del servicio como para relacionarlo con él. La petición de nulidad, la funda en la incompetencia del juez y en la afectación al debido proceso. Es de la opinión que el hecho por el cual fue juzgado Ojeda Castro no corresponde a la denominación de extorsión y, por lo mismo, no ha debido ser adelantado el juzgamiento por el trámite establecido en la ley 2a. de 1984 y por juez especializado. A este respecto, encuentra

que en el comportamiento del procesado no solo se produjo un desplazamiento patrimonial, ilegal e injustificado, sino que se utilizó el mampuesto del ejercicio funcional en términos N que producían daño a los principios de legalidad y honestidad que deben caracterizar la administración pública, por lo cual el hecho es concusión y no extorsión, yerro que en cuanto compromete los principios de competencia y formas de la ritualidad determinan la invalidación del proceso. \ CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como es advertido por. el Procurador en los reparos a la demanda que le sirven de fundamento a su solicitud para que sea desestimada,yerra el casacionista en sus apreciaciones sobre los alcances del código Penal Militar de reciente adopciónDecreto 2550/88-en tema de aplicación del fuero castrense al personal de policía y los fijados por la Sala Plena de la Corte en su sentencia de 13 de febrero de 1990, mediante la cual juzgó exequibles las regulaciones que el Estatuto en mención hace sobre la materia. A Contrariamente a lo sostenido en el libelo, la puesta en vigencia del nuevo Código Castrense no implica extensión del fuero policial a los extremos de los que se parte para la denuncia de la violación de la ley sobre la que se demanda la invalidación del proceso, consistente en que la realización de cualquier delito común por militar o polfcía, bajo cualquier tipo de vinculación con el servicio, conduce al discernimiento del fuero. La 1nueva normación -art. 14-, consagra lo que ninguna novedad representa, que el hecho, común o militar, para que pueda ser juzgado con

arreglo a la legislación militar debe ser efectuado en servicio activo y en relación con el mismo servicio. ————- Ahora bien; este ámbito de operancia del fuero, en cuanto tiene que ver con el sujeto policial, tampoco resulta modificado por virtud del fallo de Sala Plena que invoca el recurrente. De su mismo texto se establece. la tesis ya sentada en érden a considerar que no hubo modificaciones en este campo, sino que, y ese era el tema de pronunciamiento, el fuero si cobija a los miembros de la policía. Es por eso que, en uno de sus apartes, ae lee: " A este respecto se debe recordar que la Corte en sentencia de su Sala Plena de 5 de marzo de 1987, consideró que el fuero militar " se explica por la naturaleza de la institución armada" y dijo que no se extiende al juzgamiento de civiles por los tribunales militares pues conforme al artículo 170 superior estos organismos están instituidos exclusivamente para conocer “de las faltas. cometidas por militares en servicio y dentro del mismo". Como las normas acusadas (Dto 2550/88, 96,97 y 100 de 1989) se limita ron a extender el fuero militar, con las anotadas limitaciones y precisiones, al juzgamiento de los oficiales, sub-oficiales y agentes de la policía por los tribunales castrenses, la presente decisión, lejos de contrariar la doctrina consagrada en el mencionado fallo, la reitera expresamente(.Su"brayas fuera de texto). Los anteriores conceptos -hecho cometido en servicio activo

y relacionado con el mismo servicio-, han sido materia de precisiones por parte de la jurisprudencia de la Corte en Sala Penal y si bien los pronunciamientos en que ellas se hacen dicen relación con el estatuto derogado, en cuanto,reíterase, , en el de reciente expedición en ese aspecto no se consagró modificación alguna, o —ea —— esa doctrina mantiene su vigencia. y A este respecto, ha señalado la Corte que cuando el hecho punible de carácter común aparece realizado dentro del ámbito del servicio militar, sin discusión se impone el discernimiento del fuero. Así mismo, ha sido catégorica en precisar que para el establecimien to de cuando ello es asf, la función castrense debe aparecer nítida, es decir, sin la más leve duda de que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su ejercicio, inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, . resultando su realización como algo eventual con respecto a la prestación del servicio. También ha sido criterio expreso de la jurisprudencia que si a la función castrense se llega con propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, sin duda se está frente a una actividad criminosa no comprendida por el fuero. (Cfr. Auto agosto 23 de 1989, Mag. Pte. Dr. Gustavo Gómez Velásquez). Para el caso materia de examen, no cabe discutir que el hecho imputado al procesado Saúl Ojeda Castro se encuentra fuera de la relación de servicio de acuerdo con los criterios antes vistos, por ende, no comprendido por el fuero castrense.

En efecto; de acuerdo con los términos de demostración en el proceso, se establece que el delito tuvo ocurrencia estando el procesado de franquicia, es decir, al márgen de su autoridad funcional; así mismo, que se pretextd el cumplimiento de la función policial para obtener ventajas económicas. Con este propósito fue sorprendido Jesús Antonio Sotelo González cuando tenía consigo, o recien había adquirido, droga de tenencia prohibida y utilizando la situación, circunstancia en la que, además, se adujo pertenecer al F-2 con exhibición de la placa de policía, el revólver y las esposas, se procedió a elevar exigencias de dinero, con el resultado ya conocido de la aprehensión por parte de efectivos de contrainteligencia de la misma policía en el momento en que se recibía parte de la cantidad acordada. Lo anterior demuestra, que las exigencias económicas estaban previstas antes de la captura de Sotelo y que el pretextado ejercicio de la función, solo obedecía a estos fines ilícitos. Por supuesto, como ya fuera establecido, tal proceder escapa al fuero y hace que la demanda no pueda prosperar. Ha planteado el Procurador, desde otra perspectiva, la nulidad del proceso. Fúndase, para ello, en que se afectaron las formas propias del juicio en cuanto, a consecuencia de la calificación ( dada al hecho como extorsión, el juzgamiento fue tramitado por procedimiento que no era el correspondiente, (ley 2a./84), violando, además, la regla de competencia (Juez Especializado), cuando lo adecuado ha debido ser calificar el hecho como concusión,

juzgarlo por el procedimiento ordinario (Dto 050/87) y por el Juez del Circuito. Recoge esta propuesta, la postura doctrinal de la Corte según la cual, al delito de concusión se llega, no solo por abuso de la función, entendiendo por tal el desbordamiento o restricción indebida de sus límites o su utilización con fines protervos, sino también a través del abuso del cargo; es decir, cuando se aprovecha esa sola coyuntura por no estar el asunto de que se trata sujeto a la decisión del empleado : (Cfr., por todos los pronunciamientos, auto julio 31 de 1985, Mag. Pte. Dr. Fabio y Calderón Botero). De acuerdo con ésto, también será concusión la utilización abusiva de la investidura; esto es, porsqe uejeecut en actos para los que no se tiene competencia, por estar atribufdos a otras autoridades, o por estar fuera de los límites territoriales en que deben ser cumplidos, Ello, por cuanto como fuera expresado en casación de 10 de febrero de 1981, Magistrado: Dr. Luis Enrique Romero Soto, es la concusión, ante todo, un delito contra la administración pública que se concreta en la violación de los deberes que el funcionario tiene en relación con la misma, especialmente aquellos consistentes en el no empleo de la función para infundir temor en los particulares y obtener, de este modo, provechos o ventajas. Por eso, asimismo, se sostiene, la ley sanciona no sólo el abuso de la función sino también el del cargo, es decir, la utilización

de la autoridad de que se está investido para obtener, mediante intimidación -metu publicas potestatisutilidades indebidas. Lo anterior implica, entonces, que en apreciaciones como la sostenida por la Procuraduría para reclamar la nulidad, no exista contradicción. Bien puede ser, en el evento del personal militar o de policía, que por su vinculación con el servicio y en relación con él, tenga que admitirse el carácter de delito común de la concusión al cual no le debe ser dispensado el fuero, sin que por ello se desestructure en su configuración. El no desempeño de la función, como viene de destacarse, no modifica, por si, “dd el status de empleado oficial al de particular. S! al márgen de ella, se abusa del cargo o investidura igualmente se incurrirá Y en concusión. Desde un punto de vista general, el planteamiento de la Procuraduría, apoyado en las consideraciones precedentes, no admite discusión. No obstante, en la verificación particularizada para el caso, no es exacto. La circunstancia de que el procesado, en la realización de su actividad criminal, hubiere aducido pertenecer al F-2, con lo cual ocultó su verdadera identidad como miembro de la policía, denota que el acto abusario no estaba referido a su real cargo o investidura, sino a la supuesta. Esto, consiguientemente, introduce una variante al esquema doctrinal con fundamento en el cual el Delegado alega la estructuración de concusión que no de delito contra el patrimonio, como se consideró en las instancias. Esa variante es que no hubo abuso de la investidura pues

ella, dentro de las particularidades que en la realización del hecho le imprimióel procesado, no fue relevante. De ahí se explica por qué, entonces, estimó que la eficacia del proceder ilícito pendía de la aducción de calidad que no le correspondía, como era la de ser miembro del F-2, lo cual descarta la utilización del cargo en el hecho. En este orden de ideas, no pudiéndose predicar que el ilícito fuera realizado con abuso del cargo real ostentado por el sentencia do, ha de convenirse que no existe calificación errada del hecho. Consecuentemente, tampoco violación a la regla de competencia y a la observancia del debido proceso, debiéndose desestimar = real aa ee a eee ———————————— -. — a E, ( Casación N°.4626 ) No casa. | 13 la declaratoria de nulidad propuesta por el Ministerio Público. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RE S U E L YE: NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese” y devuélvase Tribunal de origen.

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RAFAEL I. CORTES GARNICA

Secretario