CSJ - 466(08-10-1987)

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CASACION

, J \ Sentenci aCasación.- 8 de cotubre de 1987.- No casa el fallo del Tribunal Superior Militar, por medio del cual condenó a Luis Carlos Tovar Celis, - por Violación al Decreto 1188 de 1974.- ( ) ~

Magistrado Ponente: Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUNIGA •

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LUIS CARLOS TOVAR C •

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. LISANDRO MARTINEZ Z.

Aprobado Acta Nº. 67-0c.6/87

• • Bogotá, Octubre ocho de mil novecientos ochenta y siete.

' 1 ) •

• V I S T O S : Se resuelve el recurso extraordinario de Casación ínterpuesto por el defensor del procesado LUIS CARLOS TOVAR CELIS, con ' denado en segunda instancia a seis años de prisión por violación del -
• • Decreto 1188 de 1.974, mediante providencia del Tr.ibunal Militar de 9- • de Octubre de 1. 984 •

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• HECHOS Y ACTUACION PROCESAL : 1 . - El 8 de Mayo de 1.984, se allanó y registró entre - - otras la casa de LUIS CARLOS TOVAR CELIS, en el fv1unicipio de Campoalegre( Huila). Allí se encontraron sustancias que Medicina Legal, r~

conoció como Cocaína base (3. 800 gramos) y Cocaína diluída (26 e . e . ) . TOVAR trató de huír, más fue capturado y puesto a disposición de la • • justicia Penal Militar. Oído en indagatoria manifestó desconocer quién había d~ jado el bazuco en su casa. ' ' . ' . • • • • • • ' •

• • - 22 . - Se recepcionaron declaraciones de los agentes que intervinieron en el allanamiento amén de las diligencias rituales de pesaje, identificación, destrucción toma de muestras. Se decretó la de y • - tención preventiva del indagado, se clausuró la investigación y de conformidad con el trámite señalado en el Decreto 1290 de 1. 984 y el artículo 590 del C. de J.P.M., una vez oído el Fiscal y el defensor d e - • oficio, el Comandante de la Novena Brigada , condenó al acusado en - • decisión confirmada por el Tribunal Militar. Contra ella como ya se es - ) bozó, se interpuso el recurso que se desata.

D E M A N D A :

• ' De los cuatro cargos alegados, tres se refieren a la Cau 1sal Cuarta y uno a la Primera • • CAUSAL CUARTA: PRIMER CARGO.- Según el recurrente la justicia Penal Militar, no sería competente para iniciar y fallar el proceso, ya que el delito según las constancias procesales tuvo lugar ri

el 8 de Mayo de 1. 984 y aún no estarían rigiendo los Decretos de 1 11 y 2 de Mayo de ese año que le asignaron competencia a tal justicia. - Ello por no haberse cumplido el término de dos meses después de la pu •• - blicación del Diario Oficial a que se refiere el artículo 52 del Códigode Régimen Político y Municipal. SEGUNDO CARGO . - Constituiría una nulidad de rango constitucional por violación al derecho de defensa, el restringirse éste, por no haber podido demostrarse ante las autoridades que la posesión y conservación de las sustancias, era anterior al 8 de mayo de 1974.- -- . . . . ... . . ., • • 1 • 1 f ' - 3 -

• • Tal demostración hubiese permitido según el artículo 6 del Códio Penal, la aplicación de la normatividad anterior más favorable en su penalidad.

Así mismo se estima como tal, el juzgamiento mediante el trámite ordinario en lugar del de la justicia Penal Militar. Se sostiene igualmente que el Tribunal sustanciador, - • notuvo en cuenta que el delito atribuído al procesado era de ejecución v permanente y no instantáneo y por eso se elevó la pena. Se hacen al- ' gunas consideraciones atinentes a demostrar la mayor amplitud de de- ) fensa del procedimiento ordinario y se anota al caso concreto de que - • el cargo de defensor fué desempeñado por un Capitán del Ejército a quien solo se le dieron 24 horas para. presentar su alegato, lo cual hizo fuera del término.

1 TERCER CARGO.- Está entrelazado con el anterior, ya que se reitera, el procesado no pudo allegar pruebas que su apoderado 1,

• I no las pidió, que nolo defendió un Abogado y que en fin estuvo huér
• • fana de defensa, careció de asistencia técnica.

' ) • CAUSAL PRIMERA: CARGO UNICO.- Se ubica este cargo, en el ámbito de la Causal primera, y se alega violación directa de la ley sustancial por error de derecho, por aplicación indebida y por •• falta de aplicación. La aplicación indebida sería el artículo 2° del Decreto 1060 de 5 de mayo de 1. 984. La falta de aplicación, la del artículo6 del Código Penal, sobre la favorabilidad, norma ésta que se omitió a

• • plicar en la sentencia. Sostiene quela violación directa se refleja en - - forma independiente de toda cuestión probatoria. Que se aceptan los - • hechos pero que se entra a discutir solo la selección de la norma aplicada.

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• . ~,· .... ttt•i ,, ' - 4 - • Debe observarse que ni respecto a· la causal de la nulidad en sus diversos cargos, el recurrente ro plasma una petición - - concreta respecto a la forma en que debe subsanarse, pues se limita a impugnar la sentencia recurrida y sustentar sus afirmaciones en ta forma ya resumida.

En torno a la causal primera tampoco se solicita se die

• - te la sentencia de reemplazo.

I ' ) •

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA:

' .. La Procuraduría Segunda Delegada en lo Penal, es fran1 camente desfavorable a la aceptación de las peticiones de la demanda . • En cuanto a la causal cuarta, primer cargo, rechaza de plano la discusión sobre el carácter obligatorio del Decreto de Estado de sitio y 1 • sobre et poder para suspender las diligencias que sean contrarias. Re - ' . ) calca como evidente ta circunstancia de que tales normas ri_gen desde • su expedición. Por tanto estima perfectamente legal la competencia de la justicia penal para el juzgamiento de estos hechos, lo mismo que la aplicación del procedimiento especial. ' Califica de elemental el error de confundir la ley ordinaria con el Decreto Legislativo del Estado de sitio, cuya naturalezay alcance difieren ostensiblemente. Como corolario pide que se rechace el cargo. Con acierto metódico estudia en un mismo acápite loscargos segundo y tercero por tener un mismo fundamento, orientación • ,

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• • - 5y finalidad. Recalca que en la indagatoria el sindicado manifestó notener a quien designar como su apoderado y se le nombró un oficialen servicio activo, que posteriormente confirió poder a un Abogadoquien se posesionó y lo representó hasta el cierre de la investigación, pero que este manifestó no poder asumir la defensa al notificársele el

• - - auto de clausura de la investigación y que fue el mismo procesado • quien solicitó nombramiento de defensor de oficio, habiéndosele designado un oficial de mayor rango que el de quien lo apoderó en la inda
• ' ) gatoria •

•

• • Recalca que el defensor de oficio, sí hizo algunas reflexiones, tratando de demeritar la credibilidad del informe de sus cap tores reiterando que su versión era ubicable en el terreno de lo impo
• • sible, ya que lo colocaban saltando una pared de dos y medio metros, 1 a pesar de la limitación física que padecía en una de sus piernas.

1 1 •• • ' • Insiste la Procuraduría, en que si bien el apoderado de ' oficio reconoció la comisión del delito, impetró la pena mínima. Ello pa- ' ) • ra concluir que TOVAR, s í fue formalmente asistido. Le_.resta importancia a la carencia de petición de pruebas, pero robustece que el alegato de fondo, si no es un modelo, s í presenta una hipótesis atendible y razonamientos válidos. Compara tal alegato, con la acusación fiscal, ' estimándolo más amplio y consistente que éste y calificándolo de compatibie con la versión del sindicado . • • Se transcriben varias doctrinas de ésta Corporación sobre la imposibilidad de dar normas absolutas y sobre cómo no se desnaturaliza ta defensa cuando se pide la aplicación del mínimo. Y agregaalgo que la Corte estima aceptado: 11 Contradictorio resulta el plantea -

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• • •• • - 6miento del demandante el pretender demostrar la incidencia de la no - • petición de pruebas en la demostración de la tenencia de la droga incautada desde epoca anterior a la en que (sic) en que se llevó a ca r, - bo el allanamiento pues el procesado desde su indagatoria negó el hecho de conservarla en su residencia.

• • • En cuanto a la circunstancia de que el defensor de oficio no fuese Abogado, recuerda que según el artículo 393 del C. de J •
• ) P.M., pueden actuar como apoderados en tal justicia, oficiales en servicio activo o en uso de retiro. Lógicamente conceptúa que el cargo no

•

• ' debe prosperar.
• • CAUSAL PRIMERA: CARGO UNICO.- Califica esta pre -
• ' sentación como desconocedora de la técnica propia del recurso extraordinario en forma evidente por presentar el mismo cargo dos sentidosde violación directa de la ley incompatibles e involucrar el concepto de error de derecho perti-nentes solo a la violación indirecta; además por ) - - repetir dentro de esta causal un punto ya planteado como nulidad • • Como tal punto ya fue estudiado y desechado, estima -

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• por relevado su reproducción.

•

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : CAUSAL CUARTA: PRIMER CARGO: Este cargo tiene como pilar fundamental, la afirmaciónde que según el artículo 72 del Código de Régimen Político y Municipal, la observancia de la ley solo obliga dos meses después de promulgadaen el Diario Oficial • • ¡ - -

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• • • - 7 - • Evidentemente tal norma contiene un principio generalque como todo principio general tiene sus excepciones y una de esas -
• • excepciones es precisamente lo tocante con los Decretos dictados en - - ejercicio del artículo 121 efe la C. N., cuando es declara la turbacióndel orden público en el territorio nacional • • Según lo ha dicho esta Corporación en estos casos loque se debe buscar 11 es la necesaria y debida adecuación de las medi

. ' das que se adopten a las causas o efectos de la turbación del ordenpúblico, en este caso la conmoción interior. En una palabra la eficacia

• • y operancia de los Decretos legislativos para superar la crisis política'

(Sen ten Por ésta razón se trata de medidas eminentemente temporales".

• • cía de la Sala Plena de octubre 30 de 1. 969).

' • • ' 1 Por lo demás, como bien se ha reiterado, los Decretos de Estado de sitio, no derogan las normas preexistentes, ya que la misma • f ·; ley fundamental establece que las facultades del gobierno se limitan a -

' ' • la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio. ) l • Aplicando estos parámetros, debe concluirse que parala eficacia y la operancia de los Decretos legislativos, para la supresión el restablecimiento del orden públi de las causas de perturbación, para1 co vulnerado, en fin para que estas normas tengan una concreción real, el factor cronológico es esencial en cuanto exige que las medidas cond~ • centes entren a regir en forma inmediata. • Esperar al término de dos meses después de la promulg! ción previsto en el artículo 52 del Código de Régimen Político y Munic!_ pal, es hacer írrita e ineficaz la medida de emergencia •

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• • - 8Igualmente la mismísima ley citada en el artículo siguiente, contempla las excepciones al principio general mencionado por el - • recurrente. El artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, dispone: ''Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior, los casos siguientes: Cuando la ley fije el día en que deba principiar a re gir, o autorice al gobierno para fijarlo en cuyo caso principiará a te- • ner vigencia el día señalado~• Bastaría la cita de esta norma para refutar el argumento fraccionario que sirve de fundamento a esta causal •

•

° En este caso concreto el Decreto 1038 de 1 de mayo de • 1984, que decretó turbado el orden público y en estado de sitio todo - •

• • el territorio nacional, se adecuó a lo previsto en el artículo 53 del Có- • digo de Régimen Político y Municipal citado, pues el artículo 2 estable- • ció que este Decreto rige desde la fecha de su expedición. Y lo que es más, el Decreto 1042 de 2 de mayo de 1. 984, que atribuyó el conoci - - 1 miento del Estatuto Nacional de Estupefacientes a la Justicia Penal Militar mediante el procedimiento de los Consejos de Guerra Verbales,determinó claramente en su a r t . 5 que tal Decreto rige a partir de su expe1 ' dición. Esto es, que desde el 2 de mayo de 1. 984, entró a regir tal - - • norma y para el día en que se inició la investigación, ya era competente la justicia militar mediante el trámite relatado. Criterio semejante sobre la vigencia de los decretos legislativos ha sostenido la Sala Plena - • de ésta Corporación •

1 Carece pues de fundamento la invocada causal de competencia de jurisdicción por pa,:-te de la justicia Penal tv1ilitar, ya que los Decretos de emergencia s í habían comenzado a regir el virtud de lasclaras razones invocadas. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO.- Como bien lo anota el colaborador Fiscal, el procesado estuvo en todo momento asistido por ~ poderados, bien sea oficiales en servicio activo como lo acepta el Códi

• go de Justicia Penal Militar, bien sea por un apoderado que él formal -

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• • - 9mente escogió. Queda por definir si la defensa de que gozó el procesa
• • do fue tan deficiente, ta11 eficaz, que hubiese tenido como consecuencia quebrantar de manera absoluta el derecho, esto es, si el defensor seImitó a ser un pasivo protagonista del trámite procesal o de un simple espectador de la suerte del procesado . • Para llegar a una conclusión, no solamente debe tenerse • de presente la actuación en primera instancia, sino la de segunda ins -
• ) tancia, pues se está recurriendo es sobre ésta última providencia .
• • A este respecto ha sostenido esta Corporación: Resulta 11 difícil tratar de establecer a posteriori reglas rígidas para determinar -

, • si un Abogado ejerció o no debidamente el derecho de defensa, ya que la actuación profesional varía según las modalidades del caso''. 1 • • 1 ' ''Constituye una verdadera hipérbole afirmar, que porque no se interpuso un recurso contra una providencia o se hizo en - - , forma que no concuerda con la valoración posterior de otro profesional, ' el derecho de defensa, no se ejerció técnicamente.'' ) ' • 11 Para establecer un juicio de valor sobre el desempeñode la defensa, debe enfocarse su actuación en forma global, para deducir si se realizó el esfuerzo posible en el caso concreto y con la cons -

• tancia y oportunidad adecuadas''· (Casación 143 de 8 de Julio/86) .

En el caso concreto debe aceptarse como punto de partida la observación del colaborador Fiscal, de que si bien el procesado aceptó que habían encontrado en su residencia la sustancia objeto material de la investigación, no reconoció saber de ella, p~es insinuó la posibilidad de que se trataba de una tienda donde llegaba gente que no c~ nocía. Esto es, que terceros hubiesen podido dejar la sustancia en el b ! - no. • · - - -

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• •• ' - 10Si el apoderado de oficio del procesado, hubiese tenido la misma idea del casacionista, de tratar de demostrar una tenencia - - que el mismo procesado desconoce, la defensa no podría considerarsemás acertada que la desarrollada.

En ocasiones puede resultar más favorable abstenerse - • de solicitar pruebas,que impetrar unas que podrían resultar o desfavorabies o que desvirtuarían el dicho del procesado. ) En cuanto a la afirmación de que el alegato del defensor se presentó fuera del término previsto, la Corte se ha tomado el - ' ' ' i ' cuidado de revisar las copias allegadas. De ella surge que el de Ju 21 '

• ' ' nio de 1. 984, fué designado defensor el Capitán Montoya, quien se poI sesionó el mismo día; que el mismo el propio procesado presentó un

21 1 1 • t alegato objetando ·1os informes de sus captores; que el 26 de Junio, el ' ' ' Capitán Montoya compareció al proceso, para dejar constancia que hasf ;¡ ' 1 ta la fecha no había presentado el alegato, por cuanto el Fiscal no ha1 ' •' bía emitido el correspondiente concepto; que tal concepto Fiscal sola - ) \ ' mente tiene fecha 27 de Junio, y es supremamente lacónico y que el - • ' • memorial del Capitán Montoya, tiene fecha 28 de Junio, o sea al día siguiente. El alegato del Capitán Montoya hace citas precisas, muestracontradicciones en el informe, plantea inquietudes, pide la pena mínima y recalca sobre la necesidad del procesado de velar por el mantenimien - ' ' ' ' ' ' to de su esposa y de una niña. ' ' En ninguna parte aparece observación alguna de que tal alegato se hubiese recibido fuera de término. Surge pues muy posible la hipótesis de que las 24 horas se contaron después del alegato delFiscal y ello es lógico para garantizar el ejercicio del derecho de defe~ 1 1 ' ' 1

• • - 11sa mediante la posibilidad de refutar los cargos del agente del Ministerio Público. Esta circunstancia más que vulnerar el derecho de defensa, lo favorece.

Pero es más, en el texto de la sentencia de segundainstancia, no se anota que el alegato hubiese presentado fuera de término, sino que se hace referencia a él ( folio 5 ) • •

• • Ya se expresó cómo el recurso de refiere a la sentencia ) de segunda instancia que es la providencia que se pide casar. Puesbien, el mismo recurrente recalca el alegato del Abogado, quien solici tó una nulidad supralegal que fue estudiada debidamente por el Tribu

-

• ' nal y calificó su esfuerzo de sobradamente responsable.

Muchos de los puntos esgrimidos e~ casación fueron1 planteados en tal instancia y estudiados a fondo por el Tribunal. Conclúyese pues, que la defensa existió formalmente y ) si bien no es un modelo de técnica, tampoco puede ll~garse al extremo • ' de calificar a sus representantes de pasivos protagonistas del trámite procesal o espectadores de la suerte del procesado •. Por tanto estos cargos, no prosperarán.

CAUSAL PRIMERA : CARGO UNICO.- Ha reiterado esta Corporación, que el recurso extraordinario de casación, no es una instancia más y que está circunscrito a los planteamieQtos de una demanda. También se ha insistido en que si por algúnaspecto, la ley proce- ' sal es exigente en torno a los requisitos de fondo y de forma, es precisamente en lo tocante con la causal primera. · 1 j

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• • - 12También se ha dicho, que no es aceptable involucrar en un mismo cargo a la vez falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea, ya que dichos sentidos de la violación, se excluyen mutuamente. La jurisprudencia ha sido muy explícita en el esfuerzo de delimitar los anteriores conceptos. "La aplicación indebida, consiste en que· el sentenciador yerra en la selección de la norma atinente al caso • concreto, lo que implica el rechazo absoluto de la escogida''. ( Providencia de noviembre 25 de 1. 977). } La falta de aplicación seconfigura cuando se ignora la

·- - existencia de una norma o se ni• ega a .reconocer una norma en vi• gor o ·, \ se considera como norma jurídica" una que no ha estado nunca en vigor. \ I ... • • ' I Como ya se manifestó, la doctrina ha sostenido que ta- • \ { les hipótesis en el mismo 'cargo no se pueden alegar simultáneamente • Sin embargo en el caso a estudio, aparentemente se alega la indebida - • - ( ' mera el artículo 2 del Decreto 1060 del 5 de Mayo de 1. 984, para la se ) , - ... gunda el artículo 6 del C.P • • · Pero la verdad es que el fundamento de ambas alegaciones es el mismo que fue objeto de estudio en lo tocante con las nulida-

• des. Se recalca que la indebida aplicación del Decreto 1060 de 1.984,- • tuvo lugar por no haberse tenido en cuenta el artículo 52 del Régimen Político y Municipal cuya inaplicabilidad se estudió ya .
• • Y la falta de aplicación del artículo 6 tiene como funda1 mento precisamente el dar por aceptada la vigencia de la norma ante1

1 ' ' rior o que ella debería aplicarse por ser más favorable. Pero la juris- ' prudencia ha decidido que en casos como este, habiéndose constatado ' 1 =::;::::--.,

• • - 13el hecho bajo la vigencia de la ley nueva, la órbita de ésta ley lo cu bre. La misma indagatoria del procesado descartó que el hecho incriminado se hubiese iniciado antes del 2 de mayo de 1. 984, fecha de vigencia de la nueva normatividad . .

Por lo demás, el artículo 4 del Decreto 1042 de 1. 984 , establece muy claramente que la competencia y el procedimiento establecido en este Decreto, rigen para hechos respecto de los cuales no se - ,I hubiere iniciado investigación. Casos como éste ya han sido suficiente- \ J mente estudiados por ésta Corporación. En la sentencia número 490 de septiembre 2 de 1 , 986 - ' contra GRACIANO RAMI REZ, donde la investigación se inició el 9 deMayo de 1. 984, la Corte aceptó la competencia de la justicia Penal Militar para conocer de estos ilícitos. Tal planteamiento ha sido reiteradocon posterioridad. Debe anotarse finalmente que aun cuando la demanda - ) aseveraque solo se discute la selección de la norma aplicada, esta cau

• -

' • sal señala la circunstancia de que debería aplicarse la normatividad anterior por el factor cronológica. Sin embargo tal aceptación está en contradicción con lo afirmado en otro capítulo tocante con las nulidadescuando se alega que no se pidieron pruebas tendientes a demostrar que desde antes del 8 de tv1ayo, conservaba sustancias alucinógenas en sucasa de habitación. Carece la demanda de unidad conceptual elemental, pues si por un lado se acepta que no hay prueba para demostrar talpreexistencia por otro lado, para impetrar la favorabilidad, debe aceptarse tal circunstancia. De la simple anunciación del cargo se deduce que muohos .. ' - i . Casación 466. NO CASA • • - 14de sus fundamentos ya han sido refutados al hacer referencia a lasnulidades. Tampoco prosperará este cargo. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, - SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley y de acuerdo con su colaborador • Fiscal, ) R E S U E L V E : NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen • - • / •• ' ' ' ' '\. / ,~ ' • ,• I

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