CSJ - 4731(04-12-1991)

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• Casación Nº. 4.731 G.

r3DIA DE JUSTICIA

CORTE SUP DE JUSTICIASALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente :

DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

\ Aprobado Acta Nº. -91J Santa Fé de Bogotá D. C., Diciembre cuatro de mil novecien_ __ ,,... _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _: -, --= --- .... •--= - - - - - - - - tos noventa y uno. - - - - - - - - ' ' 1 \ '. ' '

VISTOS :

'' ' ' ' ' ' I , Mediante sentencia de noviembre 7 de el Tribunal Su 1989 - - - - - - - - · - - perior Militar condenó al Sargento V. P. LUIS ALF •• RO a siete (7) años de· prisión por los delitos de PecuESQUIVEL GU - - - - - - - - -

• - -- - lado y Falsedad. Inconforme la defensa, interpuso el recurso extraordina - ' rio de casación que decide ahora la Corte.

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LOS HECHOS:

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000os7

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2 ~A DE JUSTICIA El Sargento Viceprimero del Ejército Nacional, Luis Alfre do Esquive! Guerrero, se desempeñaba como I suboficialkardixta y tenedor de libros I de la lnte11dencia local #. 22 del Batallón de

Artillería #. 5 1 La Popa 1 , con sede en Valledupar, la que se encontraba ª cargo del Capitán Carlos Alejandro Rueda Gómez. En los meses de mayo y junio de 1987, mediante I órdenes I o I vales de pedido I ficticios que ~ laboró, Esquive! Guerrero hizo aparecer que el Batallón había adquiridode la arrocera I Arigüaní 1 de propiedad de Víctor Joaquín Guerra Ló - , pez, doscientos (200) bultos de arroz por valor total de $760. 000.oo , dinero que el Sargento había recibido en préstamo del mencionado Guerra L~ pez a quien el Batallón le pagó el supuesto arroz vendido. El referido Ca pitán, en su condición de Intendente, autorizó con su firma esas I órdenes de pedido ' y los correspondientes comprobantes de egreso. Posteriormente se descubrió que el 14 de abril de 1987Esquive! Guerrero elaboró otro ' vale de pedido I al alma cén I Hugo repuestos I por $20. 300.oo por la adquisición de un I tablerode control I para automotor. Autorizado el vale por el Capitán intendente , Esquive! Guerrero le intercaló un 111 quedando como valor $120. 300.oo ; , le pidió en préstamo al almacén $100.000.oo, a quien luego se le canceló el valor adulterado_ mediante_ el egreso #576 de la cuenta de q~_Qósitos especi~ les oficiales del Batallón.

ACTUACOOM IPROCIESAL __ ::,, Dll: COLOMBIA

3 :JD!A DE JUSTICIA Adelantada la investigación, se les juzgó por un Consejode Guerra Verbal que el Comando de la Segunda Brigadacon sede en Barranquilla convocó para que decidiera sobre los dos procesos acumulados contra el Capitán intendente y el Sargento Esquive! Guerrero . Los veredictos fueron de absolución para el ofici~I y de condena para el suboficial ; acogido los pronunciamientos de los vocales, la Brigada conde nó a Esquive! Guerrero a la pena principal de seis (6) años de prisión como autor de peculado por apropiación y falsedad documental, y absolvió al Capitán. Apelada la providencia el Tribunal, por auto de mayo 16de 1989 declaró contraevidentes los veredictos respecto del Capitán Rueda Gómez con relación al peculado culposo que se le atribuyó - por la supuesta compra del arroz, y acogió en lo demás los pronunciamientos, disponiendo la convocatoria de nuevo Consejo de Guerra Verbal y apl~ zando el fallo para Esquive! Guerrero. Celebrado el Consejo de Guerra Verbal definitivo, los vocales absolvieron al Capitán, por lo que se profirió sen te~ cia en consonancia con los pronunciamientos respectivos, condenándose a E~ quivel Guerreroa los seis(6) años de prisión, separación absoluta de. lasFuerzas Militares e interdicción de derechos y funciones públicas. Al ser consultada la sentencia, el Tribunal mediante la su ya que recurre en casación el defensor, la confirmó refor- .. es

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mándela en el sentido de imponerle siete ( años de prisión por ser varios 7) los peculados y las falsedades. 1 '

• LA D DA: Un único cargo de violación directa se hace a la sentencia, por ' aplicación indebida ' de los artículos 233 y 31 ' - 1 del Código Penal Militar, argumentando al respecto el actor que el procesa Esquivel Guerrero no recaudaba, pagaba, administraba o guardaba do I 1dineros como lo entendió el Tribunal, sino que simplemente tenía una los I función bien distinta, kardixta y tenedor de libros ' , motivo por el cualno puede ser autor de peculado. , El delito que el procesado cometió -dice el casacionista- - fue el de estafa que prevé el articulo 356 del Código Pe nal. Es que el Sargento Viceprimero Esquive) Guerrero -argumenta-, in11 • · -dujo, mantuvo en error mediarite artificios_ y engaños a varias personas, - precisamente las que recaudaban, pagaban, administraban, guardaban losbienes de la Unidad Táctica, tales como el Intendente Local Nº.22, el E.có el almacenista, el tesorero e inclusive el señor de la Proveedora nomo,

11 • 1 Agrega el censor que ' si se hubieren calificado acertada - ' ' ' 1 •

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mente las conductas el sentenciador ha debido entonces partir del delitoI de Falsedad ' que tiene señalada pena de presidio de 3 a 1 O años ' y aumentar la pena hasta una tercera parte, P9r razón del delito de estafa, según el artículo '31 del Código Penal Militar . 1 Después de insistir el actor en que el procesado no tenía la disponibilidad de los bienes, pide se case el fallo para , en su lugar, dictar uno nuevo en el cual se disponga la absolución del Sargento Esquivel Guerrero por los delitos de peculado y falsedad y como setrata de un proceso especial -Consejo de Guerradonde los vocales juzgaron los hechos y profirieron su soberana veredicción, dando aplicación alprincipio de la cosa juzgada ' consagrado en los artículos 9° y 298 del De Icreto 2550 de 1988, se le absuelva por los delitos de falsedad y estafa y ,

• J en consecuencia, se le reintegre a las fuerzas militares y se le devuelvanderechos y funciones públicas. sus

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EL IAINISTERIO PUBLICO :

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1 1 El Señor Procurador Primero Delegado, encargado, dice en • 1 1 primer lugar que de la lectura de la demanda en su co~ 11 1 • evidencia que el casacionista predica primordialmente la atipicidad del junto comportamiento de Esquivel Guerrero frente al supuesto de hecho descrito1

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6 :.lDiA DE JUSTICIA en el artículo 233 del Código de Justicia Penal Militar, raciocinio que indu dablemente en sede de casación debe hacerse a través del primer cuerpo de ,1 la causal primera por lo que por este aspecto se tendría como bien invocada la acusación ; pero acota que luego el censor confunde ' los sentidos de la violación ' y precisa : 11 y si como en el presente caso, donde el ••••• argumento central propugna con insistencia y desde un primer punto devista por un concurso entre falsedad y estafa, no de peculado con falsedad como erradamente y en sentir del casacionista lo calificaron los senten dadores, de meridiana claridad surge que, trátese de uro u otro concurso, el artículo 31 del Código de Justicia Penal Militar y del que pregona ' apl.!_ cación indebida ', necesariamente tenía que aplicarse ' . Con relación a la petición final de la demanda la Delegada la califica de ' francamente inesperada y contradictoria ' pues ' cuando todo presagiaba el pedimento de un fallo sustitutivo que guardara armonía con lo alegado a lo largo de la fundamentación, dondecon insistencia se admitió la ilicitud de la conducta de Esquive! Guerrero, típica para el concurso delictual de falsedad y estafa, inexplicablemente te.!:_ mina deprecando el libelista, no un fallo de condena como debiera serlo, si no uno absolutorio que no se compadece con lo realmente demostrado en el proceso y alegado en la misma demanda de casación " Pide, por consiguiente, mantener el fallo.

CONSIDERACIONIES DIE lA CORTIE :

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7 1 1 ·--:nfA DE JUSTICIA Con fundamento en lo sustentado p,or el actor, debe afirmarse que ni éste ni la Delegada repararon que la causal - 'J con la cual ha debido censurarse el fallo no era la primera, sino la tercera del artículo 442 del Código Penal Militar, esto es, la nulidad . • En efecto, como el censor no plantea la ' atipicidad absoluta del hecho de la apropiación ilícita de los dineros e I I Ifaciales, sino que afirma ser constitutiva esa conducta no de p,eculado, si - - no de estafa, resulta apenas obvio no poderse acudir al 'fallo de sustitu ci6n' propio de la causal invocada, la primera, pues al proceder a condenar por estafa en vez del peculado, se estaría incurriendo en grave error, pues resultaría un fallo en desacuerdo con el veredicto que es causal de casaci6n por lo ilegal del procedimiento. ' ' :1 Si la calificación dada por el juzgador fue errada, como lo admite el cesacionista ~n algunos apartes de su libelo, cier

• • tamente que era la nulidad la vía apropiada para la censura y no la que se adujo ; aun cuando, de todos modos, no encuentra la Corte que se haya hecho una equivocada calificación que ameritara la sanción oficiosa de nulidad,

pues el sentenciadoFrepitió que dentro de-las funcioAes delprocesado la - -- --- -- • - - • 1 de elaborar los 'vales de pedido' y en general la de tramitar documentos e 1 ' 1 1 incluso, al decir del contador Santiago Sánchez, dada la confianza de que1 - era objeto, el procesado manejaba la intendencia ' , y agregó el fallo : I Se tuvo en cuenta, por otra parte, los documentos que elaboró el mismo 11 encartado Esquivel por lo cual logró escamotear los fondos oficiales median- • .. --·- ------- - - -----

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8 3D!A DE JUSTICIA te los comprobantes de egresos y el giro de los cheques respectivos paracolegir al final que ante la posición negativa del Capitán Rueda Gómez, que el único beneficiario del dinero fue el aludido suboficial, dejando en claro que según la Honorable Corte Suprema de Justicia, en relación con el pecu lado, no es necesario que el empleado que se apropie sea realmente fun cionario de manejo 11 {fol. 569). • Otro yerro del casacionista es haber señalado como norma violada el artículo 31 del Código de Justicia Penal Militar {D. 250/58) que señalaba el 'concurso ideal' , precepto no aplicado por elsentenciador, sino el 33 ibidem regulador del concurso material de delitos. Por último, resulta manifiesta la ilogicidad de la peticiónde absolver al procesado por el conc-.Jrso delictual de fal

sedad y estafa que no se le atribuyó y sólo aparece en la propuesta delactor. No hay manera de entender cómo admitiendo la falsedad documental y expresamente también la estafa, se solicite por la vía directa, la absolu ción del procesado con un argumento exótico de verdad como el de la cosa juzgada montada sobre un veredicto absolutorio para otro procesado muydistinto al aquí condenado. Frente a escrito de tal índole, nada debe agregarse, dis tinto de que el cargo no puede prosperar. Por lo expuesto, la CORTE SUPRJBW\ DE JUSTICIA, SA- .:. ·:A DR COLOMBIA ( Casación Nº.4731 ) 9 :JEMA DE JUSTICIA .. LA DIE CASACION PENAL, administrando justicia en nom bre de la República y por autoridad de la ley, RIESUIELVE: NO CASAR el fallo recurrido. En firme, __ regrese _al Tribu nal de origen. omuniquese.

JUA~ M. rS_FRESNE

Rafael 1. Cortés Garnica Secretario