CSJ - 5064(22-05-1991)

Rad.05064. Casación.-

-- • - C3 COLOMBIA Wa l t e r de Jesús Fran 1 • • -

. ~ r. 0 5 8 ,Q .2 .1\ DE IDSTICIA •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE CASACION PENAL

SAT,A • L Aprobado Acta No. 33

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ - - - - - - - - - - -~----- Bogotá D. E., veintidós de mayo de mil novecientos noventa y uno. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _, _..,.. .........- ---... .·.f.,-fl.i';.._,._~ __. ,.,. ..... ·• ~..- ~-~ Conoce l a Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 21 de j u l i o de 1989, por medio de l a cual e l Tribunal Superior delDistrito Judicial de Cartagena condenó a WALTER DE JESUS FRANCO RAMIREZ, - ' junto con otro procesado, a 22 años de prisión por e l delito de homicidio. =-11•.. ____. ,_

,:a ••• se za: FE • 1( J PtUP.JICSP••• SOL n.w. .... Antecedentes.- • Aproximadamente a las 8 de l a noche del 10 de octubre de 1986 Walter de Jesús Franco Ram!rez, Carlos Alberto Toro y otro individuo que no logró ser identificado, penetraron con de fuego a la Caja de Cambio ''los Co aruiasches", ubicada en e l centro de l a ciudad de Cartagena (plaza de los Coches

o Plaza de l a Aduana), oficina en l a cual se hallaban su dueño Javier Jaramillo Duque, e l hijo suyo Carlos William Jaramillo Hidalgo, y un amigo deellos, Armando Bustos Céspedes. Franco Ram!rez se dirigió de inmediato a lfondo del local se apoderó de un maletín donde de ordinario se guardabay e l dinero, pero que esta vez estaba desocupado. Al s a l i r , Franco Ramírezpropinó un disparo en e l tórax a l joven Carlos William, quien se encontraba • de rodillas vigilado por otro de los delincuentes. Franco Ram!rez emprendió la hu!da con sus compañeros, mas, perseguido, fue capturado a poca distan - ' ' ' cia, encontrándosele en e l maletín e l revólver homicida, un rollo de p i t a , y un tubo de esparadrapo. Los otros dos asaltantes lograron escapar. Una hora después, m e l hospital de Bocagrande, falleció Carlos William. El Juzgado 13 de Instrucción Criminal radicado en l a mencionada capit a l asumió e l conocimiento de los hechos y luego de practicar varias pruebas dictó auto de detención por homicidio contra Franco Ramírez declaró reo au y. - • • , ,J

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• ~~F\1A DE JUSTICIA - 2sente a Carlos Alberto Toro,L enviando e l proceso a l Juzgado 3° Superior de

• Cartagena, que cerró investigación y l a calificó con auto de proceder de20 de a b r i l de 1987 (fls.79 y ss. del cuaderno No.2), deduciéndole a l homi4° cidio las causales de agravación de los numerales 2° y del artículo 324 del Código Penal, aunque de manera ''alternativa'': motivo abyecto o f ú t i l = o ''aseguramiento del producto de lo hurtado o la impunidad para s í o para los part{cipes'' (fls.88 y 89). En este auto de proceder dictó contra ambos sindicados, e l Juez que • precisó sobre e l h u r t o : " ••• estamos frente a un tipo de hurto frustrado, es sabido que la actual legislación penal eliminó e l dispositivo amplifi ycador de l a frustración siguiendo las directrices trazadas en l a nuevaorientación de la noromtividad represiva, todo lo cual nos permite concl,dr l a inexistencia jurídica de esa figura en e l presente proceso'' (fls.89 c i t ) , aunque en l a parte resolutiva no tomó decisión alguna a ese respecto. Se adelantó la causa y, sorteados los jurados de conciencia, cele sebró con su intervención la audiencia pública e l 10 de agosto de 1988 ( f l s . 21 y ss. del cuaderno No.3). Al cuestionario, redactado en consonancia con e l auto de proceder, e l jurado respondió por unanimidad: "S{, con las sustancias (sic) de agravación que señala e l cuestionario" (fls.85 y s s . ) .

' ' Dictó entonces sentencia e l Juzgado Tercero Superior, de fecha 22 de • noviembre de 1988 (fls.92 y s s . - 3 ) , por medio de la cual, acogiendo l a veredicción, condenó a los procesados Franco Ramírez Carlos Alberto Toro (és yte en ausencia) a la pena principal de 22 años de prisión, a las accesorias de interdicción de derechos funciones públicas suspensión de l a p a t r i a y y potestad, a l pago en abstracto de los perjuicios causados con e l delito. Apelado dicho fallo por l a defensora de Franco Ramírez, fue confirnia - ' do en su integridad por e l Tribunal de Cartagena mediante e l suyo que recur r i ó en casación e l mencionado procesado. En esta sentencia de segundo gra - . . do, acogiendo la solicitud del Fiscal 1°, l a Corporación ordenó expediry copias para investigar ''la comisión de un posible atentado contra e l patrimonio económico de las personas", refiriéndose a l hurto tentado que, exhibien - • •

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060 _?mL\ DE JUSTICIA - 3do un error de juicio enormeL(el delito imperfecto no se eliminó, sino que se dejó únicamente la figura de la tentativa, que puede estar más cerca o más lejos de la consumación del punible -art.22 c. P.-_, el Juez Superior en el auto calificatorio estimó "inexistente jurídicamente", como antes se vió.

LA DEMANDA, CONCEPTO DE LA DELEGADA Y CONSIDERACIONES DE LA SALA: Primero: Al amparo de la causal tercera de casación consagrada en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, se acusa el fallo de haber se proferido en un juicio viciado de nulidad, por violación "al debido pro_ ceso", según el numeral 2° del artículo 305 del Código de Procedimiento Pe nal, aunque líneas adelante considera violado el artículo 26 de-la Cons~it~ ción Nacional. El defecto lo remite el actor al cuestionario: "No se propuso al jurl un cuestionario enunciativo de las circunstancias de agravación punitiva. J!h manera disyuntiva se anunciaron (sic), de manera, que parecía como si los jueces populares tuvieran la tarea de elegir el agravante", dice el demanda!!, te, y agrega que "en la dosificación punitiva una de ellas se convirtió engenérica". Luego acota: "Entiende la defensa que el agregado a la respuesta afirmativa es de irrelevancia jurídica, pero no deja sensación de éonformi dad el trato dado, caprichoso, a la regulación punitiva en la sentencia deprimera instancia". Recalca la "ambigüedad" del cuestionario, "que consagraron dos agra_ vantes de manera disyuntiva", y la respuesta que dió el juri, "afectando el contenido irregular del cuestionario", todo lo cual condujo a "incrementarindebidamente la pena". Por todo lo cual solicita que se case el fallo y se decrete la nulidad "de todo lo actuado a partir de la elaboración de los cuestionarios.

Segundo: El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal señala en primer término lo"confuso y deshilvanado" de la alegación, que luego de ase

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• • 061 ~~:2u!A DE JUSTICIA • - 4verar el.vicio de procedimiento, discute la graduación de l a pena, que en principio ser{a atacable por l a v!a de la causal primera de casación, yseñala que e l actor ''apenas enunció e l cargo, sin que desarrolladohaya completamente e l razonamiento lógico tendiente a mostrar l a manera comoel defecto jurídico atribuible a los cuestionarios presentados a l jurado incide en e l fallo y ocasiona agravio a l procesado recurrente ••• ''. Empero, examina en primer lugar que en e l auto de calificación yluego en e l cuestionario, e l Juez de derecho "estimaba aplicable una u - • otra (circunstancia agravante especifica) eventualmente, y que este terna lo dejó a l a decisión del jurado de conciencia'', y que ''el juzgado consideró siempre que había una sola razón de agravación, que dependía del motivointerno del autor del homicidio ••• " (fls.35) Que s i bien es cierto que e lj u r i condenó, ''con dos circunstancias agravantes del homicidio'', e l sen tenciador estimó ''que se trataba de un homicidio agravado por e l motivo abyecto o f ú t i l (fls.324-4), dejando de lado la otra circunstancia que conten!a

el cuestionario y que hab{a sido af irniada en l a veredicción ya transcrita'' (fls.36). Acota l a Delegada que l a inclusión en e l auto de proceder y luego - • en e l cuestionario de las agravantes ''en for,,,a alternativa'', conforu a ape1 nas una irregularidad, y que s i e l jurado agi;eg§ ''una de las dos agravan _ tes'' t a l veredicción obligaba a l fallador, que aquí se apartó de e l l a a lcondenar únicamente por una agravante. Observa a l respecto l a Delegada que, de un lado, esa ''alternatividad'' no originó confusión n i ambigüedad; delotro lado, e l cuestionario tenía que redactarse conforme a l pliego de cargos; en tercer término, e l jurado podía agregar ''la otra agravante'', según el entonces vigente artículo 533 del Código de Procedimiento Penal; en awr

• ' to lugar, asevera que s i bien es cierto que e l sentenciador cometió un1 t error ''in procedendo'' a l desechar una de las agravantes que dedujo e l jurado, ese yerro ''no es -·suficiente para casar e l fallo por l a vía de l a nulidad, ni ésta sería l a v{a adecuada pues ello cabría por ruptura del principio de congruencia -art.580 numeral 2° Código derogado-, o por violación
• º - directa de la ley -art.580 numeral 1 eventualmente''· ( f l s . 3 8 ) . e

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' J , - 5En este último evento'-anota e l señor Procurador Delegadoe l actor • carecía de interés para recurrir, pues ''la adición'' del agravante lo perjudicar!a. Finalmente añade que no es cierto que "una de las circunstancias espec!f icas de agravación'' l a haya tenido en cuenta e l Tribunal como ''factor genérico de agravación'', pues las genéricas tenidas en cuenta (''obrar con la complicidad de otro previamente concertada''. y l a ''preparación ponderada del delito'') en realidad ''no se acompasan con ninguna de las dos espec!ficas de que dan cuenta las diligencias procesales" • • ..

Y concluye: "En resumen de lo dicho está claro que la sentencia no resultó afeetada de ilegalidad b i e n - - - - se hayaiplanteado como alternativas o comoconcurrentes las circunstancias específicas de agravación del delito, pues forzosamente se venía a concluir en un homicidio agravado, y en e l marcode punibilidad que e l Tribunal tuvo en cuenta para l a sentencia que ahora se impugna••.

Pide, pues, que no se case la sentencia. • Tercero: Es verdad, como lo plantea e l casacionista, que en e l cuestionario se incluyeron, de manera alternativa, las circunstancias específicas de agravación del homicidio consagradas en los ordinales 2° 4° dely artículo del Código Penal: 324 procesado condiciones ''El WALTER DE JESUS FRANCO RAMIREZ, de las c iv i l e s , personales y sociales registradas en e l expediente, ¿ esresponsable, SI o NO, de haber ocasionado l a muerte a l joven CAR.LOO WILLIAM JARAMILLO HIDALGO, mediante herida producida por proyectil de arn,a de fuego que interesó l a aorta, e l pulmón derecho y e l ló bulo izquierdo del hígado, hec-ho que cometió por un motivo f ú t i l o ruin, ó para a~e¡urar ~1 produc~o ~ de ~o hurtado o la impunidad pa \ ra s í p Rara lo_~_p__art!cipes, en e l cual resulta también compromet! •• do CARLOS ALBERTO TORO, según sucesos ocurridos en las primeras horas de l a noche del d{a diez (10) de octubre de mil novecientosochenta y seis (1986), en las dependencias de l a Caja de Cambio - 'Los Coches', ubicada en l a plaza de l a Aduana, sector del centro de esta ciudad?" (fls.85 cuaderno 3). -Se subraya-. Esta extraña y antitécnica manera de redactar e l cuestionario~ no es más que e l reflejo de l a equivocada for,,,a como e l Juez Superior encaró e l - ' 1 '

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DE JUSTICIA .: 3EMA - 6 - ' problema de las agravantes en la parte pertinente del auto de proceder, cuan

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• do expresó: "Concurre con l a conducta delictuosa de los imputados referidos, lacircunstancia de agravación punitiva prevista en e l artículo ibidem, nu 324meral 4°, ya que aparece evidente.que los procesados obraron por motivo 'ahyecto o f ú t i l ' , que es lo mismo que bajo, ruin o de poca importancia, teniendo en cuenta que no existió causa aparente para que se hubiera disparado contra l a v!ctima, l a que se ·encontraba arrodillada en e l suelo e impotente pa = ra reaccionar, máxime cuando uno de los incriminados se había apoderado ya == del maletín en donde se guardaba e l producido del d{a, de modo que no se aprecia l a necesidad que tuvieron los encartados para cometir e l . d e l i t o dehomicidio, a menos que haya sido con l a finalidad de asegurar e l producto de lo hurtado o l a impunidad p a r a s ! o para los partícipes, pues debido a esacircunstancia bien pud~ ocurrir que ante e l estado de gravedad en que se ha_ llaba el· ofendido sus compañeros descuidaran o anularan la voluntad de perseguir y aprehender a los delincuentes para concentrarse en atender y prestar toda clase de auxilio a l herido ••• constituyendo entonces este hecho alterna

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tivo circunstancia de agravación punitiva a tenor del numeral 2° del citado artículo 324 del estatuto penal" (fls.88 y 89. Se subraya). Sólo quedaba claro, sin dudas, t a l como se desprende del enjuiciato- . rio del cuestionario, que en e l homicidio imputado a Franco Ram{rez, sola y

• • mente concurría una circunstancia específica de agravación, pero nunca lasdos. El mayúsculo error del Juez consistió en no decidiree por una sola dee l l a s , como ha debido hacerlo en vez de dejar en manos del jurado la decisión de l a alternativa planteada. Mas e l j u r i tampoco tomó partido a l respecto, limitándose a responder: "S{, con las sustancias (sic) de agravac~ón que señala e l cuestionario", no obstante que tanto e l Ministerio Público como e l apoderado de l a parte c i v i l insistieron durante e l debate en que e l homici _ dio se había cometido por motivos f ú t i l e s . se tiene en cuenta la ningun·a forn,ación jurídica de los jueces de Si hecho, que entender que cuando escribieron ''sustancias'' quisieron decir hay ''circunstancias'' e l veredicto integrado en esta fori1ia quedaría así: y ''S{, - • con las circunstancias de agravación que señala e l cuestionario"; como e lcuestionario señalaba dos, pero en forma alternativa, es necesario entender que en esa misma fo1a,a afir11,aron la concurrencia de las dos agravantes. Como

se dijo antes, e l j u r i no resolvió la alternativa planteada a ellos por e lJuez y que correspondía definir a éste último. • '

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,,_ • . : l DB COLOMBIA • 0 6 4 . ~2J1A DE JUSTICIA • - 7Ya en l a sentencia, aónque sin ninguna manifestación expresa sobre l a • interpretación del veredicto, e l Juez.lo acogió a l dosificar l a pena a im yponer a l condenado, quedó perfectamente claro que no tuvo en cuenta las dos circunstancias específicas de agravación, sino una sola de e l l a s : e l ''motivo abyecto o ruin" (art.324.4), razón por l a cual partió de 16 años de prisión, los cuales incrementó en cuatro (4) años más, "habida cuenta de la gravedad modalidades en que se ejecutó e l hecho investigado", lo cual no correspon yde a ninguna de las circunstancias de agravación, sino que hace parte de los criterios generales que consagra e l art{culo 61 del Código Penal para la t asación de l a pena. A estos veinte (20) años agregó (1) uno por haber obrado- • con ''la complicidad otro'' uno ( 1) rnás por l a ''preparación ponderada del de y hecho punible", hechos éstos previstos como circunstancias genéricas agra devación punitiva en los ordinales 4° y 7° del artículo 66 del Código. EN s{nt e s i s , pues, e l Juez decidió en l a sentencia l a alternativa planteada tanto en e l auto de proceder como en e l veredicto. No existi6, entonces, incongruencia entre e l enjuiciatorio, e l cuestionario l a sentencia, que en todas estas diligencias quedó claro quey ya en e l homicidio cometido por Franco Ratdrez concurría una circunstancia deagravación específica, una de dos, pero solamente una, y por una sola de las circunstancias de esta especie se le condenó, precisamente por una de lasque se había presentado de manera alternativa: l a ruindad de los motivos. Es de destacarse que esta causal no l a adujo e l censor. De l a tasación de pena elaborada por e l Juez confir,,,ada, sin más, - y por e l Tribunal, tampco puede sostenerse que se vulneró e l principio del non bis in idem, pues a l procesado se le condenó por un solo delito (el deducido en e l pliego de cargos) agravado por una sola circunstancia específica dedu

• \ cida en e l auto de proceder (aunque de manera alternativa con otra) y cuya - ~ responsabilidad tanto por e l delito como por l a agravante aceptó e l j u r i .

No encuentra, pues, l a Corte ninguna nulidad en este proceso. La equivocación del Juez en e l auto de proceder a l no decidirse por una de las doscircunstancias específicas de agravación y l a reiteración de su error a l pretender que e l jurado decidiera l a alternativa planteada, fueron desde luegoP. B. M. J. Industria Carcelaria • - - • •

"l CB COLOMBIA

• - .,_ l J b : J
• • .~ :'1A DE JUSTICIA - 8L yerros pero no de una entidad t a l que aparejen la invalidación del proceso.

Tampoco puede pensarse en una confusión que hubiera afectado e l derecho de defensa de los procesados, pues e l defensor de uno de ellos se limitó a negar l a presencia de su acudido en e l lugar de los hechos e l otroy • letrado aunque admitió que su defendidos! estuvo presente, i n s i s t i ó en sus • -

• • traerlo por completo de la responsabilidad del delito con e l argumento de -
• • que no había accionado e l arn1a.

• ... • Si lo que a l censor le di~gustó, fue l a tasación de l a pena, l a cual • en verdad bien merece reprocharse, debió acudir a la violación directa dela ley no a una nulidad que nunca se presentó. y El cargo no prospera.

• • No puede l a Corte terminar esta sentencia sin hacer claridad sobreun craso error en que incurrió e l Juzgado Superior a l c a l i f i c a r e l méritodel sumario: en e l Código Penal actualmente en vigencia, no desapareció l a frustración como modalidad punible. Lo que acurrió fue que los redactoresdel estatuto prefirieron no hacer una mención expresa de e l l a , n i distinguirla en específica de l a tentativa como lo hac!a e l Código Penal deroga

formado. Se elaboró un solo texto, bajo e l epígrafe de ''tentativa'' dentro. dey él quedaron incluidas las dos figuras, pues se entendió que quien realizalo necesario para consumar un hecho punible, sin lograrlo por circunstancias ajenas a su voluntad, queda incurso también en e l amplificador del t ipo previsto en e l artículo 22. Sólo que la pena, a tenor de lo dispuesto por el art!culo 61, debe graduarse teniendo en cuenta ·''el o menor gradomayor de aproximación a l momento consumativo''. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído e l concepto del Procurador Primero Delegado, administrando j u s t i c i a en nombre de la república por autoridad de la ley, y ' •

P. B. M. J. IndustrJa Carcelaria

' ·~. Rad.05064. Casación. .:r,1 DE COLOMBIA Walter de Jesús Fran co Ramírez. 066 :ill!A DE JUSTICIA - 9RESUELVE: NO CASAR la sentenc Cópiese, tribunal de origen. CUMPLASE. / \ _({- .... -' Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO

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