CSJ - 5066(19-06-1991)

Rad.#5066. Casacidn.- 335 José Augusto MoralesMedina y otro. ~~

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 38

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., diecinueve de junio de mil novecientos noventa y uno. — - ——Ñ— Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 6 de abril de 1990, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distri to Judicial de Pereira condenó a JOSE AUGUSTO MORALES MEDINA, y a otro proce — E EN o sado, a 8 años de prisión por el delito previsto en el artículo 33 de la ley — e > 30 de 1986.

Antecedentes.- La policía del Municipio risaraldense de Mistrató venía sospechandoque el señor Diego de Jesús Morales Medina, allf residente, traficaba con es tupefacientes, motivo por el cual, al regresar éste de los llanos orientales, en compañía de su primo José Augusto Morales Medina, se les sometió a requi _ sa en el retén respectivo, sin hallársele nada; no obstante, siguieron vigi lando la residencia de Diego, ubicada precisamente en frente de la Estaciónde Policia, residencia de la que en la tarde del sábado 17 de junb de 1989vieron salir a su hijo Juán Camilo, de 5 anos de edad, portando una mochila o morral a la espalda y detrás de él a su padre y José Augusto. Requisadaesa prenda, dentro de ls misma encontraron / bolsas con una sustancia que re

sultó ser cocaína con un peso de 600 gramos. Capturados los dos, fueron puestos a disposición del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Risaralda), que abrió investiga ción, escuchó en indagatoria a los sindicados y a los testigos en declara ción, salvo al menor Juán Camilo, con quien se llevó a cabo una diligenciade "conversación", dada su corta edad (fls.19 y ss.). P.R. MJ. Industria Carcelaria |

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" ! 4 up Co { SUPREMA DE JUSTICIA Luego de dictárseles auto de detención, la investigación fue clausu rada y calificada con citación de los sindicados Morales Medina a audien_ cia pública por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, auto de ci tación que fue apelado, pero el Tribunal de Pereira (con salvamento de vo to de uno de los componentes de la Sala de Decisión) se abstuvo de revisar lo por estimar que no era susceptible sino de recurso de reposición (fls. 158 y ss.). En tales condiciones se rituó la causa y se produjo con fecha 15 de febrero de 1990 sentencía de primera instancia, mediante la cual se les im puso a los acusados la pena principal de 8 años de prisión y multa de 25salarios mínimos legales, las accesorias de interdicción de derechos y fun ciones públicas y suspensión de la patría potestad (fls.206 y ss.), fallo que, apelado por el defensor, recibió confirmación integral del Tribunalpor medio del suyo que recurrió aquél en casación, sustituyendo luego elpoder en otro profesional, que sólo presentó demanda a nombre de José Au_ gusto, razón por la cual la iínpugnación extraordinaria se declaró desierta con respecto al otro procesado (fls.23). Se acusa el fallo de violar indirectamente la ley, por error de de recho "por falso juicio de legalidad, al otorgársele validez jurídica a un medio de convicción, a saber, la declaración del niño Juán Camilo Morales, ingresada irregularmente al proceso con violación de las formalidades quela ley exige para la adución de la prueba. Error que condujo a la aplica ción indebida de los artículos 33 y 38 de la ley 30 de 1986". El actor hace consistir el dicho error, en que según los artículos254 y 258 del Código de Procedimiento Penal, únicamente son medios de prue ba la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confe_ sión, y los indicios, pero al menor le fue recibida una "conversación"q,ue "no es ninguno de los medios probatorios previstos en la ley", y si se lequiere "asemejar" a alguno, sería al testimonio, en el cual es requisitoP. ER. MJ. Industria Carcelaria

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" SUPREMA DE JUSTICIA de validez el juramento, según el artículo 285 del Código de Procedimiento Penal; pero como se trata de un menor, y teniendo en cuenta que el nuevoCódigo no reprodujo el artículo 237 del anterior (Decreto 409/71), que pro hibfa tomar juramento al declarante menor de 10 años, hay que concluir que,

en la actualidad "los menores de cierta edad m pueden testimoniar"; y agre ga el casacionista: “Lo que sÍ es evidente es qua un infante que no llega a los cinco años no se le puede juramentar y, por ende, está absolutamente incapacita () do para testimoniar, pues, reiteramos, el Juramento es requisito esencial para la validez de este medio de prueba. "Por lo demás, en general al impúber, y con mayor razón a quien nisiquiera tiene uso de razón, como es el caso del niño, no se le puede jura mentar, pues no puede sentir la coacción moral y, especialmente, jurídicade tal acto, pues carece totalmente de capacídad para comprender que incu_ rriría en ilícito si faltara a la verdad". También se queja de que no se le haya enterado al niño Juán Camilo que no estaba obligado a declarar, según el artículo 25 de la Constitución Nacional y el 286 del Código de Procedimiento Penal. Asf las cosas, .estima el actor que a tenor del artículo 310 del Codi \ go en mención, esa prueba es "inexistente”, y, por tanto, no podía ser teni da en cuenta en el fallo. Pasa en seguida asnalizar la "incidencia" de esa “Conversación” enla sentencia, y reitera que la misma fue "elemento básico, asi existanotros medios de convicción, los cuales, por si solos, no son suficientes pa ra proferir sentencia de condena. De todas maneras -dice-, omítido el dicho del infante, y con relación a José Augusto Morales Medina, sólo quedaríanue/ como indicios en su contra el haber viajado con Diego a los llanos, s n nin

guna sustancia psicotrópica les hubieran encontrado en la minuciosa requisa efectuada a su regreso; y el haber salido de la casa de Diego, cuando el in fante iba a media cuadra con la sustancia estupefaciente. Eso y nada más, - pues él no vive en la casa de Diego, ni Camilo es su hfjo, ni los rumoresseñalaron a su residencia como lugar donde se expendieran narcóticos, ni b | aquélla estaba sometida a vigilancia". P.BM.. J. Industria Carcelaría PUBLICA DE COLOMBIA Pide, pues, la casación del fallo y la absolución de su representado. La Procuraduría.- El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal hace, sustancialmen te, las siguientes precisiones: l.- El sistema de "pruebas legales", en el cual se enumeran cuálesmedios de prueba pueden ser utilizados, "es un rezago del sistema de tarifa legal de la prueba", pero modernamente, muchas legislaciones consagran talenumeración, pero a la vez el principio de la sana crítica, como ocurre ennuestro Código de Procedimiento Penal (arts.258 y 253); o también se prevé- el sistema "mixto", en el que se conserva la relación de las pruebas que se aceptan, pero se permite emplear cualesquiera otros medios que sean utiles", como es el caso del procedimiento civil colombiano (art.175). 2.- La "conversación" del menor Juán Camilo en este proceso, no tiene "la formalidad legal de un testimonio", por carecer de juramento, pero sinque ello signifique que ese testimonio "no exista", ya que "alli aparece co_ mo declaración oral de un tercero, como acto procesal ordenado por el Juez y

recibido por él, en orden a recoger hechos atinentes al proceso.Con ello sedan las condiciones de existencia del testimonio dentro de la actividad pro cesal de que se trata. Diverso es el problema relativo a su valídez por ca _ rencia de un requisito formal como el del juramento, impuesto por el articu lo 285 del C. de P. P.". SÍ debe tenerse como prueba ese testimonío del menor, pues aparte de que asi lo autoriza "el concepto de la prueba libre y la libertad de aprecía ción racional que inspiran al código procesal colombiano", debe operar elprincipio de "integración sistemática de las normas reguladoras de la prue ba”, según el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal y el 175 del Có digo de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual, además de las pruebasenumeradas, caben "cualesquiera otros medios que sean útiles para la forma _ — P.R.M. J. Industria Carcelaria

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A C L C ción del convencimiento del Juez"; de donde se debe aseverar la no taxati vidad de la relación que al respecto trae el Código de Procedimiento Penal, y que "sea lógico atender toda fuente de prueba que pueda ser recogida enel proceso sometida a los análisis criticos-racionales que de ella puediere hacerse. Es al menos el criterio científico más aceptado, y que tradicional mente se asegura corresponde a la inspiración del Código de ProcedimientoPenal Colombíano"”. Piensa por otro lado la Delegada que resulta procedente afirmar que, C aplicando de nuevo el principio de integración, "los impúberes quedan exone

rados de juramento", según las voces del artículo 227 del Código de Procedi miento Civil, y hace énfasis en que, de todos modos, el juramento “no cons_ tituye sino una forma de hacer gravitar sobre el declarante la amenaza pe _ nal por falso testimonio, puesto que la ley sustancial exige para su estruc turación típica dicha formalidad", y que como los menores de edad no son - "sujetos pasibles del derecho penal, carecerá de sentído el que se les some ta a juramento". | Concluye así la Delegada que no existe el error de derecho invocado, y que, de otra parte, leyendo los fallos de primera y segunda instancia me diante los cuales se condenó a José Augusto Morales Medina, se constata que el testimonío o "conversación" del menor, no fue "elemento definitivo", yque, por el contrario, "es evidente que la versión oral del nino no arrojadato probatorio testimonial propiamente tal, pues apenas se ha extraído de- | ello el dato de la apresurada exculpación del padre para inferir que el pro 4 cesado acomodó la exculpación para favorecerse él y su hermano..." . Lo que se tuvo en cuenta, dice la Delegada (es decir que el menor iba para dondesu abuela, que es hijo de uno de los procesados y sobríno del otro, y queportaba la cocafna), "no emana del testimonio ni constituyen su objeto". Finalmente, señala que el actor no hizo el ataque "completo" que exi ge un yerro como el alegado, pues no impugnó la prueba indiciaria que tuvoen cuenta el fallador, por todo lo cual, dice, "el cargo único" no prospera

y, por tanto, la sentencía debe mantenerse.

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SE CONSIDERA: 1.- El artículo 285 del Código de Procedimiento Penal dispone: "Deber de rendir testimonio. Toda persona está en la obligación derendir bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el proce 80, salvo las excepciones legales".

Por auto de junio 21 de 1989 (fls.18) el Juzgado Segundo Promiscuodel Circuito de Belén de Umbria decidió: "De conformidad con las citas quele aparecen en estas diligencias, recepciónense los testimonios de la seño ra Gladys, y del menor Camilo Morales, esposa e hijo, respectivamente, delsindicado Diego Morales Medina". En cumplimiento a ese auto el Juez se trasladó al Municipio de Mis trató y en primer término escuchó al menor de cinco años Juán Camilo Mora_ les Orrego, a quien le fue incautada en un morral o mochila la cocaína, Enel encabezamiento de dicha diligencia se lee: "No obstante el Código de Pro cedimiento Penal en su artículo 285 establece que toda persona está obliga da a rendir declaración bajo juramento, el que no se le toma al menor porsu corta edad y consiguiente falta de discernimiento sobre su responsabili dad" (fls.19). Esa diligencia, que el Juez títuló “conversación con el menor Camilo Morales", es la que tilda de “inexistente” el casacionista, con el argumen to de que no es testimonio (por no poderse recibir con juramento) ni ningu_

no de los otros medios de prueba que relaciona el artículo 258 del Códigode Procedimiento Penal (inspección, peritación, documentos, confesión, e in dicios). Si por testimonio cabe entender, jurídicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respec tiva y que ínteresan a una investigación o a un proceso, no se ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar.

P. E. M. J. Industria CarcelariaEPUBLICA DE COLOMBIA En cuanto al juramento que debe presidir el testimonio, hay que seña lar, con la Delegada y la doctrina dominante, que su razón de ser no es otra que amenazar con una pena (la prevista para el falso testimonio) a quien mien ta en la declaración: en tratándose, como en este caso, de un menor de cinco años, dicha función "motivante" que cumple el juramento se perdería, pues = esa minoría de edad lo excluiría de cualquier medida de caracter penal. Tan to por virtud de los artículos 5°, 6% y 7° del Decreto Ley 1818 de 1964 (vi _ gente para la época en que el menor rindió testimonio o "conversó"), comodel Código del Menor (Decreto 2737 de noviembre 27 de 1989), los menores dee 12 años que incurran en "infracciones penales", son objeto de medidas encami nadas a su "protección especial y a su formación integral", impuestas por el Defensor de Familia, según los artículos 57, 169 y 277-13 del citado Código.

Siendo ello asf, resulta claro que la asunción del testimonio de Juán

| Camilo Morales al proceso, no adolece de vicio alguno, y entonces no se pre_ | senta el "error de derecho" en que se basa el cargo. 2.- Ahora bien: como simple enunciado, el actor afirma que el menorno fue enterado de que no estaba obligado a declarar (o "conversar'), de con formidad con los artículos 25 de la Carta y 286 del Código de Procedimiento- « Penal. Tiene razón el casacionista en cuanto a que dicha advertencia se leha debido hacer al menor, explicándole, en los términos apropiados a tenorde su temprana edad, que el acusado era su padre y que nadie lo iba a obligar a testimoniar para causarle un mal o perjudicarlo. Pero por parte alguna sevislumbra que el menor Juán Camilo haya -sido presionado para obtener su de claración. Además, lo que se pretende mediante los artículos arriba citados, es que el testigo no sea requerido, compelido a declarar contra sÍ mismo ocontra alguna de las personas que esa normatividad nombra, y en este casoaconteció que el niño compareció a testimoniar en favor de su padre, manifes tando incluso que "ahorita me van a dar doscientos pesos, un regalo me losvan a dar por venir aquí, por decir loque me dijeron": asi, el menor JuánCamilo aseveró que un desconocido le "echó" la droga al morral.

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342 De ahí que por ese segundo aspecto tampoco esa prueba deviene inexis tente, o afectada por el yerro de derecho que adujo el demandante.

Sin perjuicio de la conclusión precedente, no sobra acotar que, como bien lo destaca la Delegada, el testimonio cuestionado de ninguna mnera fue pilar del fallo atacado. Basta para ello repetir con el fallo del juzgadode Belén de Umbría: "En contra de los aquí procesados mílita la prueba decaracter testimonial allegada proveniente principalmente de los Agentes dela Policía Nacional", y con la sentencia del Tribunal: "las declaracionesde los Agentes del orden constituyen el elemento probatorio en este proceso. Ellos son medio idóneo para responsabilizar a los procesados de la infrac_ ción"; y más adelante: "poca alusión se ha hecho en esta providencia a laversión recepcionada al menor Camilo Morales, porque, en verdad, no son mu_ chas las conclusiones que se obtienen de su lectura. Sin embargo, las demás pruebas que aparecen en el expediente son suficientes para sustentar la sen tencia condenatoría proferida en contra de los señores Morales" (fls.209, - 252 y 253). No prospera entonces el cargo. + En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. /Uól PF. E. MJ. Industria Carcelaria

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José Augusto MoralesMedina.

JORXE CARREÑO LUENGAS y

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GUSTAVO GOMEZ VBLASQUEZ

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P. E. M J. Industria Carcelaría