CSJ - 5113(31-07-1991)

Expediente N°5.113

CORTE SUfREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PKNAL

Magistrado Ponente:

Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta Nº052 Santa Fe de Bogotá D.C., treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y uno.

VISTOS: En varias oportunidades la Sala ha negado el beneficio de libertad provisio nal a los procesados HERIBERTO VALENCIA IDARRAGA, MARCO TULIO JIMENEZ PEREZ y BERNARDO DUQUE ZULUAGA por considerar_ que requieren de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento total de la sanci6n impuesta por el I Tribunal Superior de Bogotá, en seg\,lnda instancia, pues los antecedentes penales y su personalidad, impiden realizar un pron6stico favorable respecto de su rehabilitaci6n social.

Los dos primeros han insistido en su libertad, esta vez por pena cumplida al considerar que el principio constitucional consagrado en el · artículo 31 de la Carta Fundamental vigente, resulta aplicable en su caso y, en -2consecuencia, el tiempo que llevan en detenci6n efectiva resulta superior a la totalidad de la pena que se,les impuso en primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá mediante providencia de fecha 15 de agosto de 1989, conden6 a los procesados HERIBERTO VALENCIA IDARRAGA, MARCO TULIO JIMENEZ PEREZ, BERNARDO DUQUE ZULUAGA y CECILIO SANTANA BARCELAS, a la pena privativa de la libertad de treinta y siete ( 37) meses de prisi6n, como coautores del delito de hurto agravado y califi

cado. La referida sentencia fue notificada personalmente a todos los procesados i en la misma fecha y al Ministerio Público al día siguiente. La defensora de Jiménez Pérez y el Apoderado de la Parte Civil, se notificaron personal mente de la sentencia los días 16 y 24 de agosto de 1989 y el Defensor de Santana Barcelas present6 escrito de apelaci6n dentro del término legal. Los demás sujetos procesales, es decir, los defensores de Valencia Idárraga y Duque Zuluaga fueron notificados por Edicto que fuera desfijado el 28 del mismo mes y año. Por auto de fecha 4 de septiembre siguiente, el Juzgado del conocimiento concedi6 el recurso de apelaci6n opo~_tunamente interpuesto por el defensor de Santana Barcelas y fue así como el Tribunal mediante fallo de fecha 7 de febrero de 1990, decidi6 "CONFIRMAR la sentencia materia de la alzada, con la modificaci6n de que la pena a imponer es la de SESENTA Y SEIS (66) -3MESES DE PRISION para cada uno . de los procesados CECILIO SANTANA BARCELAS, HERIBERTO VALENCIA IDARRAGA, MARcp TULIO JIMENEZ PEREZ y BERNARDO DUQUE ZULUAGA, en vez de la impuesta por el a-quo, a este lapso se entienden las accesorias de rigor.". El artículo 31 de la Constituci6n Nacional de 1991, dispone: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excep ciones de consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado sea apelante

unico." Del contenido de la anterior disposici6n constitucional se tiene que como regla general todas las sentencias son recurribles o consultables, salvo las excepciones que determina la ley. El artículo 210 del C6digo de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 14 del Decreto 1861 de 1989) ensef'ia que son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelaci6n, "La sentencia y el auto de cesaci6n de procedimieñto, cuando el delito por el que se procede constituya infracci6n al Estatuto Nacional de Estupefacientes, o se trate de delitos tipificados por el Gobierno con base en las facultades de estado de sitio o emergencia econ6mica, o de delitos cuya investigaci6n se atribuya por el Ejecutivo a determinados jueces, con base en las facultades del articulo 121 de la Consti tuci6n Nacional." -4- • Si la sentencia no tiene e l grado de consulta y solamente es recurrida por el condenado ( entendido éste c.omo un solo sujeto procesal, sin importar L el número de procesados recurrentes) , o su defensor, el superior no .p.odrá agravar l a pena que se le haya impuesto en el fallo de primera instancia, pues ello viola l a norma constitucional antes transcrita. En el caso presente, el delito por el cual se juzg6 y fueron declarados responsables los procesados ya mencionados, es e l de hurto agravado y calificado, es decir, no tiene el grado de consulta de conformidad con ° lo previsto en el numeral 1 del artículo 210 del C6digo de Procedimiento Penal y, al ser recurrida exclusivamente por el defensor de Santana Barcelas,

' ' 1 la impuesta en l a sentencia de primer grado no puede ser agravada pena ' j ' l

• 1 por el Tribunal, según las voces del mandato constitucional ya visto. ' 1 l j ' Además, el artículo 4° de l a Carta consagra que ''La Consti tuci6n es norma J de normas. En todo caso · de incompatibilidad entre l a Consti tuci6n y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.". existe duda alguna que l a sentencia recurrida en casaci6n, a la luz No de la nueva Consti tuci6n, resulta contraria a sus disposiciones que según el artículo 85 es de aplicaci6n inmediata, raz6n por l a cual, habrá deconsiderarse en esta providencia, para efectos de l a libertad que se impetra, que la pena que deben s u f r i r los acusados, es l a fijada en primera instancia, o sea, t r e i n t a y s i e t e ..<. 3 7) meses de pris16f!), sin perjuicio de vol ver sobre el punto con ocasi6n del fallo de casaci6n s i hubiere lugar a é l , ••• o a que el juez de primera instancia, en firme el fallo, proceda a su reconocimiento en los tfrminos del artículo 616 del C6digo de Procedimiento

Penal. - e -5Los procesados BERNARDO DUQUE ZULUAGA, HERIBERTO VALENCIA IDARRAGA y MARIO TULIO JIMENEZ PEREZ :fueron captÓrados el 28 de abril de 1988, es decir,

a la fecha llevan en detenci6n efectiva treinta y ocho (38) meses y veinticinco d!as, superiores a la pena impuesta en la sentencia de primera instancia que, como ya se dej6 puntualizado, es la que les corresponde de conformidad con los mandatos constitucionales ya comentados, por la cual se ordenará su libertad provisional ya que la sentencia de segundo grado se halla recurrida en casación. Deberán prestar cauci6n por la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo) cada uno y suscribir diligencia de buena conducta y presentacio nes personales cada quince (15) días. En c~anto al procesado CECILIO SANTANA BARCELAS, :fue capturado el 17 de junio de 1988, o sea que en detenci6n efectiva lleva treinta y siete ( 37) meses y seis ( 6) días, igualmente superiores a la sanci6n impuesta en la sentencia pe primera instancia, siendo procedente su excarcelaci6n provisional en las mismas condiciones de sus compañeros de causa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA. DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE: io CONCEDER a los procesados BERNARDO DUQUE ZULUAGA, HERIBERTO VALENCIA IDARRAGA, MARCO TULIO JIMENEZ PEREZ y CECILIO SANTANA BARCELAS, el beneficio de libertad provisional previa cauci6n prendaria por la suma de cinco mil pesos ( $5. 000. oo) cada uno a favor del Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad y suscripci6n de diligencia de buena Expediente Nº5.113

Procesados: HERIBERTO VALENCIA

IDARRAGA y otros. -6Delito: Hurto agravado y calificado. conducta y presentaciones personales cada quince ( 15) días ante el mismo funcionario. 2º Satisfechos los anteriores requisitos líbrense las correspondientes boletas de libertad al Director de la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad en favor de Duque Zuluaga y Valencia Idárraga; al Director de la Penitenciaria Central de Colombia "La Picota" en favor de Jiménez Pérez y al Director de la Cárcel del Circuí to de Chiquinquirá ( Boyacá) respecto de Santana Barcelas, todas con la advertencia de que solo producirán efectos si los procesados no se hallan solicitados por otra autoridad en raz6n de asuntos diferentes. C6piese, ~e).

VELANDIA . ¿

JORGE ENRIQUE VALENCIA M

,,-- Rafael Cortés Garnica Secretario

.. UCA DE COLOMBIA

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_'l?REMA DE JUSTICIA

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REF: Casación. Heriberto Valencia= • L Idárraga y otros. Auto de 31 de jul i o de 1991. Mag. Ponente: Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA.

Sin necesidad de entrar en sesudos a n á l i s i s , para considerar l a repercusión que los principios consagrados por l a nueva Constitución, en relación conel derecho penal, tienen sobre actuaciones cumplidas cuando éstos no exist{an o tenían una formulación nor11,ativa diferente de l a actual, lo cual necesariamente habrá de hacerse en e l momento oportuno para e l l o , considero

que para los efectos que perseguían con l a providencia glosada (simple= se concesión de una .libertad provisional), bastaba con acudir a l principio también constitucional (art.29), de l a retroactividad de l a ley penal favorable. Es pertinente aclarar que no hago referencia a la retroactividad de l a s nuevas normas constitucionales, sino a l a aplicación retroactiva, que por ser más favorable, debe dársele a una norlDa de carácter legal que resultó modificada por e l nuevo estatuto superior.

• • En efecto. El art!culo 538 del Código de Procedimiento Penal, dispone que - "el recurso de apelación otorga competencia a l Juez o Tribunal de segunda - ' instancia para decidir sin limitación alguna, sobre l a providencia impugna_ da". Pero los alcances de esta disposición, fueron claramente alterados por e l art!culo de l a nueva Constitución, a l prohibir en su inciso segundo= 31 que e l superior agrave "la pena impuesta cuando e l condenado sea apelante - - único". Es decir, que a p a r t i r de l a vigencia de l a nueva Constitución, yae l Juez o Tribunal de segunda instancia no pueden decidir "sin limitación= alguna, sobre la providencia impugnada"; necesariamente tienen que observar la prohibición constitucional en comento, y abstenerse, en consecuencia, de agravar l a pena, ''cuando e l condenado sea apelante único''.

• •• • Claro es, entonces, que e l artículo 538 del Código de Procedimiento Penalquedó modificado por l a COnstitución de 1991, y evidentemente que la nueva

formulación de dicha nor11ia, armonizada puesta a tono con los nuevos prin y - • :J:CA DR COLOMBIA :;REMA DE JUSTICIA - 2cipios constitucionales, resulta más favorable para los intereses del proc.!. sado, que la disposición origihal del Código de Procedimiento Penal, que permit!a, sin limitación alguna, la reformatio in pejus. Aunque no es posible, técnicamente, entender que el inciso 2° del artículo31 de la nueva Carta consagre una rebaja de pena, la realidad es que su ap]! cación~ en la práctica, se traduce en una disminución de la pena, equivale_!! te al incremento punitivo hecho por el Juez de segunda instancia, al conde nado que era único apelante, lo cual bien permite acudir, por analogía, al artículo 616 del Código de Procedimiento Penal, que dispone: "La providen _ cia que haga cesar o que rebaje con arreglo a una ley nueva una pena o med! da de seguridad impuesta de acuerdo con leyes anteriores, será dictada por el Juez que conoció del proceso en primera o única instancia, de oficio o a solicitud de parte, a no ser que exista cambio de competencia de jurisdic~ nes especiales a la ordinaria, en cuyo caso esta última será la competente". No obstante que de acuerdo con la norma que acaba de transcribirse la comp.!, tencia para hacer efectiva la rebaja de pena la tiene el Juez de primera o única instancia, esta Corporación pacíficamente ha sostenido que mientrasse surten los trámites del recurso de casación, ella tiene competencia para, sin desconocer el fallo recurrido, resolver lo atinente a la libertad provi_

sional, tal como lo ha hecho en innumerables ocasiones. De tal suerte que la Corte sí tenía competencia para pronunciarse sobre la_ petición de libertad formulada ante ella, pero, repítese, sin desconocer la sentencia recurrida, a la cual no se le ha hecho hasta ahora, ninguna modi ficación. Mas en la decisión, objeto de glosa, se desconoce el fallo recurrido, sinª que se vea con claridad cuál es el fundamento para ello. Parece ser que sin decirlo expresamente, la Corporación, por analogía, reso! vió este incidente excarcelatorio en la forma prevista por el artículo 4392 del Código de Procedimiento Penal. ~UCA DB COLOMBIA il /

,¡ ?REMA DE JUSTICIA il

[I - 3Considero que habr!a sido de especial conveniencia que la Corte hubiera pr2 fundizado un poco m-as en la moi tivacio-n de la providencia glosada, y esta consideración es la que ha originado esta breve aclaració..--.~~ fecha ut supra. •.