CSJ - 5147(28-05-1991)1

o MY 18:: - N Casación No.5147 a a IEC — E —————]M— ——- C/.Francisco Muskus y o. Inf. Decreto 180/88 °° + ‘wm

Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 34 : Bogotá,D.E. Mayo veintiocho de mil novecientos noventa loe kFGFesFkskMF—]kÉ]—]———K]—————]Xk——]———]—————k—];—;—] L——];[];LLLLLL LLL LD y uno.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los procesados FRANCISCO LUCIO MUSKUS ACOSTA y JOSE SE RAN Lou Loi HMUSAUS ACUSA Y Vol ANTONIO DIAZ RADA contra la sentencia proferida en su contra por RTdias RADA Ct el Tribunal Superior de Orden Público el 27 de marzo de 1990, "DT——_—]—];l—]]];—;;—] EE E —]—]——— ]———————————;——]];———]];—;]————— K————ñ;—;———];———o—;——]——o;————olo] decisión que confirmando la de primera instancia emanada del Juzgado Unico Especializado de Riohacha, les condena a la pena principal de diez(10) años de prisión y cincuenta (50) salarios mínimos de multa como autores responsables de infracción al aaa A ee articulo 13 del Decreto 180 de 1988. El tres (3) de mayo de 1989, en un retén instalado por el Ejército Nacional sobre la vía que de Maicao

conduce a Riohacha, fué aprehendido el individuo FRANCISCO LUCIO MUSKUS ACOSTA como conductor del vehículo Renault-9 de placas HF7972, al descubrir que bajo la llanta de repuesto, en la parte posterior y baja del vehículo, transportaba cuatro (4) pistolas calibre 9 milímetros con quince (15) proyectiles y cuatro (4) proveedores para las mismas, sin que por su parte, ni de sus: pasajeros JOSE ANTONIO DIAZ, Diana Luisa Bancelin y Juana Leonidas Acuna se acreditara permiso de autoridad competente, el que solamente portaba DIAZ RADA con relación a un revolver calibre 38 que llevaba consigo. Los dos varones quedaron retenidos para ser puestos más tarde a disposición del Juzgado Unico Especializado de Riohacha, rindiendo injurada ante la entonces juez encargada, y declarándose en ese acto inocentes frente a la tenencia de las pistolas y sus municiones, pues declinaron la responsabilidad en el individuo JUAN CALLE, de quien dijeron había colocado personalmente la llanta de repuesto, solicitándole a DIAZ que la entregara varios kilómetros más adelante del sitio donde fueron capturados. La situación jurídica provisional de los indagadofsué resuelta mediante detención preventiva por parte del funcionario titular del Juzgado, correspondiéndole posteriormente a una nueva juez encargada pronunciarse sobre el mérito de la actuación, lo que hizo mediante auto en que dispuso la “reapertura de la investigación “”, que pretendiendo su perfeccionamiento, ordenó la vinculación en injurada del tercero en quien

los capturados fincaban su excusa. Para el emplazamiento de JUAN CALLE se tomaron en cuenta las escuetas referencias suministradas por MUSKUS y DIAZ: individuo "moreno, de 1.65 de estatura aproxi1 186 madamente, pelo liso, de 35 años de edad”. Como el convocado no compareció, se hizo necesaria su declaración de ausencia, y tras ella la designación de un defensor de oficio con quien prosiguió el trámite respectivo. En el alegato previo a la sentencia, el señor defensor del ausente solicitó su absolución, objetando gue su vinculación había ocurrido con fundamento exclusivo en el dicho de los co-procesados, sin conocerse sus anotaciones personales, nl existir respecto de éste individuo prueba bastante de su nexo con el hecho, ni de su responsabilidad. La sentencia de primera instancia halló de recibo los planteamientos que en nombre del contumaz hiciera la defensa, considerando como solución acertada la omisión de cualquier pronunciamiento sobre su situación jurídica, pues ni había sido identificado en forma suficiente, ni resultaba creible su participación, surgida apenas como acomodaticia excusa de los acusados presentes para tratar de distraer su propia responsabilidad frente a los hechos. A cada uno de los enjuiciados detenidos se le impuso como sanción la mínima del artículo 13 del Decreto 180 de 1988: diez años de prisión y 50 salarios mínimos de multa obligándoseles al resarcimiento de los daños ocasionados con el delito. Conociendo del fallo por vía de apelación, el Tribunal Superior de Orden Público tan solo revocó la decisión de

primera instancia en lo atinente al deber de indemnizar perjuicios, confirmándola en todo lo demás, con lo cual desatendió las solicitudes de nulidad formuladas tanto por la Fiscalía como por la Defensa, que a su juicio magnificaban la equivocada vinculación del ausente. Consideró la Corporación a ese respecto que los requisitos indispensables para emplazar no se habían atendido 4 : 4o + 137... f respecto de JUAN CALLE, como que no se había acreditado su real existencia y menos su identificación, pero que ello apenas si constituía una irregularidad sin trascendencia invalidatoria, que caracterizando mas bien la inexistencia de esa vinculación, no demandaba una declaración judicial expresa, menos si se trataba apenas de la creación artificiosa que los sentenciados urdieron para engañar a la justicia. Con fundamento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, plantea la defensa tres cargos en contra de la sentencia proferida por el Tribunal, impetrando con base en ellos la nulidad de lo actuado, y proponiendo alternativamente su reposición conforme con los siguientes planteamientos: El primer cargo censura la emisión de la sentencia sobre un proceso adelantado por “personas cuyo legal ejercicio del cargo no se demostró”, y que aparecieron apenas actuando como funcionarias “encargadas”. Considera al respecto el libelista que el ejercicio de la jurisdicción se halla restringido a los jueces titulares, y que si otra persona de modo esporádico o meramente incidental es llamada a ejercerla, debe demostrar que se le ha

dado esa potestad; en caso contrario surgiría un vicio capaz de anular la actuación por usurpación de jurisdicción. 5.- K 1 138 a” Concretando la actuación cumplida por las dos funcionarias que aparecen como encargadas para suplir la ausencia del juez titular, añade que ni siquiera la primera se asistió del secretario titular, sino de una ad-hoc, cuya posesión tampoco se hizo constar, criticando en la segunda el haber decretado una reapertura sumarial, ajena al procedimiento del Decreto 180 de 1988, añadiendo que con esa providencia se atenta contra el derederecho de defensa al prolongar la actuación por encima de los límites señalados por el legislador. Para rematar explica que a su juicio solo la copia auténtica de los actos de designación de las funcionarias encargadas podía acreditar en ellas el ejercicio válido del cargo, culminando con la consideración de que siendo la jurisdicción y la competencia de orden público, el proceso debe invalidarse en todas aquellas actuaciones cumplidas por las jueces encargadas y desde entonces en adelante. El segundo cargo se funda en la irregular vinculación del individuo JUAN CALLE, complementando el reproche por haber omitido el fallador un pronunciamiento definitorio de su situación jurídica. Afirma para sustentación, que el emplazamiento de ese tercero se cumplió sin haber conocido las características que lo identificaran, y que para subsanar tardíamente esa irregularidad no se hizo cosa distinta de incurrir en otra, consistente en haber dejado sin definición los cargos en la

sentencia, lo que resulta de imposible recibo tratándose de un mismo delito y único proceso. Remitiéndose a la doctrina de la Sala y con transcripción parcial del fallo de septiembre 9 de 1989, recuerda 4 0 £1 1 1 3 9 . que “no basta que se dé un nombre y apellido de un individuo, sino su identificación física”, pues de otro modo surge la imposibilidad de un pronunciamiento que defina de fondo situación jurídica, quedando apenas la alternativa de reconocer que el tercero es un ente ficticio cuya desvinculación debe disponerse; o en verdad se trata de persona realmente existente, en cuyo caso se hace obligatorio el recaudo de las pruebas que permitan su identificación cabal, luego su vinculación legal al proceso, y finalmente un pronunciamiento de fondo sobre su responsabilidad, alternativas que obvió indebidamente el Tribunal al dejar indefinida la situación de JUAN CALLE, violando con ello los artículos 14 del Código de Procedimiento Penal, y artículo So. del Decreto 1861 de 1989 sobre continencia de la causa, repercutiendo en la transgresión de las formas propias del juzgamiento, con atentado contra el derecho de defensa. La nulidad, en este caso, deberá afectar la actuación a partir de la sentencia de primera instancia.

Tercer cargo: Su formulación parte de la afirmación de no haber sido determinada previamente la competencia para conocer del presente proceso, impulsándose un trámite especial sobre la base de unas apreciaciones no técnicas, pues ni el militar que participó en la retención de los acusados, ni su

superior, eran las personas indicadas para determinar la naturaleza de las armas decomisadas y definir la competencia de las autoridades jurisdiccionales, siendo a juicio del censor forzosa la intervención del perito en balística, sin que pueda tenerse por válido el dictámen rendido por el Departamento Administrativo de Seguridad, ya que su participación se produjo a través de auto de un juez que había usurpado jurisdicción. La demostración de éste cargo se intenta mediante labor de crítica probatoria que se aplica a la interven 4 ción de los uniformados participantes en el decomiso de las armas, enfrentando esos dichos a los rendidos en sus ratificaciones procesales, y alcanzando con sus críticas el dictámen pericial para tildarlo de impreciso, punto de partida del cual deriva una vez más en la incompetencia de la Jurisdicción de Orden Público para conocerde éste proceso, como de los funcionarios que participaron como “encargados” del Despacho, asomando por esa vía a la proposición de nulidad total de la actuación. Conciente del alcance de su final razonamiento sobre la aplicación indebida de la ley sustancial, "ruega" a la Corte "no atribuir a falta de técnica la invocación de las causales primera y tercera, porque ocurre que en este caso -dicese ha presentado necesariamente que al invocar la primera, ésta tenga incidencia recurrente en la tercera." El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal encuentra protuberantes yerros de técnica en la formulación de la demanda que a nombre de los acusados presenta la defensa, estimándolos de tal trascendencia que mejor habrían conducido a

su rechazo. Critica ante todo la Delegada la presentación incompleta de los cargos, considerando que tan solo reduce el actor sus esfuerzos a una enunciación de irregularidades, sin adentrarse a la tarea de probar, abandonando de ese modo los reguisitos que la jurisprudencia ha venido incorporando a la 4 fundamentación de la nulidad en sede de casación. Acusa además que ninguna de las censuras especifica si la nulidad propuesta es de arraigo constitucional o legal, como tampoco se mencionan las normas presuntamente infringidas, omitiendose las razones que hacen nula la sentencia de segunda instancia, como la incidencia definitiva y desfavorable del fallo en contra de los procesados, por causa de los vicios denunciados. No empece éstos reproches, entra el Ministerio Público al estudio de cada uno de los cargos propuestos por el demandante, para desestimar su entidad frente a los fines que con ellos se propone: Al fundar el primer cargo en la existencia de una irregularidad sustancial, porque no se probó en el proceso la legalidad del “encargo” hecho en cabeza de las jueces Aguilar Huertas y, Sierra Arismendi para suplir la transitoria ausencia del juez titular, se ignora por el casacionista que no existe previsión legal que obligue dejar constancia dentro del expediente sobre la designación del encargado, hallándose en contraste con lo alegado, que la actividad de esas funcionarias fué abierta, conocida y de recibo por el juez titular una vez se reintegró a sus deberes, inexistiendo prueba alguna que respalde las afirmaciones del censor, y resultando mas bien irrelevante la

orden de ampliación de la investigación dispuesta para su perfeccionamiento, si al producirse no se había proferido aún auto de cierre instructivo. El cargo tercero lo encuentra afectado de fallas técnicas todavía más protuberantes al pretender su fundamentación mediante razonamientos propios de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, llegando el libelista en su proposición hasta el desconocimiento de la 4 ag.- 182 realidad procesal, pues ella informa que quien finalmente dispuso y allegó el dictámen pericial sobre naturaleza de las armas fué el juez titular y no alguna de sus reemplazantes, lo que hace c todavía más distante de aceptación la alegación propuesta. Por último y con referencia al segundo cargo, critica el Procurador la falta de interés del recurrente para invocar una nulidad que en nada afectaría a sus representados, | como ocurre con la irregular vinculación del individuo JUAN CALLE | y la omisión en el fallo de decisión sobre su situación jurídica. Con todo, e invocando la oficiosidad que asiste a la Sala para decretar aquellas nulidades que de modo protuberante asomen en la | actuación, concluye solicitando su declaratoria respecto del trámite cumplido para emplazamiento del ausente, estimando errada la actitud asumida en las instancia al dejar sin decisión alguna la situación de ese tercer comprometido, bajo la inaceptable | confusión de inexistencia y nulidad, haciendo indebidamente | extensivo el primer concepto a las decisiones judiciales que dispusieron la comparecencia de CALLE a éstas diligencias. Como |

consecuencia, y para que el a-quo remedie el error con el pronun- | ciamiento que corresponda, se impetra la casación parcial del fallo impugnado. A diferencia de las nulidades que con libertad de formas pueden solicitar las partes en el curso de la actuación procesal, o decretar el juez aún de manera oficiosa cuando advierta su ocurrencia, según lo preceptúan los artículos jota ——— 10. - 1 193... 307 y 308 del Código de procedimiento Penal, aquellas que se intenten por vía del recurso de casación deben someterse a los ineludibles mandatos de forma y de técnica que les fijan el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal y la doctrina, E pues de franguear camino a la informalidad en su presentación dentro de la impugnación extraordinaria, trocaría ésta en recurso de plena jurisdicción, alternativa que en modo alguno ha instituido el legislador. Es así como en reiteradas decisiones y con sobra de razones ha insistido la Corte en que frente a la causal tercera, la demanda de casación debe entrañar como ineludibles exigencias (cfr. v.gr.: decisión de enero 31 de 1990 con ponencia del Magistrado Doctor Jaime Giraldo Angel), el señalamiento claro de la clase de nulidad que se invoca, precisando si se trata de falta de competencia, de violación del debido proceso o del derecho de defensa, de desconocimiento del principio de legalidad del delito o legalidad de la pena, inaplicación del principio de favorabilidad o falta de motivación de la sentencia, indicando para cada caso los fundamentos y citando las disposiciones que

el impugnante estime vulneradas, pues de no ajustarse la demanda con tales requisitos, el cargo con ella formulado no podría estar llamado a prosperar. Cotejando el libelo sub-exámen frente a las anotadas exigencias, halla la Sala acierto en las censuras que por fallas de forma le precisa el Ministerio Público a los cargos primero y tercero en ella contenidos, pues, así con esfuerzo se deduzca que en uno y otro caso el censor alega incompetencia, sea porque la actuación, en parte, la adelantaron personas no revestidas de la función oficial, ora porque con una errónea valoración de las pruebas se dedujeron como armas de uso privativo unas que a su juicio no lo eran, se hace ostensible la deficiente pre4 TE ia o — 11 - ro . sentación, nula la prueba y deficiente la sustentación de las propuestas, cuando el impugnante omite indicar cuales fueron la disposiciones transgredidas, y guarda silencio tanto sobre la sustancialidad de las irregularidades cometidas, como con relación a los presuntos perjuicios que con los pretendidos defectos de trámite habría recibido el procesado. Pero además de lo anterior, en el cargo primero priva el impugnante a la Corte de la posibiliad de estudiar y responder su censura, si ni siquiera indica las disposiciones en las cuales se funda para sostener la incompetencia de las funcionarias encargadas del Despacho del juez en ausencia de su titular, cuando las normas rectoras de carrera judicial informan la posibilidad del nombramiento de funcionarios por encargo ( art.33,inciso segundo del Decreto 052 de 1987),

evento en el cual cabe al designado competencia sin limitaciones para resolver los casos sometidos a su conocimiento, haciéndose responsable en igualdad de condiciones con el titular, por los actos de exceso, las omisiones o tardanzas que en su solución protagonice. Muy por el contrario, inexistiendo norma que condicione a la agregación de copias de los actos de nombramiento y posesión del juez, la validez de sus intervenciones procesales, mejor parece como si el recurrente ignorase el valor de los documentos oficiales, (naturaleza propia de las actuaciones judiciales), pues bajo la presunción de autenticidad que les confiere la ley (artículos 264 del C. de P.C., 280 y 284 del C. de P.P.), 1mpiden la prosperidad de una contradicción tan frágil e infundada como la que intenta el impugnante. Si, por lo demás, se produjo por parte de una de las jueces encargadas, un auto de “reapertura” instructiva que 4 195 12. - no podía interpretarse con alcances innovadores o de modificación del procedimiento, porque inexistiendo para entonces auto que hubiese clausurado el sumario (folios 83 del primer cuaderno) apenas si constituía una ampliación del término instructivo, omitió el recurrente precisar de qué manera podía esa decisión de simple impulso u ordenación afectar lo sustancial del debido proceso, cuando ella apenas buscaba dar cabida a la vinculación de JUAN CALLE en calidad de sindicado, facilitando su emplazamiento. Cuanto refiere a la formulación del cargo tercero es suficientemente contestado por la crítica pormenorizada del Ministerio Público que desestimando el éxito de la alegación, reprocha el desarrollo de una censura de nulidad a través de la causal primera de casación, cuerpo segundo, pues además de remitirse el censor a los argumentos del cargo primero cuya improsperidad quedó advertida al presupuestar la incompetencia de la funcionaria que decretó el dictámen de peritos, la referencia al material probatorio allegado, ya de por sí errada por, restringirse a una prolongación . de las alegaciones fracasadas en la instancia, ni siquiera se ciñó a la realidad, pues el dictámen criticado no fué producto de la orden emanada de la juez encargada, sino obedecimiento del nuevo auto ordenatorio proferido por el juez titular -folio 32-, quien presenció los exámenes, recibió las observaciones críticas y plasmó las conclusiones del perito designado -folios 34 a 36- . El dictámen, por lo demas, se rindió con la debida fundadamentación, y concluyó en que las cuatro pistolas decomisadas eran armas de privativo uso militar, por estar todas dotadas de proveedores con capacidad para quince (15) cartuchos, característica suficiente para concluir en la clasificación gue sirvió para la adecuación: de la conducta atribuida a los acusados. | , 3 13. - 1538 | | Falla, por último, el segundo cargo al | pretender el actor lograr con su formulación la invalidación integral de lo actuado, buscando consecuencias favorables a sus representados, pues coincidiendo de nuevo la Corte en las observaciones críticas de la Delegada concluye sin dificultad que tanto la falta de técnica en la presentación de motivos que ameritaban su alegación bajo causales diferentes, como la falta de interés del impugnante en su planteamiento, determinaban el fracaso de sus pretensiones. En el primer caso procede resaltar que la irregular vinculación de JUAN CALLE y la omisión posterior de un pronunciamiento de fondo sobre su situación jurídica implicaban planteamientos. y decisiones diferentes, remitidas a distintos momentos procesales, con lo que se llegaría por lo demás al imposible de presentarle a la Corte la alternativa de escoger entre uno y otro cargo, y a preferir, de consiguiente, entre las disímiles opciones que su solución permitiría (nulidad de la actuación o invalidación del fallo). La ausencia de interés, por otro aspecto, emerge con notoria evidencia, pues sea que la crítica radique en la vinculación de una persona que no se hallaba debidamente identificada para comparecer en proceso, o bien porque llevado el trámite al proferimiento de la sentencia, en ella se omite una definición de la situación para el tercer acusado, una y otra crítica refieren con exclusividad a la situación de JUAN CALLE como afectado, sin que se haya intentado demostrar en qué medida ese hecho se extendía para perjuicio de los co-acusados MUSKUS

ACOSTA y DIAZ RADA.

Acreditada, sin embargo, la irregularidad que el censor enuncia, no podrá obstar su falta de interés para que « 14la Sala se pronuncie sobre su trascendencia, procurando ahora la

solución de esos defectos reclamen para impedir que sus consecuencias puedan poner a riesgo personas que con el nombre del declarado ausente resulten afectadas con las medidas que aún dentro de éste expediente rigen para su comparecencia (folio 91). Se tiene ciertamente advertido que con base en los cargos que hicieran los aprehendidos, a la actuación se citó, emplazó y declaró ausente a JUAN CALLE designándole un defensor de oficio, quien llevó su representación hasta las alegaciones previas a la sentencia de primera instancia. Sin embargo, es evidente que a ese individuo ni se le resolvió su situación jurídica provisional, ni se le comprendió en el fallo de una cualquiera de las dos instancias. Pese a ser lo anterior así, debe recordarse que esa irregularidad se dió dentro del trámite del Decreto 180 de 1988, en cuyo curso, bien se ha dicho, es el auto que resuelve la situación jurídica provisional del vinculado, el equivalente a la resolución acusatoria, porque imponer en aquel una medida de aseguramiento implica una valoración provisional de los hechos y de las pruebas, que redundando en su calificación jurídica, precisa el cargo y fija el ámbito de la controversia sobre la cual ha de versar la fase de juzgamiento. Si en ese trámite la situación del emplazado se quedó indefinida, pues jamás se le impuso medida de aseguramiento, tampoco se cesó procedimiento,ni prosiguió la investigación, ha de concluirse que en su caso la actuación quedó inconclusa, y que esa interrupción debe remediarse a través de la

expedición de copia de lo necesario, con el fín de que el juzgador de la primera instancia se pronuncie, bien reconociendo que como se dice en la sentencia, ni siquiera surgió mérito serio 15. - 188para ordenar aquella vinculación procesal, ora asumiendo las decisiones sobre cesación o aseguramiento que encuentre pertinentes, pero en ningún caso dejando persistir una indefinida orden de comparecencia, por el riesgo que ella genera para que se afecten indebidamente los derechos de quienes respondiendo al nombre del emplazado, puedan ser enfrentados a una actuación que respecto del ausente permanece inconclusa. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en parcial discrepancia con el criterio del Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASAR la sentencia impugnada, ordenando ad que por la Secretaría se expida copia de lo pertinente, para los fines indicados en la parte considerativa. otifíque devuélvase y cúmplase. E VA JS

RICARDO CALVETE RANGEL.

DIDIMO PAEZ VELA

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CARREÑO LUENGAS

| 193 16. - Casación No.5147 CL i. 4 C/.Francisco Muskus y o. | Inf. Dcto.180 /88. | a | ! " | AE , J

— UN NU e GUSTAVO GOMEZ: VELASQUEZ. | / /

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JUAN MANUE ZAORRES FR EDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA MH.

/ Rafael Cortés Garnica. Secretario.