CSJ - 5247(10-09-1991)

Caeaci6n No.5247 C/Jorge N,Egheverry y o. Homicidi;/~ ~',:-:ff;i C:: · -tji)ÜO?S

COBTB SUPRBMA DB JUSTICIA

SAi.A PB CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr.:

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.

Aprobado A _ct _a _N _o _·-6_5___--_---_-- __________ _________ _ Santa Fé d.... e Bogotá, Septiembr....e,..., .,...d,..,. .i. ,,e .,..,z ._... .•. _d...e. ... mH novecientos noventa y uno. ) Y I S T o S Decide la Corte el recurso de casación inter puesto por el procesado JORGE NELSON ECHEVERRY IDARRAGA en contra de la sentencia de junio 12 de 1990 expedida por el Tribunal Su perio~ del Distrito Judicial de Pereira, decisión por medio de la ) cual se le condena c9n ALBERTO DE JESUS MEZA a la pena principal de 17 aftas de prisión como ~oautores de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. H B C H O S y A e T u A e I o B PRO C B SAL: 1.- En el Municipio de La Virginia y al '---------------- --- ---- ------------~-------- - - 2.- ,, ... de establecimiento de inquilinato y bar "Travesuras" propiedad de Ricardo de Jesús Hernández concurrieron ALBERTO DE JESUS MEZA y JORGE NELSON ECHEVERRY IDARRAGA en la noche del 17 de abril de 1989 solicitando hospedaje, advirtiendo al propietario que para

cumplir con su oficio de ventas ambulantes de ropa infantil, debía franqueárseles la salida en horas de la madrugada. De acuerdo con lo convenido y ya cerca de las cuatro de la ma~ana del día siguiente requirieron los visitantes al casero para que les abriera la entrada, excusa utilizada para agredirle a cuchilladas, alzándose con un maletín donde la victi ma guardaba su dinero y otros bienes, tomándo además, al parecer, un revolver. La· súbita agresión no obstó para que el ofendido llamara a voces en su auxilio y alcanzara a herir a uno de sus atacantes en un brazo, sin hacerse oportuna la ayuda, pues dos de sus inquilinas que concurrieron a prestarla resultaron a menazadas y forzadas por los acusados a encerrarse, lográndo a proximarse a la victima cuando ésta había fallecido, siendo deci siva su información para que la Policía lograra la pronta captura de los sindicados, descubriendo que su ingreso al hospedaje se había cumplido enga~osamente, pues las cajas de su supuesta mercancía apenas contenían piedras y periódico. 2.- La investigación corrió a cargo del Juz gado 5o. de Instrucción Criminal con sede en La Virginia, cuya primera calificación sumarial debió ser anulada por el Juzgado Cuarto Sup"erior de Pereira, por incompleta, pues limitó el cargo al delito de homicidio. En la nueva valoración de fondo persistió el Juzgado con la acusación de los dos procesados, comprendiendo las infracciones agravadas de homicidio y hurto y evaluando el comportamiento de MEZA como de autor, y el de ECHEVERRY IDARRAGA

1 1 J uuuo75 3.- a titulo de "cómplice necesario", aclarando que por tal entendía i su participación "fundamental" en los delitos. Cumplida la audiencia pública sin interven ción del jurado, según trámite previsto en el Decreto 1861 de 1989, profirió el Juzgado Superior el fallo de condena, imponien do por igual a cada uno de los acusados la pena principal de 17 años de prisión, pues apoyándose en la interpetación jurispruden cial que para el tránsito de legislación sentó la Corte en fallo de febrero 2 de 1983 con ponencia del Magistrado Doctor Fabio Calderón Botero, consideró que el funcionario calificador había incurrido en un simple yerro gramatical al denominar cómplice necesario a un verdadero coautor, lo que implicaba unificar la suerte de los dos acusados y cobijarlos con la misma pena. En tal sentido encontró el Juzgado que las pruebas mostraban a los dos procesados en identidad de designio y acción, concurriendo unidos con la misma excusa de fingidos co merciantes a la casa de la victima para ganar su confianza, impi diendo juntos el auxilio de las inquilinas al ofendido, sin que el recurso de recirpocarse mutuamente la autoría sin implicarse a si mismos impidiera deducir que "entre los dos conformaron una empresa criminal, que hubo división de trabajo, que hubo coparti cipación, y que los dos dében responder por los delitos cometi dos", argumentos que llevaron a consolidar la unificación del tratamiento punitivo.

La inconformidad del representante judicial del acusado ECHEVERRY IDARRAGA asomó desde entonces, pues en la sustentación de su alzada en contra de la anterior decisión, re chazó el que a su cliente se le condenara como coautor cuando se le había acusado de cómplice así fuese bajo la designación de "necesario" , añadiendo que tampoco mediaba prueba sustentatoria de la condena, motivos que el Tribunal no compartió, pues prefi riendo avalar los del Juzgado, ratificó la sentencia constderando "aparente error de conceptualización de la resolucion de acusa ción" ·el ubicar a este enjuiciado como "cómplice necesario", pues al analizar su participación en los delitos se hizo la suficiente claridad sobre el actuar protagónico y preacordado de la pareja delincuente, haciéndose necesario que comulgaran en la misma suerte procesal y represiva. L A D B M A 6 D A Concreta el actor dos cargos en conha de la sentencia de segunda instancia, con miras a obtener su casación en ésta sede y con ella el favorecimiento de los intereses de su representado: Cargo Primero; Con fundamento en la causal 2a. de casación.prevista en el articulo 226 del Código de Proce dimiento Penal demanda el actor se case el fallo de segunda instancia, pues al tenerse en él al procesado ECHEVERRY IDARRAGA como coautor, y en consecuencia derivarle una sanción sensible mente superior a aquella que le correspondía como cómplice, se distanció el fallador del cargo imputado en la resolución acusalegales que le eran toria, marginando la actuación de las formas

.. propias. . ~ A juicio del censor, la conducta criminal descrita en el pliego de cargos se encajó en la prevista por el articulo 24 del Código Penal, cuya apreciable morigeración punis.- tiva no fué tomada en consideración en la sentencia,· al variarse en ella sin justificación legal la adecuación hacia el articulo "25" que regula la coautoria, privando al enjuiciado de la posibilidad de defenderse ante un cargo de tal naturaleza, y vulnerando con ello las garantías consagradas en el articulo lo. del Código de Procedimiento Penal. Si, como lo tiene dicho la Corte, los fun damentos contenidos en el 'auto acusatorio se entienden incorpora dos en la sentencia, ésta debió dictarse teniendo a su represen tado como cómplice. Al penársele como autor, desconoció el juzga dor los principios de favorabilidad y del in dubio pro reo -artí culos 5o y 248 del C. de P.P.- haciendo invalidable la sentencia.

Cargo Segundo: El fallo violó directamente la ley sustantiva por aplicación inde~ida de los artículos 324 ordi nales 3o y 4o, el articulo 66, ordinal 7o. y los artículos 350 y 351 del Código Penal, pues con relación a las dos primeras dispo siciones se desconoció que quien dió muerte· a Ricardo de Jesós Hernández fué el procesado ALBERTO DE JESUS MEZA y no JORGE NEL SON ECHEVERRY, y frente al delito de hurto, desestimó el juzgador que "con la aplicación del articulo 350 del C. P. el delito de

hurto agravado quedó reprimido en sus manifestaciones más graves, motivo por el cual no se le puede dar aplicación a la vez al ar ticulo 351 del C.P."; al obrar de otro modo, desconoció la sen tencia el principio del non bis in idem .

. . e o I e B e t o D B LA P R O e U R A D U R I A

~P~o~~ 6.- i; )j. Acoge el se~or Procurador Tercero ;Delegado en lo Penal los fundamentos contenidos en el cargo primero de la demanda y como consecuencia impetra de la Corte proceda a casar el fallo de· segundo grado, para que profiriendo en su lugar aquel que en derecho corresponda, tase al recurrente una pena propor cional al grado de participación que le fuera deducido en el pliego acusatorio. 1 Recuerda la Delegada que en cada una de las dos ocasiones en que procedió el Juzgado de Instrucción a califi car el mérito de la investigación, la primera por el delito de homicidio, la segunda por homicidio y hurto, la imputación que concretó al procesado ECHEVERRY IDARRAGA fué la de una complici dad necesaria, cargo que debió respetar el juez en la sentencia, pues el fallo de la Corte.de febrero 3 de 1983 al cual se acoge, tan solo se ocupaba de superar un problema surgido por el tránsi to de normas, que además de haber contado con un importante disentimiento formalizado en salvamento de voto cuyo criterio el Fiscal acoge, no podiia prolongar sus efect6s frente a hechos ocurridos en vigencia de una codificación que no prevee un

tratamiento disímil para la complicidad necesaria y la secunda ria. Si el Jqzgado Superior encontraba que ECHEVE RRY IDARRAGA había actuado como coautor, no como cómplice, la forma y oportunidad legal de corregir aquella equivocación la tuvo al proferir el auto de control de legalidad, o aún variando la calificación provisional, previo el rito de la audiencia, a fin de mantener pleno el equilibrio procesal y la oportunidad de la defensa, principios que resultaron vulnerados con la tardía modificación realizada, descartando en un todo la tesis del simple error conceptual del calificador, ya que la argumentación se orientó definidamente hacia la complicidad, según lo infiere de la cita de algunos apartes de la resolución acusatoria, entre 7.- ellos el análisis del agravante del numeral 7o. del.a.rticulo 66 '~ ' del Código Penal, rematando en que a tal punto resultaba clara la imputación, que toda la tarea defensiva se aplicó a controvertir ese grado de participación y no otro, lo que le sir've para deducir que el fallo constituyó una verdadera sorpresa para el acusado que impugna, motivo bastante para que prospere su casación. En el cargo segundo predica el Ministerio Pú blico la presencia de graves deficiencias técnicas que determinan su fracaso, pues de él anota que el demandante se limitó a su presentación, omitiendo cualquier esfuerzo de sustentación o ex plicación sobre el concepto de violación. C O N S I D B R A e I O N B s D B LA C o R T B 1.- Atendiendo el principio de prioridad que rige éste recurso extraordinario, dada la naturaleza y alcance

del Cargo Segundo contenido en la demanda, lo analizará priorita riamente la Sala, no sin destacar que las protuberantes deficien cias técnicas que su presentación ofrece, hacen inevitable su fracaso: En efecto, sin que como conclusión de este cargo se concrete un petitum que dé a ~~bei el sentido en el cual pretende el actor el pronunciamiento de la Sala, la demanda se limita a ofrecer el planteamiento de una violación directa, sin adentrarse en lo más mínimo en la demostración de su censura, restrin\iendo todo el esfuerzo a afirmar que se aplicaron indebi8.- damente los artículos 324 y 66 del Código Penal, absteniéndose de señalar cuales fueron las disposiciones que quedaron ~or esas normas excluidas. Tampoco precisa la demanda la causa de la cual deriva sus concl~siones, y lo que es peor, aparentando radicar el reproche en la afirmación de que aquellas disposiciones no le eran aplicables al acusado por su ajenidad frente a la conducta reprochada, con esa sugerencia discrepa de los presupuestos de hecho asumidos por el Juzgador, encaminándose de manera errada hacia la violación indirecta, insinuando el debate sobre el acervo probatorio para hacerlo por entero extraño a la violación directa que traía invocada. Para la segunda hipótesis planteada, si el indebidamente aplicado fué el articulo 351 del Código Fenal, porque al decir de la demanda, dicha disposición es incompatible con la de 1 artículo 350 ib :ídem, excluyó el cEfft"Strt' ht 'e'X'hfbic ióh

de los motivos sobre los cuales descubre aquella identidad contraria al principio del non bis in idem, privando con ello a la Corte de la opor~unidad de contestar unos argumentos que ignora, y que dentro del principio de limitación no puede presum irlos al libelo, cuyas deficiencias y omisiones obligan su desestimación. El cargo no prospera. 2.-El Cargo Primero arraigado a la causal segunda de casación, expuesto y sustentado sobre la existencia de un error de procedimiento que viola la estructura sustancial del proceso, obliga con el censor a coincidir en la trascendenc htr de ". .º •. la resolución de acusación en cuanto en ella se delimitan el delito y el grado de responsabilidad que al procesado se atribu yen, sirviendo como presupuesto y como apoyo para el desarrollo del debate defensivo y de la sentencia, motivos suficientes para ?oa.i v0 a.- que el legislador la enmarque dentro de unas exigencias formales que servirán a los trascendentales fines que le asigna, pues la claridad y exactitud en los cargos constituyen irreemplazable garantía dentro de un Estado de derecho. Por ello y por integrar con la sentencia una unidad jurídica con relación de causa a efecto, como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia de ésta Sala, han de guardar estas dos piezas procesales -con el auto que varia la calificación provisional, cuando ha llegado a producirse-, una estrecha armonía, cuya ruptura desconocería el principio de congruencia o concordancia que consagra el articulo 533 del Código de Procedimiento Penal, constituyendo justamente la razón

de ser de la causal que la censura invoca. Rad icancfo, · entonces, la inconformidad del demandante en la ocurrencia de una sorpresiva y gravosa variación de los cargos de la resolución acusatoria que convocó al acusado ECHEVERRY IDARRAGA como cómplice, porque en el fallo que impugna se pena como coautor, fuerza es partir del contenido mismo del pliego enjuiciatorio para reconocer si en él medió esa diferencia clara y precisa entre el no recurrente como material ejecutor del hecho y JORGE NELSON ECHEVERRY como simple colaborador, siendo importante recordar de entrada que no será exclusivo factor en la definición del tema el término "cómplice necesario" que aparece en la resolutiva, si, como lo ha sostenido ya ésta Sala, "el auto de proceder es un todo dinámico y coherente en sus partes motiva y resolutiva y la consonancia de la sentencia con él debe esta blecerse en su integridad ... "( Casación de marzo 3 de 1989, Magistrado Ponente Dr. Rodolfo Mantilla Jácome.) Ese obligado análisis impone en primer momento recordar con la secuencia crítica de la prueba que la 10.- ·.· -~---~·. -.C:--~-...:-~ .-b,.;·- ·----- acusación contiene, que si bien es cierto no se contó con la presencia de un testigo que hubiese percibido de modo más particularizado la agresión, diferenciando pormenorizadamente aquella parte de la acción que llegó a ejecutar cada uno de los co-procesados, la labor critica del instructor fué afortunada al descubrir con un análisis conjunto la intervención concertada de

los acusados, desde la preparación hasta la consumación del hecho, diferenciando apenas en la medida en que la lógica de las informaciones lo iba permitiendo, que por su diferencia de edades (ECHEVERRY, con 18 años cumplidos a la fecha de los hechos -folio 82era notoriamente menor frente a su acompañante) la iniciativa de MEZA podía resultar más fácilmente deducible en la ideación y programación del hecho, sin llegar por ello a descartar en JORGE NELSON que con clara conciencia y voluntad, compartió de modo esencial e imprescindible el dominio de la acción. No otra conclusión resulta del análisis que realiza el funcionario al apreciar que del conjunto probatorio surgía la unidad de itinerario y de designio de los acusados, pues asi surgía de la preparación del viaje en Pereira donde MEZA adquirió dos cuchillos y alistó la ropa para niño con que se fingirían vendedores; se ratificaba con el cuidadoso arreglo en La Virginia de la engañosa caja de cartón que luego abandonarían en las residencias "Travesuras" y la excusa que dieron a la victima para que les atendiera en la madrugada, persistiendo en su actuar conjunto cuando las inquilinas les sorprendieron al tratar de auxiliar a la victima, siendo rechazadas y amenazadas por quien describirían como ECHEVERRY, que de ese modo garan tizaru:a que MEZA concluyera las agresiones programadas, luego de r.r ~ las cuales volvieron a emprender la huida juntos, repartiendo las utilidades. De éste análisis, pero ante todo de las 11.-

versiones de MARIA ISABEL VELEZ (fl.17) y MARIA ROSALBA SERNA

(fl.69) de quienes partió la descripción del recurrente como el individuo que dificultó el auxilio del occiso mientras mortal mente se le agredía, dedujo el funcionario inadmisible su excusa de haber sido un simple expectador del hecho ilícito, pues muy "por el contrario su participación en el mismo fué fundamen tal, como quiera que fué la persona que atemorizó a las personas (sic) que se disponían a salir en ayuda de la victima, además colaboró con la fuga del compaüero, a quien auxilió colocándole un pañuelo en el brazo herido y a quien se le encontró la ', suma de cincomil seiscientos pesos que quizá se encontraba en el maletín negro de propiedad del occiso y estuvo en todos ·y cada uno de los pasos tendientes a la comisión del reato, con los resultados ya reconocidos" (f.143 cuad. ppal.) -negrillas de la Salaocupándose en seguida de señalar la pluralidad de indicios que comprometían en común a uno y otro procesados en la consumación de las dos infracciones, antecedentes todos de la sustentación de la parte resolutiva que asi ubicó a MEZA GOMEZ como autor material de los delitos, y a ECHEVERRY en calidad de "cómplice. :. _'. necesario". Como fácilmente puede inferirse, ni de la parte motiva ni de la resolución podía inferirse que a JORGE NELSON ECHEVERRY se le tuvo como un simple cooperador, que con accesorio auxilio le colaboróa al autor en el iter criminal, sino que de modo directo se fijaron los actos que le ubicaban defini damente en calidad de coautor, porque su participación en ellos,

previo acuerdo, ocurrió mediante funciones esenciales o impres cindibles y propias de quien actúa dentro del dominio del hecho, descripción que correspondería siempre a una coautoría impropia, que no a la secundaria participación del cómplice al que remite el artículo 24 del Código Penal. Tampoco el empleo el término "cómplice necesario" referido .a la participación del recurrente generó confusión o dificultad a las partes y ante todo a la defensa, que 12.- no desestimó la motivación que le servia de sustento y en ella la remisión a una participación "fundamental", pues tanto en su escrito de alegación afirmó la Fiscalía 4a Superior en el debate de la audiencia -folio 184 y ss.- que el enjuiciamiento conjunto lo era para los dos acusados " ... por los delitos de Homicidio agravado y Hurto calificado y agravado, en su condición de coautores ... " (negrillas de la Sala}, añadiendo más adelante que siendo la meta que perseguían los delincuentes definida hacia el apoderamiento de los bienes de la victima, "llevaron a cabo en conjunto, todos los actos equívocos y unívocos que dirigen claramente el resultado final." Tampoco la defensa mostró haber sido llevada a engaño sobre los términos de esa acusación, pues tanto el vocero de JORGE NELSON procuró controvertir los argumen tos de la Fiscalía, tratando de demeritar el cargo de "complici dad necesaria" a fin de restringir su entidad a la de simple participación accesoria, como su defensor partió.de éste plan teamiento, refiriéndose pormenorizadamente a las pruebas con el

ánimo de controvertir el expreso calificativo de esencial, proponiendo como más favorable a los intereses de su representado que se le reconociera una complicidad "meramente ocasional". Dentro del mismo entendimiento encontró el Juzgado Cuarto Superior primero, como lo haría luego el Tribunal, que el calificativo de "necesario" dado al término complicidad mudaba su naturaleza y hacia innecesaria para su clarificación una variación de la calificación provisional como condición para la armonización de lasentencia al cargo de coautoria, pues mientras el a-quo expresó, atenido a la jurisprudencia de ésta .. ·. Sala de febrero 2 de 1983, que " ... ala luz de nuestra actual legislación penal sobra la distinción entre cómplice necesario y no necesario o secun dario, porque el primero es indiscutiblemente un coautor, como quiera que sin su actividad y concurso no se -habría podido realizar el hecho", la Sala de Decisión agregó que el error del calificador había l 1 3 . - • •. ' s i d o meramente g r a m a t i c a l o de s e m á n t i c a , nunca de orden j u r i d i c o n i con r e p e r c u s i o n e s que a f e c t a s e n l a i n t e l i g i b i l i d a d d e l c a r g o , ' pues s i b i e n e s c i e r t o que l a r e s o l u c i ó n de a c u s a c i ó n s e r e f e r í a

a l a c o m p l i c i d a d , de inmediato a c l a r a b a que e r a e l l a ' ' n e c e s a r i a · · otorgando de modo a l a a c t u a c i ó n d e l p r o c e s a d o un " r o l ese p r o t a g ó n i c o " s u f i c i e n t e p a r a d e d u c i r l e una d e c i s i v a p a r t i y c i p a c i ó n f r e n t e a l a forma i n d i s c u t i b l e como s e h a b i a obrado de común a c u e r d o . • una a l o c u c i ó n i n s t r u c t o r - c o n c l u y e ''Fué desafortunada d e l u t i l i z a n d o t e r m i n o l o g í a d e l código d e l 36, a r t í c u l o 18, a l momento c a l i f i c a r l a conducta que en nada de de BCHEVERRI, i n c i d e cuando r e n g l ó n s e a f i r m a e s a n e c e s a r i a a seguido que complicidad t r a d u j o en a c t i t u d s i n l a c u a l ningún é x i t o se p o d í a t e n e r l a a c c i ó n emprendida, r e a l i z a n d o p a r t e d e l t i p o , f r a c c i ó n d e l hecho p u n i b l e , tomando p a r t e en l a f a s e e j e c u

t i v a d e l d e l i t o . . . ·· 1 1 1 1 1 1 S i de todo l o e x p u e s t o s u r g e c l a r a m e n t e que 1 . oon. 1 t6r.ntinos u t i l i z a d o s en l a r e s o l u c i ó n de a c u s a c i ó n , os

• • armonizada como debe s e r l a p a r t e motiva con l a r e s o l u t i v a , no s em o r t i f i c ó e l derecho de d e f e n s a , t o d a vez que cada uno de l o s •• i n t e r v i n i e n t e s p r o c e s a l e s h a l l ó diáfana l a a l u s i ó n que s e h a c i a a 1

• ' JECHEVERRY, l a v e r d a d e r a c o a u t o r i a de JORGE NELSON porque l e j o s de e j e c u t a r una a c t i v i d a d meramente complementaria, a u x i l i a d o r a o de s u b o r d i n a c i ó n , se i n t r o d u j o en l o e s e n c i a l de l a conducta c r i m i n a l con i n i c i a t i v a dominio p e r s o n a l s o b r e l a misma, l a s o l a

y mención a una· t e r m i n o l o g í a en desuso no p o d r í a d e r i v a r , como en

• •

, . • cambio l a c e n s u r a l o p r e t e n d e , en una s o r p r e s i v a d e s f a v o r a b l e y . ' v a r i a c i ó n d e l grado de p a r t i c i p a c i ó n , que de haber realmente • • '

• 1 s u c e d i d o , no cabe duda hubiese terminado en l a p r o s p e r i d a d de l a demanda. •••• • El cargo no p r o s p e r a .

•

• • En m é r i t o de l o s e x p u e s t o , l a C o r t e Suprema ' de J u s t i c i a , en S a l a de Casación P e n a l , p a r c i a l m e n t e de acuerdo

- •

• • . • ----~- ----=--- --- ~- - - . ---- - - -- - -- ...,.¡. ~ ~ 14 .- Caaaoión No. 5247

C/Jorge H. E.~º·hoe~veOrroy sys o. Homicidio y con el cri terio._del sei'iQr Procurador Tercero Delegado en· lo Pe nal. B I s U I L Y B NO CASAR el fallo motivo del recurso. a/ ee-4· DIA. ~

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LUENGAS.

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JORGE ENRI-~IA M.