CSJ - 5331(20-03-1991)

NULIDAD N CASACIÓN No es aceptable en Casación y en materia de nulidad que el censor impetre su declaratoria, sin rigor, ni precisión alguna. entencia Casación .— FECHA: 21-05-20 .— Niega la asación impetrada .- Tribunal Superior de Eocotá

ERACESADO(S): LUIS MARIA FONSECA MAYORGA

LITO: Hurto

MAGISTRADO FONENTE: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ

— - — — — — o — — a —

FUENTE FORMAL: Articulo 226 C. de F.F.

FUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL EXTRACTO #: 099 l——]—

]a Casación No. 5331

C/.LUIS MARIA FONSECA MAYORGA

D/.Hurto

DE JUSTICIA

-- 0480 —

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No. 0019 Bogotá, marzo veinte ( 20 ) de mil novecientos noventa y uno ( 1.991 ). Está acusada ante la CORTE, la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa (1990), por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Doce (12) Penal del Circuito de ésta cludad, en enero treinta y uno (31) de la misma anualidad, si bien modificándola en el sentido de imponer al acusadoLUIS MARIA FONSECA MAYORGA, treinta (30) meses de prisión, en lugar

de los veinticuatro (24) meses que como pena principal le habla fijado elJuez del conocimiento, como autor responsable del delito de hurto agravado Declarado admisible el recurso extraordinario de casación, interpuesto ysustentado por el defensor de FONSECA MAYORGA, y agotada la tramitación correspondiente, ha de resolverse ahora sobre lo que sea de ley. En su concepto, la Delegada Impetra desestimar las razones de la Impugnación según argumentos de los cuales hace eco el representante de la Parte Civil en su alegato para Impetrar similar decisión (fis.37 a 47 y 39:40, cdno.COR TE). F.B. MJ. Industria Corcelar!c

LEX aE Ya

7REMA DE JUSTICIA

—B—— HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Con apego a las constancias del proceso, los resume asf el señor Procura dor Tercero (3%) Delegado en lo Penal: "...Se ejercitó la acción penal por LUIS MARIA FONSECA MAYORGA al -- instaurar denuncia el 21 de enero de 1988 (fl.2). En ella señaló que al —- regresar de vacaciones colectivas en enero de 1988 notó faltantes de mercanclas depositadas en las bodegas de la empresa "DILACOL", por monto de $24” 000.000,00. Asl mismo de $65.000,00 dejados en su escritorio. Para el efecto no advirtió que se hublera utilizado violencia alguna, suponiendo la utilización de las llaves pertinentes. Informó además que el 18 de diciem

bre se efectuó inventario de mercancias de la empresa en cita, pues esedía salió todo el personal a descanso. Ello no fué óbice para que el 21 de diciembre estuviera en Id empresa, con autorización del gerente, con el -- fin de sacar dos vehículos para efectos del mantenimiento anual. Que una vez realizada esta actividad cerró la bodega y depositó las llaves en unacaja de seguridad del edificio de administración y las llaves de las bodegas - Internas las dejó en el escritorio, con el dinero del fondo de empleados...". "...Con fundamento en tal denuncia comenzó una acuclosa indagación pre liminar que concluyó con la apertura de investigación en agosto 8 de 1988 (f1.134), por el Juzgado Ochenta de Instrucción Criminal. Luego se recibió indagatoria a LUIS MARIA FONSECA MAYORGA (fls.274 ss) y se le definió situación jurídica con medida de aseguramlento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional (fls.297 y ss-307). Apelada la determinaciónse confirmó integralmente (fl.12 cdo. Tribunal).../ Previo clerre de la Inves tigación, se profirló resolución acusatoria con auto fechado en septiembre 11 de 1989 (f1.88 cdo.?). En firme la determinación, se avocó conocimientopor el Juzgado 12 Penal del Circulto y se abrió el juicio a pruebas (f1.105 cdo.2) y dentro del lapso señalado por la ley para el efecto, la defensasolicitó algunas, entre ellas las declaraciones de DIEGO VELEZ CIL y RAMIRO VELEZ GIL, asf como ampliación de declaración de la doctora MARTA

ELENA HOYOS DE NARANJO (f1.106 cdo.2). El Juez ordenó la práctica enla audiencia pública de todas las pedidas por la defensora (f1.113 cdo.2).--

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..0488 O AEMA DE JUSTICIA ———— A fin de lo ordenado, se efectuaron las citaciones de rigor. Ante la imposibilidad de llevar a cabo la vista pública se señaló el 30 de noviembre -- para efectuarla,. volviéndose a relterar las comunicaciones para la práctica de las pruebas. En esta fecha tan sólo se recibleron las declaraciones de JUDITH USTARIZ y NOE PELENJE PALECHOR. En los aspectos restantes la ditigencia en cita se desarrolló por los cauces legales, concluyéndose el 16 de enero de 1990 (fls.131 y 157 cdo.2). Es de anotar que se recibló telegrama fechado 27 de noviembre y recibido el 29 de noviembre de 1989, - en el cual los hermanos DIEGO VELEZ GIL y RAMIRO VELEZ GIL se excu san por no poder asistir a la audiencia pública a rendir testimonio, todavez que se encuentran en Medellín donde es su. domicillo, plasmando la -- dirección (f1.130 cdo.2). También en relación con MARTA ELENA HOYOSse adjunta certificado médico en el que señala que por intervención quirGr gica por practicar el 16 de noviembre, le será Imposible su asistencia a la audiencia (f1.137).../ En la situación esbozada, el Juzgado Doce Penal del Circuito, en enero 31 de 1990 profirló sentencia condenatoria contra LUIS MARIA FONSECA MAYORGA por el delito de HURTO AGRAVADO, en corn curso. Impuso 24 meses de prisión como pena principal, las accesorias de rigor, y en concreto el pago de los perjuicios causados con la infracción. También lo absolvió por otros cargos contra el patrimonio económico. El —- Tribunal Superlor de Bogotá, con proveldo de fecha mayo 31 de 1990 (fl.- 25 cdno. Tribunal), impuso 30 meses de prisión, concretó en $24” 000.000,00la condena por los daños y perjuicios causados y limitó la pena accesoria señalada al lapso Impuesto por la pena principal. Con estas modificaciones y la confirmación en lo demás, el Tribunal Superior de Bogotá despachó - la segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto porla defensa.../ Contra la sentencia de segundo grado se interpuso recurso extraordinario de casación. Admitido y presentada demanda ajustada a laley, le incumbe a la Delegada emitir concepto.." (fls.27/9, cdno.CORTE). L A DE MANDA TT La acusación al fallo de segunda instancia, sustentada por el apoderadodel inculpado FONSECA MAYORGA, aparece enmarcada dentro de la causal

PR MJ Icdustria Carcelarla

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TT... — AICA DS COLOMBIA -FREMA DE JUSTICIA - tercera de casación, contemplada en el artículo 226 del C.de P.P., concer niente a la nulldad "...por violación del debido proceso y del derecho de defensa..." Los razonamientos ofrecidos por el casacionista para demostrar la censura pueden compendiarse, asf: a.- Frente a pruebas que no podían practicarse en Audiencia Pública, - concretamente los testimonios de DIEGO Y RAMIRO VELEZ GIL, declaraclones pedidas por la defensa en la etapa del juicio, el juzgador Insistió en evacuarlas precisamente en los días programados para Iniclar el debate oral, dieciseis (16) y treinta (30) de noviembre de mil novecientosochenta y nueve (1989). b.- Trae el actor un segundo motivo de inconformidad relacionado conel anterior. Trátase de la ampliación del testimonio de MARTHA ELE NA HOYOS DE NARANJO, quien cltada para el dlecisels (16) de noviembre no pudo asistir por Incapacidad para lo cual se trajo, oportunamente, lacorrespondiente certificación médica. Empero, no fué llamada para el díatreinta (30) siguiente, omisión que al decir del Impugnante genera viola-- ción del derecho de defensa toda vez que su versión "...era fundamental yno se hizo nada para su comparecencia...". En este orden de Ideas, señala el -- censor que no se aprovechó el lapso de suspensión, ya comenzada la vista

pública el treinta (30) de noviembre referido, como Última solución para corregir la irregularidad lo cual consolida el vicio generador de la nulidad. Remata su argumentación pidiendo a la CORTE casar la sentencia recurrida ydeclarar la nulidad "...desde el auto de fecha 17 de noviembre de 1.989, para quese reponga la actuación, vale decir, se libre el despacho comisorio a la cludad de Mede— li y una vez recibido por el juzgado del conocimiento, se cite para la audiencia pública dentro de la cual se recibirán los testimonios decretados en la debida oportunidad y de las personas que residen en esta capital. Se recepcionarán los testimonios de las perso-- nas que declararon en la audiencia pública realizada el 30 de noviembre de 1.989, ya qe - se hallan afectados del vicio referido..." (fis.13 a 23, cdno.CORTE).

Y. E. MJ. Industria Carccle:1: Ea hb - - = h " = a RETR Ce,

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7REMA DE JUSTICIA

T—— CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO (3%) DELEGADO EN LO PENAL: Después de examinar a espacio los fundamentos y reproches de la acusa-- ción, el Ministerio Público contesta el traslado oponiéndose a sus preten-- siones, por lo cual pide que se deseche el recurso. De una u otra forma, la CORTE se referirá a las apreciaciones del Colaborador Fiscal en los con siderandos de esta providencia (fls.27 a 37, cdno.casación).

ALEGATO DE LA PARTE CIVIL

Haclendo eco de los argumentos y concluslones de la Delegada, advierteque el recurrente no Indica la trascendencia de los testimonios que echade menos para dejar sin piso la sentencia toda vez que esta cuenta consuficiente respald o en otras pruebas del proceso (fls.39-40, cdno.5%). L A C ORT E d.- _ La SALA ha relterado en varias ocasiones sobre el culdado que deben. y tener los recurrentes al invocar en sus escritos la causal de nulidad. Ela, como las demás, posee su propla naturaleza y alcances, por lo que su deprecación ha de estar precedida de un estudio juicioso que demuestre, aplenitud, la clase de vicio presentado y su incidencia procesal que habrá | de alcanzar la categoría de mayúscula. 2.7. €. J. Industria Carcelaria "usa a"w aue -- 0491 .?REMA DE JUSTICIA P a la proposición jurldica, la CORTE habrá de examinarla, siguiendo el camino trazado por el censor, Sin embargo,- si al estudiar el cargo propuesto blen por este motivo ora por otro enmar caden od iferente causal, encontrare un motivo de Invalidación distinto. podría, en guarda de su facultad oficiosa, analizarla con autonomía, Imponlendo, sl es el caso, el remedio procesal de rigor. Tal el linde que marca lasatribuciones de ésta Coleglatura en dicho aspecto.

La razón es potísima: La casación no es una tercera Instancia en la que le está permitido a

la SALA revisar en su integridad el proceso sometido a examen. De llador más que, contrarlando su función, escudriña sin tasa nl medidala to talidad de la cuestión jurídica. Prohljarfase una revisión sul generis del -- proceso, creándose un paralelismo singular entre la censura de la parte yla Intervención de la CORTE, híbrido que consulta tanto la opugnacióenxtraordinaria como la tarea Instancial. 11.- Asf las cosas, no es aceptable en casación y en materia de nulldadque el censor Impetre su declaratorias,in rigor nl precisión ninguna. Una correcta planificación y un ordenado examen del vicio alegado con to- > bastan, - .da ncidencia entonces, enunciados generales nl solicitudes Indiscrimlnadas. Equivocado, - jUzgase el criterio que atribuye a una mera Invocación abstracta, despojada de todo tecnicismo, la prioridad de su estudio. Dando un paso más en el racionamiento, el casaclonista deberá Indicar dentro de moldes específicos, la clase y fundamento de la nulidad que aduce y su adecuación particular. -- frente a las fallas del proceso.

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T——— A "...1. No basta presentar la demanda alegando alguna nulidad, para que la Corte deba proceder a la revisión oficiosa de toda la actua ción procesal para determinar si se incurrió en ella en alguna causal de nu lidad. No es ese, en manera alguna, el alcance del inciso 20. del artículo- - 227 del Código de Procedimiento Penal en el que se dice que la Corte po-- drá declarar nulidades oficiosamente.../ El recurso de casación no es unmecanismo oficioso de control legal de las sentencias, y él sólo procede por demanda presentada por parte debidamente legitimada, por las causales ycon los requisitos señalados por la ley. Si con ocasión del trámite de la de manda encuentra el Magistrado Sustanciador que en la actuación procesalse incurrió en alguna causal de nulidad, procederá a declararla, asf no ha ya sido ella propuesta por el recurrente. Pero si de dicho estudio no aparece clara, no tlene porqué la Corte adelantar oficiosamente la revisión de todo el proceso para determinar si en alguna de las Instancias se ha incu— rrido en causal que amerite su declaratoria, como suelen solicitario equivocadamente algunos recurrentes. La tramitación oficiosa de nulidades en casación es una facultad discrecional del Magistrado Sustanciador, que podrá ejercer cuando a su juicio haya méritos suficientes para ello...". "...2. El recurso de casación es una demanda contra las sentencias del Tribunal, no una tercera Instancia, y esto es lo que determinalas características específicas del mismo. Para nuestro caso, conviene aclarar las siguientes:.../ a. Sólo procede por las causales taxatlvamente seña ladas en la ley, que de acuerdo con el artículo 15 del Decreto Extraordinario 1861 de 1989, son tres: violación directa o indirecta de la ley sustancial, falta de consonancia de la sentencia y los cargos formulados, y nulidad.../ b. Si se invocan varlas causales, cada una debe presentarse en capltuloseparado. Igualmente, si cada causalse desenvuelve en varlos cargos, cada uno de ellos deberá estar debidamente sustentado.../ c. Ni al Interlor decada causal, nl entre las distintas causales, podrán plantearse cargos In-- compatibles entre sf...". _ "...3. De acuerdo con los postulados anteriores, cuando se trate de una —. demanda de casación fundada en la causal de nulidad, deberán cumpiir— se los siguientes requisitos:.../ a. El recurrente deberá señalar con toda precisión 2 >= Tredasine Corcelaria == pm =".ia a ..... Te aan

LEE ELEY v0490

FREMA DE JUSTICIA la clase de nulidad Invocada, dentro de las que se encuentran las sigulen-- tes: falta de competencia, violaciódne l debido proceso, violación del dere-- cho de defensa, violación del principio de legalidad en el delito o la pena, - violación del principlo de favorabilidad, o falta de motivación de la senten-- cla.../ b. Con relación a cada uno de los eventos mencionados, indicar enforma clara y precisa los fundamentos de ella, citando las normas que el recurrente considere Infringidas, asl:.../ Cuando se trate de falta de competencia, deberán darse las razones por las cuales se considera no haber sido competente el funcionario que conoció el proceso, diciendo porqué la faltade competencia tiene prevista como sanción legal la nulidad, teniendo en -- cuenta la etapa procesal en que ella se haya dado, y las decislones que den tro del proceso se hayan tomado por las autoridades encargadas de dirimir los conflictos que. se hubleren suscitado por esta causa.../ En el caso deviolación del debido proceso, se debe establecer la comprobada existencia —- de una irregularidad sustancial, que son las que afectan la estructura que tipifica el sistema mixto que lo Informa. Tales, por ejemplo, la falta de - - apertura de la investigación; de vinculación del procesado; de existencia de una etapa de investigación y otra de julclo, y de una etapa probatoria y de una audiencia pública dentro de éste; de formulación de cargos; de sentencla, y de posibilidad de recurrir a una segunda instancia, cuando no se tra te de procesos de Única instancia.../ En la violación del derecho de defen-— sa se deberá determinar la actuación procesal que se considera lesiva, espe cificando la norma que se viola, y determinando con precisión la manera como tal violación Incidió desfavorablemente en las decislones tomadas en la -- sentencia en contra del procesado.../ Cuando se trate de violación del prin ciplo de legalidad, en la demanda se deberá determinar la ausencia de norma sustantiva con relación al delito o a la pena a que se reflera la sentencia, - en el momento en que ocurrieron los hechos.../ Si se alega la falta de apit

cación del principio de favorabilidad, se deberá determinar no sólo la norma que fué indebidamente aplicada, sino la que se debe aplicar en su reemplazo, dando las razones jurídicas para ello.../ Si lo que se cuestlona es la faltade motivación de la sentencia, se deberá determinar con toda claridad cuá— les de las decisiones en ella contenidas son las que carecen de tal fundamen tación, no olvidando que según reiterada jurisprudencia de la Corte paraestos efectos la resolución acusatoria y la sentencia, y las sentencias de -- primera y segunda Instancia, deben ser consideradas como una unidad, en aquellos puntos en que las decislones sean proferidas en el mismo sentido.../ Este mismo tipo de análisis debe reallzarse en cualquier otra causal de nulidad P.R MJ. Incduztria Cercelaria "e... A =n ed - +... E

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AUDE TE > 049 4 —PREMA DE JUSTICIA que se proponga.../ Si la causal de nulidad alegada no reúne estos requisitos, es decir, no se especifica dentro de ella el evento o los eventos com cretos que la constituyen, o si la argumentación desarrollada no corresponde a la naturaleza del evento respectivo, el cargo no podrá prosperar.../- Igual ocurre si.el argumento no se desenvuelve a plenitud, constituyendouna proposición jurídica Incompleta, pues la Corte no puede sustituir al recurrente en el desarrollo de su demanda. Tal ocurriría, por ejemplo, cuando se alega violación del derecho de defensa, si se demuestra la existencia de una irregularidad dentro del proceso, pero no se establece la Incidencia que ella haya tenido en las decisiones tomadas en la sentencia en contra del pro cesado...."| (Auto, enero 31 de 1990, Mag.Pte., Dr.GIRALDO ANGEL). l1l.- Pero más aún, asf el casacionista hublera efectuado su tarea con la-- precisión necesaria, la no realización de pruebas decretadas en julclo, por petición de una de las partes, no configura, per se, la consecuencia ex trema de la nulidad. El pronunciamiento será favorable tan sólo cuandol a — probanza exclulda tenga la suficiente capacidad para mudar de manera decl siva y concluyente la situación jurldico-penal de la persona Imputada. De mahera reiterada y exhaustiva y las sentencias de junio dos (2) de mil nove- - cientos ochenta y uno (1981) y de jullo treinta y uno (31) y noviembre veintinue ve (29) de mil novecientos ochenta y cinco (1985), son buena prueba de elloeE ————] LL — “asf lo ha pregonado la jurisprudencia de ésta SALA. En la primera de las doc. . trinas citadas, con ponencia del Dr.REYES ECHANDTA, dijo la CORTE: "...Es clerto, como lo recuerda el demandante, que una de las formas de vulneración del derecho de defensa del procesado, es omitir la prác tica de pruebas esenciales para demostrar su Inocencia; lo que significa que

esta forma de nulidad supralegal...(para aquella época). ..no emerge cada ~- vez que el juzgador decide abstenerse de decretar la realización de cualquier VEZ que El E LEA E ESE, 22 — 2 diliaencia solicitada r las partes, sino cuando la prueba o pruebas omitidas sean por tal modo trascendentales que su registro procesal habría decididosobre el sentido y alcance del-juicio de responsabilidad; por manera que si la prueba negada o simplemente no realizada era impertinente o no habría tenido la virtud de modificar la situación jurídica del procesado en punto a su res-- , ——_ e e _8a ponsabilidad, tal hecho no tiene la virtud de engendrar nulidad constitucional. 7] 2.9 "2 3 Joductris Carcelaria ==... EE TEE Se Ee A EÑ IA ] A "Ena, AE La mesma aaa amt ... LE E

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Pues blen: Resulta Incontrastable en el proceso que ocupa la atención de la SALA, que los testimonios de DIEGO y RAMIRO VELEZ GIL, asf como el dela Dra. HOYOS DE NARANJO, solicitados por la defensa en la etapa del jul— clo, fueron ordenados por el Juez del conocimiento para ser practicados en la diligencia de Audiencia Pública.

Igualmente lo es que las susomentadas —-

declaraciones no lograron receptarse en aquella oportunidad procedimentalpese a las citaciones telegráficas libradas al efecto. También es veraz queel día veinte (20) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), desde Medellín se recibió comunicación de los señores VELEZ GIL donde in formaban que por tener su domicilio en aquella cludad les era Imposible asis tir a la diligencia. Pero en otro sentido no es exacto que para el treinta - (30) de noviembre siguiente, no se hublera citado a MARTHA ELENA HOYOS DE NARANJO, por cuanto es visible en el expediente que la citación corres pondiente se surtió. Ella es visible a follo 129 del cuaderno Nro. 2. Con relación a los testimonios de DIEGO y RAMIRO VELEZ GIL, socios de la empresa "Hartung", se Inquirfa una respuesta a la informaciónsuministrada por JORGE MUÑOZ PINZON, gerente de la citada organlzación, en el sentido de que en Medellín, a todos ellos les ofrecieron productos —- "Christian Dior", precisamente de los sustraldos en las bodegas de la empre-- sa "DILACOL". Jamás se alude al hecho central de la sustracción nl a lascircunstancias temporo-espaciales y modales que rodearon la realización delpunible ni a nada que tenga relación directa con las modalidades comislvas del mismo. Y pese a sus esfuerzos, no alcanza a vislumbrar la SALA, cómo la omislón (

de las declaraciones de los hermanos VELEZ GIL podría tener la Ido--

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T— — neldad suficiente para dislocar el fallo condenatorio y asegurar -si aquello tu viera méritola quiebra del mismo. En el supuesto de haberse recepcionado tales testimonios lo Único claro que saldría -como bien lo recuerda la Delega daera la deducción de la actividad de otros intervinientes que concurren-— temente participaron en la comisión del mentado lícito. NI más nl menos. De otra parte se tlene que, el testimonio de la Dra.HOYOS DE NARAN JO, carecía de toda enjundia e Importancia para los intereses de la de fensa. Sus palabras en nada podían pallar o minorar la responsabilidad jurl dico-penal del sentenciado. Determinar si después de realizados los hechosse presentaron nuevas sustracciones de mercancías -que es lo que se preten día verlficar con su dicción y en caso positivo, si se ejercitaron o no las ac ciones legales

pertinenteses situación que en nada incide en lo acaecidocon anterioridad. SI aquellas acclones prohibidas y disvaliosas persistlan, - una nueva indagación penal se planteaba encaminada a averlguar la perpetración de ese hecho punible con todas sus circunstancias. Nada más. Resalta, entonces, sin esfuerzo ninguno, la sinrazón del cargo. Por lo expuesto, la SALA DE

CASACION PENAL de la CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; R ES U E L V E Denegar , la casación Impetrada.

Devublvasee l proceso al: Tribunal de erigen.

P.M J. Industria Carcelario E NN EE IT Le Ss PT 2 SE A en, te ei, .—. v~ (039% PREMA DE JUSTICIA Notiffquese y cUmplase. . — = - Z/ le Ulea od

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