CSJ - 54001-22-13-000-2020-00078-01

FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente Radicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 (Aprobado en sesión virtual de primero de julio de dos mil veinte) Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil veinte (2020). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta que concedió la protección solicitada por Jhon Alexander Mateus Vacca contra el Juzgado Primero de Familia de esa ciudad, vinculándose a Diana Paola Martínez Gómez y a los demás intervinientes en el rad. 2019-00479. ANTECEDENTES 1.- El gestor procura la salvaguarda de los derechos fundamentales de su menor hija A.S.M.P.1 a la vida, seguridad social, mínimo vital, «alimentación y vestuario», presuntamente conculcados por la autoridad convocada, 1 De aquí en adelante, la Corte se referirá por sus siglas respecto del menor involucrado, para resguardar su derecho a la intimidad, de acuerdo con lo reglado en el artículo 33 de la Ley 1098 de 2006.Radicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 2 dentro del proceso ejecutivo de alimentos que le inició Diana Paola Martínez Gómez en representación de su hijo G.F.M.M.

2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa lo siguiente: En el juicio de marras se libró mandamiento de pago el

Paola Martínez Gómez en representación de su hijo G.F.M.M.

2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa lo siguiente: En el juicio de marras se libró mandamiento de pago el 24 de septiembre de 2019 y «se decret[ó] el embargo del 50% de [su pensión como militar ». Afirmó que «sin haber[se] podido notificar fue dictada sentencia el 24 de febrero de 2020 y orden[ó] seguir adelante con la ejecución».

Adujo que la medida cautelar comenzó a hacerse efectiva desde el mes de diciembre del año pasado y hasta la fecha, se le ha descontado la cuota alimentaria de su descendiente G.M.M. El día 1º de mayo nació su «nueva hija » que «necesita igualmente alimentos y no puede mantener con el 50% de [sus] ingresos embargados, ya que no cuent[a] con más ingresos para el mantenimiento de [su] esposa y de [su] recién nacida hija». Manifestó que se encuentra en prisión domiciliaria y no le es posible salir a buscar algún ingreso adicional. Solicitó que «sea modificada la orden de embargo y se a repartida la mitad de [su] sueldo entre [sus] dos hijos a fin de que tengan los mismos derechos». 3.- Pidió, conforme lo relatado, que «se disminuya el porcentaje del embargo […] y se ordene que en adelante se embargueRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 3

derechos». 3.- Pidió, conforme lo relatado, que «se disminuya el porcentaje del embargo […] y se ordene que en adelante se embargueRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 3 solamente el 25% de [su] sueldo a fin de que [su] menor hija recién nacida pueda tener lo que le corresponde de acuerdo a [su] salario». RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADO 1.- El funcionario interpelado remitió copia del expediente digital al tribunal a-quo, sin manifestarse sobre lo pretendido por el accionante. 2.- A través de apoderado, Diana Paola Martínez Gómez, quien fungió como demandante en el sub examine , señaló que el allí ejecutado sí se notificó de la demanda, pues el 14 de noviembre de 2019 recibió personalmente la citación para notificación personal. El 29 de enero de 2020 «se procedió a enviarle notificación por aviso, misma que fue recibida personalmente por el demandado el 31 de enero de 2020, conforme se soporta en la certificación expedida por la empresa Interrapidísimo». Informó que el «demandado dejó transcurrir el traslado en silencio, por lo que no puede recurrir a su propio dolo en su favor ». Además reprochó que a pesar de haberse obligado a pagar la suma de $200.000 por concepto de cuota alimentaria en el año 2013, dejó de cancelar desde el 2014, «abandonó el amparo debido a su menor hijo por más de 5 años. Por esta misma actitud cursa proceso de inasistencia alimentaria en su contra […]». Indicó que las etapas procesales se han surtido de

debido a su menor hijo por más de 5 años. Por esta misma actitud cursa proceso de inasistencia alimentaria en su contra […]». Indicó que las etapas procesales se han surtido de conformidad con la ley. El «accionante no acudió ante el Juzgado accionado para dar a conocer de manera directa la circunstancia del nacimiento de la nueva hija, sino que acudió a un mecanismo alternoRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 4 como es la acción de tutela, para que un juez ajeno al proceso tome decisiones que son del resorte del director del proceso». LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal constitucional concedió la tutela, al encontrar que «si bien el tutelante no ha propendido por obtener la reducción del embargo dentro del proceso ejecutivo de alimentos que se adelanta en su contra, no puede desconocerse que, con ocasión a la suspensión de términos decretada en el marco del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado con ocasión de la pandemia del nuevo coronavirus, acudir a estos momentos ante el juez de conocimiento resulta a todas luces un acto ineficaz, bajo el entendido que la resolución de su solicitud deberá supeditarse al levantamiento de la citada medida de suspensión, comoquiera que el asunto en discusión no se enmarca dentro de aquellos trámites exceptuados de tal disposición en materia de familia». Añadió, que «tampoco puede predicarse que el actuar del accionante, frente a la pretensión de reducción del monto de la cautela, es caprichoso o descuidado, pues debe recordarse que su menor hija, en

Añadió, que «tampoco puede predicarse que el actuar del accionante, frente a la pretensión de reducción del monto de la cautela, es caprichoso o descuidado, pues debe recordarse que su menor hija, en nombre de quien reclama protección, nació el 1º de mayo del año avante, fecha para la cual ya se encontraba en curso la medida de suspensión referida en líneas precedentes». Resolvió proteger los derechos fundamentales, y ordenar al recriminado «decretar la reducción en un 25% del embargo y retención de la mesada pensional que recibe el señor Jhon Alexander Mateus Vacca, como pensionado del ministerio de defensa nacional, ordenado dentro del proceso ejecutivo de alimentos radicado 2019-00479».Radicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 5 IMPUGNACIÓN La formuló la señora Martínez Gómez, por intermedio de su representante judicial, alegando que «al momento de dar contestación a la acción constitucional, este apoderado fue enfático en manifestar que, en el caso presente, el accionante debió acudir primero y directamente ante el señor Juez Primero de Familia del Circuito de Cúcuta para dar a conocer de manera directa la circunstancia del nacimiento de la nueva hija, solicitando a este de reducción del embargo. Camino expedito que no le está negado por razón de la suspensión de términos». Además, aseveró que: «De manera directa se procedió a reducir en un 25% el embargo y retención de la mesada pensional que recibe el señor Jhon

términos». Además, aseveró que: «De manera directa se procedió a reducir en un 25% el embargo y retención de la mesada pensional que recibe el señor Jhon Alexander Mateus Vacca, como pensionado del Ministerio de Defensa Nacional, ordenado dentro del proceso ejecutivo de alimentos radicado 2019-00479 y así se le ordenó proceder al Juzgado Primero de Familia de Cúcuta, sin entrar a valorar las condiciones económicas ni las necesidades materiales de cada hijo independientemente considerado, igualando los gastos y necesidades de los hijos, con lo cual se crea una igualdad formal mas no real, pues no pueden tener las mismas necesidades una menor recién nacida que no requiere gastos de educación, recreación ni de alimentación, mientras que a su otro hijo, aquí en la dejado en abandono por más de cinco años, se le sigue dejando desamparado. […] La reducción del embargo en el 25% es una intromisión indebida de una autoridad jurisdiccional en la competencia de otra, pues la reducción del embargo es una potestad exclusiva del señor juez que ordenó la medida, y su reducción obedecerá a los elementos de convicción que se le pongan de presente para ilustrar las necesidades de la reducción y el monto que resulte razonable. Máxime, si se tienen cuenta que en casos como en el presente, la igualdad entre los hijos no se depreca de una igualdadRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 6 matemática simple sino de una equidad en la satisfacción de las

igualdad entre los hijos no se depreca de una igualdadRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 6 matemática simple sino de una equidad en la satisfacción de las necesidades». CONSIDERACIONES 1.- La tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la «acción u omisión» de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos en la ley, la cual está condicionada para su procedencia, entre otras cosas, a los postulados de la inmediatez y subsidiariedad a los que atiende, a que la providencia cuestionada no adolezca de defectos, como que también ha de observarse que no se esté ante un hecho superado ni frente a uno consumado. 2.- El gestor acude a esta senda con el fin de que se ordene disminuir en un 25% el monto del embargo a su pensión dentro del juicio ejecutivo que se adelanta en su contra. 3.- Son piezas relevantes para este estudio, las siguientes: (i) Registro civil de nacimiento de los menores A.S.M.P. nacida el 1º de mayo de esta anualidad y de G.F.M.M. con fecha de nacimiento 29 de diciembre de 2007. (ii) Acta de la audiencia celebrada el 4 de diciembre de

2013, en el juicio de divorcio contencioso adelantado porRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 7 Diana Paola Martínez Gómez contra el aquí querellante, en la que se resolvió decretar el divorcio del matrimonio civil, además se estipuló que « las obligaciones, deberes y derechos respecto al menos hijo […] seguirán en la forma y términos consignados en el acta de conciliación llevada a cabo ante la Comisaría de Familia de Usaquén el 3 de septiembre de 2012, modificando la cuota alimentaria para el menor que en adelante será la suma de doscientos mil pesos mensuales ($200.000)». (iii) Demanda incoada por Diana Paola Martínez Gómez contra el aquí petente, en la que reclamó las cuotas alimentarias incumplidas por valor de $31.398.143. (iv) Certificado de entrega de la citación para notificación personal, emitido por la empresa Interrrapidisimo, en donde certificó que « Jhon Mateus» recibió el citatorio el 18 de noviembre de 2019. (v) Constancia de la misma empresa de mensajería donde aseguró que la notificación por aviso había sido recibida personalmente por «Jhon» el 31 de enero de este año. (vi) Determinación de 24 de febrero de 2020 en la que se dispuso «seguir adelante la presente ejecución, conforme los términos indicados en el auto de mandamiento de pago » y «ordenar la liquidación del crédito con sus intereses […]». 4.- Una vez revisadas las acreditaciones aportadas a

términos indicados en el auto de mandamiento de pago » y «ordenar la liquidación del crédito con sus intereses […]». 4.- Una vez revisadas las acreditaciones aportadas a esta tramitación, la Corte advierte que lo deprecado en esta vía excepcional no puede prosperar, contrario a lo resueltoRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 8 por el tribunal constitucional a-quo, tal como pasa a precisarse. 4.1.- La queja no puede salir avante en razón al incumplimiento del requisito de subsidiariedad exigido para el éxito de la salvaguarda impetrada. Debe tenerse en cuenta que el accionante contó con varias oportunidades para ejercer el derecho de contradicción en el compulsivo que cursa en su contra. Sin embargo, no atendió al pleito en ningún momento para ejercitar la defensa, como era de esperarse, a pesar de haberse notificado en debida forma. Tampoco se observa que haya manifestado ante el funcionario judicial acusado las razones de su inconformidad frente a la medida de embargo reprochada, aportando las pruebas correspondientes, a fin de reclamar allí lo que aquí pretende, en pro de sus intereses y de su hija recién nacida. En ese orden, el convocante no demostró que lo que aquí trae como descontento se lo haya expuesto previamente al fallador acusado. Ello configura la improcedencia de la protección aquí deprecada pues acudió directamente a esta senda excepcional. No se puede reprochar actuación u omisión alguna al juez de la causa, cuando este ha actuado

protección aquí deprecada pues acudió directamente a esta senda excepcional. No se puede reprochar actuación u omisión alguna al juez de la causa, cuando este ha actuado dentro del marco legal y nunca se le pusieron en conocimiento los hechos nuevos que trae aquí el tutelista. Así las cosas, es claro que el querellante no ha elevado ninguna petición ante el fallador recriminado para que le seaRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 9 revisada su disconformidad, incuria que desnaturaliza la finalidad de la acción constitucional. 4.2.- Por tanto, no tiene vocación de prosperidad el reproche expresado dado el carácter residual de este resguardo que impone el agotamiento previo de los instrumentos previstos al interior del trámite. De otra manera, se convertiría en una vía para remover sin más las presunciones de legalidad y acierto de que se revisten las providencias judiciales, cuestión que se contrapone a la acción de amparo. 4.3.- Frente al tema, no debe perderse de vista que, según lo ha enseñado esta Corte: «[…] el amparo invocado no atiende el referido presupuesto de la subsidiariedad exigido para el éxito de la salvaguarda impetrada, teniendo en cuenta que la querellante no ha hecho uso de las herramientas propias que el ordenamiento jurídico prevé para que sea atendida su petición, esto es, no ha elevado solicitud alguna ante la convocada, […]; lo anterior, con el fin de que se pronuncie

herramientas propias que el ordenamiento jurídico prevé para que sea atendida su petición, esto es, no ha elevado solicitud alguna ante la convocada, […]; lo anterior, con el fin de que se pronuncie frente a la inconformidad que aquí trae frente a la presunta vulneración de derechos, pues de las copias allegadas al proceso, de los hechos narrados en el escrito genitor y de la réplica que efectuó la tutelada, se observa que al interior del aludido asunto no ha deprecado pedimento en ese sentido, el cual amerite pronunciamiento por parte de ese juzgador. Lo anterior, en aras de que el juez del asunto resuelva su petición concreta, que bien puede ser favorable o no, tal como se había anotado, amén que no se le puede endilgar una actuación errónea al funcionario judicial, cuando este no ha tenido la oportunidad de manifestarse frente al preciso reclamo que aquí pretende atribuírsele; por lo tanto, la acción de tutela no puede convertirse en un medio para prescindir de las vías naturales y ordinarias para resolver sus reclamos, cuestión que cercenaría los principios nodales que edifican esta herramienta supralegal, puesRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 10 «tal pedimento podría hacerlo, previamente, ante el funcionario que conoce del asunto, a efecto de que éste se pronunciara al respecto, decisión que bien puede ser favorable o adversa […]» (CSJ STC, 3 nov. 2010, rad. 00427-01), mas no, en cambio de ello, acudir

conoce del asunto, a efecto de que éste se pronunciara al respecto, decisión que bien puede ser favorable o adversa […]» (CSJ STC, 3 nov. 2010, rad. 00427-01), mas no, en cambio de ello, acudir directamente y sin más a esta acción de resguardo, que no sirve para suplir incurias desplegadas » (CSJ STC6663, citada en CSJ STC2799-2020, Mar. 12 de 2020. Rad. 202000627-00). Sumado a lo anterior, ha afirmado que: «(…) la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que sería el fruto de su propia incuria» (CSJ STC, rad. 2007-00379-01, reiterada, entre otros, STC5371-2015, 5 may, 2015 rad. 00003-02 y CSJ STC3998-2018 Mar. 22 de 2018, rad. 2018-0003101). 5.- Con todo, es de rigor anotar que, si el descontento del accionante se centra en últimas en la «cuota de alimentos» que debe pagar a su menor hijo, las determinaciones que en relación con esta se tomen no hacen tránsito a «cosa juzgada material», por lo que el interesado podrá promover un nuevo

del accionante se centra en últimas en la «cuota de alimentos» que debe pagar a su menor hijo, las determinaciones que en relación con esta se tomen no hacen tránsito a «cosa juzgada material», por lo que el interesado podrá promover un nuevo litigio en búsqueda de la defensa de los derechos aquí reclamados, cuando varíen las circunstancias inicialmente discutidas. Por manera que, en el evento a que aquí alude el promotor y de existir divergencias sobre el monto, puede comparecer ante la autoridad de familia competente con elRadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 11 propósito de que se tomen las decisiones que sean indispensables para la efectividad de sus prerrogativas y de su recién nacida descendiente. Sobre este tema, ha señalado la Sala que: Finalmente, es preciso enfatizar que el fallo rebatido no hace tránsito a cosa juzgada material, por lo tanto, de cambiar las circunstancias, condiciones económicas y necesidades de la alimentaria o el alimentante, acreditando debidamente alguna de esas situaciones, puede acudirse nuevamente a la justicia ordinaria para que se revise la cuota correspondiente, de donde desafortunados resultan los argumentos reiterados por el inconforme frente a ese preciso aspecto. Así lo ha expuesto esta Corte: ...no resulta impertinente ni redundante añadir que, tratándose la decisión atacada de una providencia que no hace tránsito a cosa juzgada en sentido material, toda vez que es susceptible de

Corte: ...no resulta impertinente ni redundante añadir que, tratándose la decisión atacada de una providencia que no hace tránsito a cosa juzgada en sentido material, toda vez que es susceptible de modificación cuando varíen las condiciones que dieron lugar a ella,

[el] accionante tiene la posibilidad real de iniciar un nuevo proceso con la misma pretensión para que el juez natural la dirima con base en las pruebas regularmente allegadas (CSJ STC, 27 may. 2011, rad. 00095-01; citada el 25 may. 2012, rad. 00139-01; y el 26 abr. 2013, rad. 00032-01 ) (CSJ STC508-2020, 29 ene. 2010, rad. 2019-283-02.) 6.- Acorde con lo discurrido, el fallo objeto de reproche deberá ser revocado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y origen preanotadas y en consecuencia NIEGA la salvaguarda deprecada.Radicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 12 Comuníquese telegráficamente lo aquí dispuesto a los interesados, y oportunamente remítase el expediente a la

Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTARadicación n° 54001-22-13-000-2020-00078-01 13

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS