CSJ - 5429(17-07-1991)

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• .•;¡rPRE~fADE JUSTICIA - 2 - - .La procesada Adriana Ortiz amplio su indagatoria para decir que aprox! ~ madamente media hora antes del arribo de la policía, ella llegó a su casa y = se enteró de que allí habían dejado a guardar el estupefaciente, motivo porel cual "pensé en mis hijos, pensé en mi esposo y entonces corrí a guardar la sustancia dentro de la caja que contenía una virgen y unas veladoras, pues yo tengo un puesto de veladoras •••" (fls.138).

Anteriormente también el procesado había ampliado su injurada, en elsentido de que en verdad él le recibió la cocaína a "Juán Antonio", pero que n9 alcanzó a vender nada de la misma y reiteró que su mujer era inocente (fls. 21 64). t Celebrada la audiencia, se dictó sentencia de 30 de marzo de 1990 (fls. - 155 y ss.), mediante la cual se condenó a Pérez Peña a la pena principal de - , 48 meses de prisión y multa de 10~ salarios mínimos, como autor de "conservación" de cocaína (art.33 de la ley 30/86), a las accesorias de interdicciónde derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad, y se le negó la condena de ejecución cQndiCional. La procesada Adriana Ortiz fue ahsuelta y se dispuso que los $48.000.00 que fueron encontrados en una habitación distinta a donde pe rmane cfa la droga,

le fueran devueltos, por estimarse que provenían de su trabajo: en el proceso ( consta que ellos (los procesados) tienen un "puesto" de venta de perros y de • chorizos a pocas cuadras de su residencia, y además que ella vende "aliños" y I I veladoras. No obstante la absolucion, la Juez estimo que la libertad provisio o ~ ~ - , nal no procedía sino hasta que el fallo quedara en firme, de cara a la prohi i

• , bición prevista en el artículo 4° del Decreto 1203 de 1987. i Los apartes cardinales en que se fundamentó dicha absolución, son del , tenor que sigue: I

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• • Sí se da en este caso que se conoce como "coautoría propia", pero10

I o i "una CQsa es saber a ciené,ia cierta que ella estaba enterada de la conserva

• , i ción de la droga y otra muy dijerente a partir de este hecho demostrado, atr! , buirle responsabilidad subjetiva", y agrega el fallo:

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, , , - 3 - "Qué "prueba existe en el proceso, que cause certeza en este Juzgador que hubo un acuerdo unánime de voluntades entre Adriana Ortiz y Farlemir pé I rez Peña para ejecutar simultáneamente la conducta de conservar la droga? -

Ninguna, porque los dos hechos demostrados no llevan a esa convicción que n-e , ces ita el Juez para declararla responsabilidad no objetiva," ya en desuso, sino la subjetiva que relaciona el resultado con el querer, con la volun~ad del sindicado. "Porque hay que tener presente que el procesado Farlemir Pérez Peña ha insistido en todas las intervenciones en el proceso, que el único respon = sable de la tenencia de la sustancia alucinógena es él, y tampoco tenemos pruebas que nos lleven Qon certeza plena de que esta aseveración del acusado sea mendaz. "Podría razonarse, si Adriana tenía conocimiento de la conservación sin permiso de autoridad competente del sicotrópico t~ató de ocultarloy cuando ingresó el personal que practicó el allanamiento; y si fue ajena ala idea de la consumación del hecho punible, por qué no lo denunció? "Pero es que esta última circunstancia, esta omisión, no puede cons - í derarse en su contra como prueba incriminatoria de la responsabilidad, yaque por ley no está' obligada a denunciar a su compañero permanente.", luego comenta el "machismo reinante en nuestro medio", por virtud y del cual la mujer está abocada a "aceptar el dominio del hombre, o esa unión simbiótica, en la cual se absorbe la voluntad de la mujer, quien es subyugada por el madooa realizar solo su querer, su voluntad, desprovist~ de independencia, entendiendo el amor como todo cuanto desee el hombre"; y reitera cómo las "confesiones" de ambos (ella siempre ha esgrimido su inocencia) avalan la absolución. El Fiscal Sexto del Juzgado apeló esa decisión, y el Tribunal de Cali, de acuerdo el concepto de su Fiscal Primero, revocó esa parte del fallo, e impuso a Adriana Ortiz la misma pena principal de su compañero Farlemir y las - " mismas de índole accesorio. Razonó así: "No comparte la Sala la absolución por el Juez 14 Penal del Circuito - (doctora Carmen El"ena Haddad López) a favor de Adriana Ortiz, pcr cuanto exis = te un designio criminal en la conducta de los acusados, único como es el de conservar la sustancia hallada por los agentes und fcrmado s , el hecho de habeE. • se encontrado en tres habitaciones de la residencia l~'sustancia a base de cocaína basuco, que (sic) la acusada cuando ingresaron ros policiales a su morada corriera hacia el interior de ls misma y tratara de ocultar la sustancia, es indicativo que tenía pleno conocimiento que obraba voluntariamente en la - .conducta dolosa de su compañero Pérez Peña, compartían la empresa criminal -

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I • con una repartición de trabajo, surgiendo as! una coautor{a impropia anteI , la división del mismo" (fls.198, paréntesis fuera del original). I I ' , , El apoderado de la pareja interpuso recurso de casación y presentó - lasdemanda; correspondientes.

- La Demanda Conce de la Dele Demanda a nombre de Adriana Ortiz: - Un único cargo dirige el casacionis ta al fallo, "por aplicaciónl. - I • indebida del artículo 33 de la ley 30 de 1986 y 23 del C. P.", violación deI tipo indirecto que hace consistir en errores de hecho. Dice que se ignoraron las "declaraciones iniciales" de los procesados Adriana y Farlemir y la "comunicación escrita" referente a la manifestación que un grupo bastate numeroso de "vecinos" elevan (con su número de f Lrma , cédula y dirección -fls.58 y ss.-) en relación con "la buena conducta de laseñora Adriam Ortiz, y su dedicación al hogar y a la venta de perros y ali J - ños!' como "pruebas defectuosamente apreciadas" trae las declaraciones de y los policiales que intervinieron en el registro de la residencia (Cabo Primero Edgar Mar!n Valencia, Subteniente Julio Humberto Ríos y Agente José Olme

• - do Castro), las ampliaciones de las indagatorias y los "antecedentes de los- • procesados" • En la demostración da esos yerros alegados, dice que "la inocencia" - de la procesada está planteada desde su misma captura, y no a partir de la - - ampliación de su ~jurada, como 10 afirma el sentenciador, y expone que noreparó el Tribunal en que los tres policiales coinciden en que desde el puro res comienzo el procesado Farlemir "confesó" y excluyó expresamente de todaponsabilidad a su compañera. "La declaración del Sto Julio Humberto Ríos

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• • , -agrega el casacionistase recortó en su contenido y alcances, al extraerse de ella sólo los aspectos perjudiciales para la procesada, pero no se tuvoen cuenta que el conocimiento e información que llegó a los policiales sobre = el expendio y conservación de basuco, en la residencia cuyo registro y allanamiento practicó después, fue' sólo respecto de Farlemir, mas nO,de la procesada Adriana Ortiz"; e insiste en que "en la venta de perros" no se encontró sustancia de ninguna clase.

Se queja que el fallador haya extraído la responsabilidad de Adriana únicamente del hecho "de la comunidad esponsal", y concluye solicitando a la Corte que case el fallo y expida el de sustitución que debe reemplazarlo. , 2.- El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice: "Vana. argu

• , mentación, no sólo porque se 'aleja de la realidad procesal, en la medida enque el fallo censurado se refiere a cada una de las indagatorias aludiendo a su contenido, al igual que el de primera instancia, que como parte integrante de aquél, también analizó tales versiones, sino principalmente porque la con
• , clusión que se deriva de la afirmación que se impugna, carece de toda tras

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, cendencia en la decisión de condena, pues no habiéndose demostrado la inocencia de Adriana Ortiz, qué relevancia puede tener el momento procesal en quese comenzó a alegar tal inocencia? Inexacto e inapropiado resulta, entonces, el planteamiento que pretende demostrar el error de hecho". . y en lo que atañe "al memorial suscrito por más de cuarenta vecinos", • piensa la Delegada que, si bien es cierto que no lo tuvo en cuenta el Tribunal, ello es lo correcto, "pues en sentido procesal estricto, el escrito noconstituye prueba válida alguna, ya que no fue decretada ni admitida por los Jueces de conocimiento en tal condición, ni está ratificada por los Lrman ftes", y agrega más adelante que "el fundamento de la imputación contra ellano está relacionado con su buena conducta anterior, ni con sus oficios habituales, sino con la circunstancia de que en su casa se hubiera hallado basuco • y que ella hubiera intentado ocultarlo, lo que en realidad constituye base de •

• • la sentencia condenatoria". Réplica semejante hace a la pretendida "apreciaci6n defectuosa del testimonio del Subteniente Ríos, inmstiendo la Delegadaen que el fallo no tuvo origen ni se relaciona con el hecho de que en el puesto de venta de perros calientes (supuestamente atendido por la procesada), no

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• se encontr6 estupefacientes; de ahi que diga que el demandante "propone una valoración probatoria nueva, conforme a su propio criterio, dejando huérfana de todo sustento admisible la denuncia de un falso juicio de identidad,

= • al no haber demostrado de qué manera el fallo de segundo grado tergiversa el , contenido fáctico de la realidad procesal que descubren las pruebas criticadas, ni su incidencia en la resolución de condena. • Luego señala que, contrario a 10 que af Lrma el actor, el fallo sí = tuvo en cuenta y valoró la "manifestación de responsabilidad" que desde e1- ¡ comienzo hizo el procesado, liberando de tal modo a su mujer de cualquier - '. participación en el hecho punible por el cual finalmente se les condenó aambos. • Dice que "la división -de trabajo" que el Tribunal le cargó a la proce

• . sada , "no está controvertida por 'el hecho de que en el puesto de perros no - , se hubieran hallado narcóticos, ni por la circunstancia de que los elementos de que se vale la procesada para devengar su sustento no estén dedicados aactividades ilícitas, ya que ni una ni otra conclusión acogió el Tribunal pa
• • ra fulminar la condena contra los implicados. Todas las conclusiones del Tribuna1, se insiste, parten de la flagrancia, y la coautoría de Adriana Ortiz- • arranca del forzado conocimiento de las actividades que despliegan quienes - , hacen vid~ marital. Conclusión que también ataca el casacionista, sin llegar

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a demostrar el equívoco del razonamiento que aporta la experiencia, el cua1rebate la actitud de ajenidad que la implicada asumió, aspirando a que se le • reconociera" • \ Es del sentir, pues, que el cargo no prospera. - Demanda a nombre de Far1emir Pérez Peña: • - 1mero: nulidad: • - -

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•'-]>RE~{ADE JUSTICIA . - 7 - , l.- Afirlllael act.ar que se incurrió en nulidad, ya que como los proI cesados fueron ca turados en situación de _f ancia, el procedimiento a - ! , _ seguir era el abreviado previsto en el artículo 474 del Código de Procedi , , , _ miento Penal, "norma posterior", que en sentir del demandante, prevalece so I _ bre el Decreto 1203 de 1987, según el cual casos como el presente deben tra I , , , mitarse según las previsiones de la ley 2a de 1984, la cual "no regula Los - , I casos especialísimos de flagrancia y/o confesión simple, de manera concreta, , I , , específica" • I , Solicita en esas condiciones que se case el fallo y se "declare en_ qué estado queda el proceso, disponiendo la libertad inmediata de los proce sa os... • d " _ 2.- Sobre tal cargo la Delegada coucep tüa que "la legislación espe

_ . cial y no la ordinaria es la que~ conforme a las disposiciones en vigo~, ca rresponde al juzgamiento de la infracción atribuida a los implicados, por 10 _ que resulta infundado argumentar que en esa materia se incurrió en irregula _ ridades sustanciales que afectan e'L debido proceso. Y, aún mÁs ilógico pre • tender que es necesario interpretar normas cuya operancia no suscitan dudaalguna ni conflicto". añade que, además , "las garantías procesales deben valorarse en sus y contenidos materiales", y en este caso propuesto, el procedimiento que seaplicó (el de la ley 2a) "comporta mayor amplitud defensiva que el dispuesto • por el abreviado; razón por la cual, en eventos como éste, no puede colegirse nulidad alguna, pues el derecho de defensa en lugar de haberse afectado fuemayormente garantizado".

Cargo Segundo: violación indirecta:

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• .' 1.- Asevera el demandante que por 'haber "apreciado defectuosamente" - las indagatorias, la declaración del Suboficial Marín Valencia y las rendi _ das por los otros dos policías, el Tribunal dejó de apli~ar el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, el cual consagra una teducción de pena p~ ra los casos en que exista confesión en la primera intervención del procesa_

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• , tre, la defectusa apreciación probatoria que el libelista le atribuye al ad quem, no existió; y que el ataque radica en la inconformidad del censor con la valoración que dicho fallador le otorgó a los medios de convicción, dejan do al descubierto el antitecnicismo en la formulación del cargo, que sólo ha br!a podido encauzarse por la vía del error de derecho, pero sin la probabi lidad de éxito frente al actual sistema de valoración probatoria". - En ese orden de pensamiento, solicita sostener el fallo en su integridad.

SE CONSIDERA: Demanda a nombre de Adriana Ortiz.- Se basa la mi en violación indirecta de la ley con fundamento enerrores de hecho; pero, como lo señaló la Delegada, lo que en el fondo hace- • el casacionista es enfurotar su personal punto de vista sobre el valor proba

• • torio del material recaudado, con el expuesto por el Tribunal en el fallo impugnado.

En efecto, af Lrtaa el actor que "se ignoraron las declaraciones iniciales" de los procesados, según las cuales Farlemir Pérez Peña manifestó a los policiales que allanaron su residencia que su mujer (la procesada Adriana Or

• • tiz) "nada tenra que ver" con la droga allí hallada, y la misma versión deella al respecto.

Y, en igual sentido en que pretende "probar" la "inocencia" de la pro

• . cesada, dice el actor que el sentenciador "apreció erróneamente" las declaraciones de los tres policiales que intervinieron en el registro del domicilio y en la incautación de la cocaína.

• • .. " ... .

• -, Mas todo ello es sólo una "apreciación" equivocada del censor, porque la motivación cardinal en que se basa la condena de la citada dama, y que soslayó del todo el actor, se refiere a que "no puede la Sala desechar los test.!

... - monios de los agentes de la policra, porque estos son contestes, exactos y • ,

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, , uniformes en afirlllsrbajo juramento que en dicha residencia tenían conocimiento se expendían estupefacientes y la diligencia de allanamiento previa orden judicial demostró que allí se conservaban alucinógenos. Ese hallazgo nos indica la f ancia en que fueron encontrados los sujetos acusados. - existiendo as! una -inferencia inequívoca que la sustancia decomisada solo- , pertenece a las personas citadas a audiencia pública. porque en varias habitaciones de la residencia fue encontrado el estupefaciente y demás ele

• , mentos antes relacionados" (fls.197). y agregó el Tribunal: "No podía desconocer Adriana Ortiz la actividad ilícita realizadapor Farlemir Pérez Peña. que en razón del horario de trabajo pe rmanec fanlaborando desde las seis de la mañana hasta las dos de la tarde en la ga1e

ría vendiendo. y en la venta de perros desde las cinco de la tarde en ade- - Lant e , esa permanencf.a en todos y cada uno de los lugares. galería. habita ción. venta de perros. llevan a que haya un esfuerzo. una empresa criminal en donde cada uno de los sujetos cumple una labor determinada. que comobien lo dice el señor Fiscal recurrente •••" (f1s.198). , véase cómo sí tuvo en cuenta el sentenciador que la dama procesada trabajaba. incluso que 10 hacía todo el día. y también admitió que ni ella se acusó. ni tampoco lo hizo su marido Farlemir. MAS RESULTA obvio que to do eso es de muy poca monta en cotejo con el estado de flagrancia que se - , encontró establecido. según las claras y contundentes transcripciones quese acaban de efectuar: para nada alude siquiera el demandante (lo hace sí. de forma expresa. al sustentar la demanda en nombre del procesado) a la categórica declaración juramentada del Cabo Primero de la Policía. Edgar Marín Valencia. en el ·sentido de que él sorprendió (he aquí el estado de fla

• - grancia correctamente deducido por el fallador) a la procesada Adriana Ortiz tratando de esconder parte de la cocaína en una caja. - Ya harto ha repetido la jurisprudencia que cuando se escoge la violación indirecta de la ley sustancial. el cargo se queda a mitad de camino. - incompleto (y. por tanto. inestudiable a fondo) si el actor se limita a seleccionar los elementos de convicción que le resulten favorables. pasando -

, ';' de largo por los demás que reposan en el proceso y que tuvo el fal1ador de- • presente para concluir en la condena. Dicha exigencia porque. de no ser así. no puede demostrar el actor.-

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I , , a la Corte la incidencia de los errores en la parte conclusiva del fallo, - , , , falencia que, verbigracia, se pone de manifiesto aquí, especialmente cuando , , el demandante aduce que se ignoró "la comunicación escrita" atinente a laI I I buena conducta y al trabajo de la procesada Adriana Ortiz (fls.58 y ss.). = Es cierto que no se tuvo en cu~nta ese escrito (que, en rigor, no es 'prue_ , , ba', como sustenta la Delegada), pero la Corte se queda sin saber cuán trascerida'ltfeue esa omisión en el fallo, aunque es sumamente difIcil creer que , por sí misma sea idónea para probar o incidir determinantemente en el senti ,

• " do condenatorio de la sentencia.

Esos defectos tornan imposible el examen sustancial de la demanda, - • debiéndose entonces concluir con la improsperidad de la misma. Demanda a nombre de Farlemir Pérez Peña.- ,

• , En esta demanda se hacendos cargos, que no pueden ser asumidos para

su estudio, por resultar excluyentes entre sI: el primero, de nulidad, se yergue sobre la afir'llaciónde que se ha debido seguir el procedimiento , abreviado, por haber sido sorprendidos los procesados en flagrancia. El s~ gundo, de violación indirecta por falta de aplicación del artículo 301 delCódigo de Procedimiento Penal, se eri sobre la afirll18ciónnetamente t , a saber, que no existió flagrancia: "sí y no" al mismo tiempo y - , respecto del mismo objeto, es un planteamiento que ofende la lógica (elprincipio de no contradicción), y entonces fluye de manera clara que no admite respuesta de mérito. , Las cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, • oído el concepto del P~ocurador Segundo Delegado en Penal, administrando 10 • a .... • justicia en nombre de ~a república por autoridad de la ley, y , • , - - , -