CSJ - 5432(10-10-1991)

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ULOMBIA

) Casación N°. 5432 William Rodríguez Camargo alMir mt AE ue rats A AMI a, Er Sheet i J SE dd A mr A frm Tentativa de homicidio y hurto al er A A

\ DE JUSTICIA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : |

DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

———;]J— Aprobado Acta N°. 75-X-9/91 SantaF é de Bogotá D.C., Octubre diez de mil novecientos E RCI Cwh AI AS: N Palas PELS a alli o ” eO s, = pr Li yr, Coat dFa o e VL A A E —= ]_——— oe — EY -—_ noventa y uno. | ACT Es — WETe VISTOS : En sentencia de once de julio de mil novecientos noventa, el Tribunal Superior de Bogotá dispuso confirmar la deprimera instancia proferida por el Juzgado Veinticuatro Superior, por medio de la cual condenó a WILLIAM RODRIGUEZ CAMARGO a la pena principal de doce años de prisión como autor de los delitos de Homicidio agra vado y Hurto calificado y agravado, en su forma de tentativa ; a LuísEEE | ATI EA A ET a Fernando Martinez Payanene a veinte meses de prisión por Hurto calificado y agravado y Porte ilegal de armas y absolvió a Mario Aguilar Amaya, con la modificación en el sentido de disponer la condena al pago solidario

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2 998129 DE JUSTICIA JP de 300 gramos oro, por concepto de perjuicios ocasionados con la infracción. Contra esta decisión, el defensor del sentenciado Rodrfguez Camargo ha interpuesto el recurso extraordinariode casación.

HECHOS : De ellos, en el fallo impugnado, se hace la siguiente sintesis : " Cuenta el proceso que en la mañana del tres (3) defebrero de mil novecientos ochenta y nueve ( 1989 ) , llegaron a la compraventa " LA POTENCIA ", localizada en el Barrio San Francisco de esta ciudad, tres (3) sujetos y en el instante en que unode los clientes reclamaba un televisor se le lanzó uno de dichos individuos, el que con arma en mano manifestó que se tratabade un " atraco " situación que llevó al empleado ALIRIO FOTASOCA CARDENAS a tomar ligeramente un revólver que accionó en dos ocasiones contra el agresor hiriéndole en el rostro y plerna izquierda; seguidamente el atacante disparó su arma contra la humanidad del dependiente haciendo blanco en la re gión cervical izquierda para emprender la hulda en un Renault junto conY. KR. M. J. Industria Carcelaria

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U “A DE JUSTICIA —pq sus dos compañeros de delincuencia. "Enteradas las autoridades del hecho, montaron un opera tivo obteniendo como resultado la captura de tres sujetos, a la postre los aquí investigados, asf : WILLIAM RODRIGUEZ CAMARGO, quien se transportaba en un bus de servicio público, encontrán dose herido en la cara y pierna izquierda ; LUIS FERNANDO MARTINEZ PAYANENE, quien iba en dicho automotor y al observar a las autoridades trataba de escapar por uña de las vías cuando portaba un arma de fuego sin el permiso de la autoridad competente y MARIO AGUILAR AMAYA —- quien orientaba un vehículo marca Renault 12, color verde de placas EX6882 " , ACTUACION PROCESAL : 1 . Adelantada la investigación correspondiente, por el Juzgado Setenta y Cuatro de Instrucción Criminal , se calificó el mérito del sumario. Por medio de esta decisión, se profirió- resolución acusatoria en contra de Mario Aguilar Amaya por Hurto calificado y agravado, en grado de tentativa ; contra Luis Fernando Martínez Payanene también por Hurto calificado y agravado en grado de tentativaY. R. M, J. Industria Carcelaria ... COLOMBIA | 4 3 | Y» 124 ñ “A DE JUSTICIA o y Porte ilegal de armas y, finalmente, contra William Rodríguez Camargo, | por Hurto calificado y agravado en concurso con Lesiones personales seguidas de pérdida funcional! .

2. El Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recur so de apelación interpuesto contra la decisión antes referida, le impartió confirmación. Allf mismo, dispuso modificarla en elsentido de declarar que el hecho por el cual se resuelve acusar a William Rodríguez Camargo es el de Tentativa de homicidio agravado y no Lesio- |

nes personales como se afirmó en el auto materia de impugnación.”

3. Tramitado el juicio y celebrada la respectiva audiencia pública, se dictó la correspondiente sentencia de primera instancia. En ella, como anteriormente fuera advertido, se conde na a William Rodríguez Camargo y a Luis Fernando Martínez Payanene a las penas principales de ciento cuarenta y cuatro y veinte meses de prisión, respectivamente, en tanto se absolvió a Mario Aguilar Amaya. 4 , Esta decisión, mediante el fallo motivo del recursoextraordinario que aquí se resuelve, fue confirmada. |

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M 1 9 5 we! “A DE JUSTICIA LA DEMANDA : El recurrente, con invocación de la causal primera decasación, por considerar que la sentencia es violatoriade la ley sustancial de modo directo por aplicación indebida, propone cin co cargos, cuyo resumen es : Primero . Aplicó el Tribunal indebidamente el artículo324, numeral 29 del Código Penal y, consecuentemente, dejó de aplicar el 323, no solo porque los disparos de que da cuenta el proceso y con los que resultó herido Alirio Fotasoca Cárdenas “ se hicieron no para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible ( hurto ), ni para ocultarlo o asegurar su producto ", sino porque habiéndose, con fundamento en ello, deducido el agravante del numeral 19 del artículo 350 del Código Penal - violencia sobre las personasno puede, sin violarse el principio de non bis in idem, imputarse el agra

vante del artículo 324 numeral 2° ibidem. Segundo . Se aplicó indebidamente el artículo 61 del Có digo Penal , puesto que el Tribunal no indica el mfnimo a partir del cual graduó la pena a Rodríguez Camargo , - excediéndose, pues este sentenciado, de acuerdo con la constancia delfolio 282 del cuaderno original N°.1 , resarció voluntaria aunque parcialF. KR. M. J. Industria Carcelaria

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— ) ,a < DE JUSTICIA iE - —— mente los perjuicios causados con la infracción. Estima el fallo inequitativo, por cuanto, sostiene, si alsentenciado Martinez Payanene se le impuso como penala de veinte meses de prisión por el concurso entre los delitos de Hurto calificado y agravado y Porte ilegal de armas, este último no imputado a Rodríguez Camargo, " lo lógico y jurídico sería que el aumento de la pena básica que le corresponde por su conducta de acuerdo con el cargoprimero, no puede sobrepasar de doce (12) meses de prisión ". Tercero . Igualmente, según el actor, se dió aplicación indebida al artículo 372 del Código Penal, nu meral 1°, al deducirse en contra de Rodríguez Camargo este agravantesin aparecer acreditado en el proceso que el televisor pretendido por los sentenciados, como objeto del ilícito contra el patrimonio, poseyera un va lor superior a los cien mil pesos. Cuarto . En relación con este cargo, se hace consistir en que no fue aplicado el artículo 374 del Có

digo Penal, siendo procedente, si se toma en cuenta que los tres procesados indemnizaron en suma superior a la solicitada por la parte civil , lo cual habría hecho que la pena tuviera que ser fijada en treinta y seis

F. R. M. J. Industria Carcelaria E]; o ——]o]————C—]2——————ooo—]———]]—D—]—

.E COLOMBIA 7 3 : 204727 q —A DE JUSTICIA o meses de prisión y no en ciento cincuenta y cuatro como fue impuesta en las dos instancias. Quinto . Se sostiene por el impugnante la aplicación indebida del numeral 2° del artículo 350 del Có- digo Penal, el cual resulta incompatible con el homicidio simple en gradode tentativa que sería el hecho a imputar a Rodríguez Camargo, toda vez i que los disparos realizados fueron con posterioridad a la reacción del em pleado del establecimiento que resultó herido con lo que terminó la acción del procesado, siendo esa violencia sobre las personas la calificante dedu cida para el hurto. Asl mismo, considera que al deducirse el agravante delnumeral 10% del artículo 351 del Código Penal y al mismo tiempo el del numeral 7° del artículo 66 id., por su carácter excluyen te, se violó el principio non bis in idem. LA RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO : Desde una consideración general, para el ProcuradorF. R. M.J. Industria Carcelaria | A X 1

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| 1 DE JUSTICIA —————— | Primero Delegado en lo Penal,la demanda debe ser desestimada, en razón

| a los diferentes desaciertos técnicos que exhibe su elaboración, básicamente porque el impugnante " queriendo hacer varios planteamientos deviolación directa de la ley sustancial, concluye haciendo ponderacionesprobatorias que desplazan la impugnación hacia la violación indirecta ,ca yendo de este modo en contradicción interna y sustancial dentro de losmismos cargos que formula " . En examen particularizado a cada uno de los cinco cargos contenidos en el libelo, se precisan aún más los mo tivos de improsperidad. Asf, con referencia al primero, es destacado có- mo el actor busca demostrar la existencia de un delito complejo entre el homicidio agravado por la causal 2a. del artículo 324 y el hurtopor ejercicio de violencia sobre las personas, con planteamientos superfi- | ciales que dejan Inconmobible la jurisprudencia sobre el punto. En relación con el segundo, se evidencia la no integración de la proposición jurídica completa . Enel terceró y el cuarto, se incurre en el gravísimodefecto de desarrollar argumentaciones propias de la violación indirectade la ley, habiéndose invocado la directa y, finalmente, con respecto alquinto, acusa él una parcial formulación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE :

F. R. M. J. Industria Carcelaria reh e

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“1 DE JUSTICIA ———Í En el orden proposición, serán examinados los diversos cargos que, contenidos en la demanda, se formulan ala sentencia. Primero . Fundándose en la violación directa de la leysustancial por aplicación indebida del artículo

324-29 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 323 ibidem, en cuanto se erró en la adecuación de la norma " ya que los disparos se hi cieron no para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible " y se violó el principio non bis in diem en razón a que deducido, sobre el mismo supuesto, el agravante en el hurto ( violencia a las personas por los disparos realizados ), no podía, asl mismo, ser imputado a la tentativade homicidio, resulta innegable que, como reparo a la sentencia, no puede prosperar. Evidente, como es advertido por el Procurador, resultaser la falta de técnica en que incurre el casacionista al construir el cargo. Olvida que habiendo invocado violación directa de la ley sustancial, el discurso demostrativo de ella queda circunscrito a ámbi to muy específico, como es el del estricto razonar jurídico, sin que seadable desconocer los hechos en los términos en que han sido probadosen el fallo, para, a partir de su cestionamiento, pretender la demostración del yerro del juzgador, en intolerable mezcla de las dos vías de vio lación de la ley sustancial. F.R. M, J. Industria Carcelarif .

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10 0UL130 1 DE JUSTICIA Es que, sin razón plausible, se aparta del texto de lasentencia, en la cual se dá por probado el agravante en ' el homicidio, para sostener que los disparos no fueron hechos para prepara, facilitar o consumar otro delito, con lo cual se abandona el campo- |

de la violación directa invocada para adentrarse en el de la violación indirecta que es al que corresponde los cuestionamientos fácticos. Por su- | puesto, en estos términos, queda en la indefinición lo pretendido por elactor, no siéndole posible a la Corte, de oficio, entrar a enderezar elcurso de los planteamientos errados de los impugnantes, por lo que hade admitirse que la censura, por este primer aspecto, debe fracasar. En relación con el segundo, consistente en que afirmado el agravante en el hurto, de la violencia sobre las personas, a consecuencia de los disparos, él, asf mismo, no puede ser dedu cido para el homcidio, no solo resulta propuesto de manera confusa, sino que carecerfa de fundamento de los términos en que habría de ser inferi do el propósito del impugnante. Del examen de este planteamiento, se establece la negación de la autonomía de los agravantes señalados , por modo tal que deducido uno, queda exclufda la posibilidad de imputacióndel otro sin transgredir el principio non bis in idem . No obstante a tal conclusión no puede arribarse en función a consideraciones esF. R. M. J. Industria Carcelar} J) ra

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11 . 90134 3 Aa DE JUSTICIA ————l trictamente formales, con prescindencia de la configuración fenoménica y jurídica de cada uno de ellos. En este sentido, como ha sido aceptado, el agravanteen el homicidio, cuando éste se comete para prepararfacilitar o consumar otro delito, es de naturaleza subjetiva y se predicacuando obra como móvil o contenido de la voluntad en la acción de matar sin que sea necesaria la materialización del otro hecho punible. De estamanera, si además de la muerte, se realiza el hecho final propuesto -hur to en este caso- , tiénese que cabe la agravación del homicidio referidaal propósito en su ejecución y la del delito final, como fenómeno material, con plena autonomía jurídica y real. Este doble fundamento de las circunstancias en examen, el cual les da individualidad , necesariamente lleva a te ner que negar la violación del non bis in idem alegada, pues, como lo re cuerda el Procurador, no es lo mismo el móvil de la acción que es lo tenido en cuenta para agravar el homicidio, que la violencia ejercida sobre las personas o cosas que califican el hurto, delitos autónomos, con carac teres propios de incremento de la punibilidad que no desaparece por apa recer unidos mediante una relación concursal. Se desecha el cargo.

F. KR. M. J. Industria Carcelar!

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“A DE JUSTICIA ——Us Segundo . La pretensión en demostrar que el sentenciador violó directamente los artículos 61 y 67del Código Penal al fijar en concreto la pena a William Rodriguez Camargo, por parte del censor en este cargo, tampoco puede tener éxito. Limitándose a sostener que la pena fijada excede la que correspondería por concurrir la circunstancia genéricade atenuación prevista en el numeral 7° del artículo 64 del C.P., disposición que si bien menciona, no lo hace por estimarla transgredida, sinduda lo lleva a dejar sin integrar la llamada proposición jurídica completa que le imponía señalar la totalidadde las disposiciones infringidas por el fallo, tanto las aplicadas como dejadas de aplicar, en manifiesta inobservancia de las pautas técnicas que orientan el ejercicio del recurso. Por esta vía, su planteamiento no permite establecercuál es la petición que formula de llegar a prosperar el reproche, dando la impresión de que lo pretendido es el examen por par te de la Corte de la tasación punitiva en desempeño de una labor comoTribunal de instancia, lo cual, por supuesto, resulta extraño en este re curso extraordinario. Estas mismas deficiencias, conducen al censor a no toF. R. M. J. Industria Carcelaria ..

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214 DE JUSTICIA —d mar en cuenta el contenido mismo de las disposiciones que dice transgredidas. Ellas, preveen criterios generales y abstractos que han de sertenidos en cuenta por el sentenciador, en ejercicio del arbitrio judicial , al momento de fijar la pena en concreto. Esos criterios, en el caso delartículo 61 indicado, imponen al Juez tomar en consideración la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación y la personalidad del agente. En cuantodicen relación con el artículo 67, a que solo se impondrá el máximo de la pena en el evento de que exclusivamente concurran circunstancias de agravación y el mínimo si solo son de atenuación, por lo cual, plantearcensuras del tipo de las que se hacen en este caso para cuestionar elejercicio de la discrecionalidad judicial, hallándose ella dentro de los mar cos que la generalidad legal antes destacada autorizan, constituyen undespropósito. Parece ser, y en ello se coincide con el Procurador, que 0 en lo esenciall o perseguido en desarrollo de este cargo por el actor, es censurar el no reconocimiento del atenuante genérico del numeral 5% del artículo 64 del Código Penal en cuanto, sostiene, su clien te por consignar la suma de $100.000.00 resarció voluntariamente el da - ño, aunque en forma parcial. Sin embargo, los confusos términos en que se hace el planteo, como ya se destacó, llevan a que no se invoque laviolación de esta norma y, además, a tener que escoger vía distinta a la señalada de la violación directa pues lo que habrfa alll sería una omisión en la consideración de los comprobantes del resarcimiento, lo cual equiva le a un falso juicio de existencia alegable al amparo de la violación indirecta.

F. R. M. J. Industria ce_rc_oUs) ee _

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4 DE JUSTICIA —sll Se desecha la censura. Tercero . En este cargo, nuevamente el actor se apartade la técnica propia del recurso, Busca demos trar la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del a a p gravante previsto en el numeral 1° del artículo 372 del Código Penal que alega, con razonamientos propios de la violación indirecta de la ley, des conociendo, como ya le fuera reprochado en la respuesta al primer cargo,

que estas dos formas de ataque corresponden a contenidos y técnica deinpugnación distintos e inconfundibles, siendo deber de quien a ellas acu de su observancia irrestricta. Esta transgresión, se concreta en que el impugnante , - dentro del marco de la infracción directa, cuestiona eltema relativo a que en el proceso no milita la prueba demostrativa de lacuantía del televisor que intentaron adueñarse los procesados, razón por la cual el Tribunal no podía deducir el agravante especifico por el valordel objeto del reato, de donde se establece que la inconformidad es conla contemplación de las pruebas, tema que, por supuesto, correspondeser aducido dentro del marco de la violación indirecta, No prospera el cargo. Cuarto . Plantéase por el recurrente la exclusión del arF. R. M. J. Industria Carcelaria | de J iT S E k S i RF A I T E I r J T F F J .2

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3 10135 BYa l A DE JUSTICIA —- tículo 374 del Código Penal, pues dejó de considerarse que en la tentativa de hurto no puede ser predicada la restitución del objeto del delitoy que los tres procesados indemnizaron en cuantía superior a la pretendida por la parte civil, razón por la cual, en su opinión, la pena impues ta ha debido ser reducida, por lo menos, en la mitad. Asf concebido el cargo, refleja un doble ataque a la sen tencia sobre una misma circunstancia, haberse resarcido

voluntariamente el daño, alegada en el segundo cargo y en el presente,- con la pretensión de que se le reconozca atenuación genérica ( numeral79, articulo 64 C.P.) y especffica, todo lo cual es improcedente. En efec to, las dos disposiciones indicadas de manera expresa, preveen su exclusión recíproca en cuanto en una se establece su viabilidad " en cuantono hayan sido previstas de otra manera " ( art.64 ) y la otra ( art.374) de acuerdo a los criterios fijados en el Libro Primero, Título IV, Capftulo Segundo del Código, donde aparece incluído el artículo 64. Esta contradicción, además, resulta ostensible en los tér minos de argumentación empleados, pues inicialmente se acepta la parcialidad del resarcimiento y luego, al invocarse el artículo374, su totalidad, como que ello es presupuesto para ser reconocida. Ahora bien, en cuanto se dice que no fueron consideraFr. R. M. J. Industria Carcelaria

• COLOMBIA 16 "A DE JUSTICIAdas las consignaciones de los procesados en cuantía superior a la pretendida por la parte civil, resulta innegable que el cuestionamiento es a laprueba en cuanto se omite su contemplación y ello, por supuesto, corres ponde a la otra vía de violación de la ley sustancial que es la indirectadonde ha debido ser alegada de acuerdo a los términos de proposicióndel reproche, el cual, obviamente, asl concebido, debe rechazarse.

No prospera el cargo. Quinto . Tergiversa el impugnante el fallo, en la susten

tación de este cargo. Ciertamente, como lo afirma, el agravante del numeral 2% del artículo 350 del Código Penal nopuede ser deducido frente al delito de homicidio simple, pero en la sentencia por parte alguna el Tribunal asf lo hace. Allí, tal agravante, como es apenas lógico, aparece referido al delito de hurto, lo cual hace que el error aducido no haya tenido ocurrencia. Asf mismo, tampoco existe la violación al non bis in idem que se alega, consistente en la deducción del agravante del numeral 10% del artículo 351 del Código Penal y simultáneamente el del numeral 7° del artículo 66 idem, cuando de éste último nada se dice en el fallo impugnado. Se rechaza el cargo.

P. R. M. J. Industria Carcelaria

{ 0LOMBIA > . ( Casación N9,5432 ) 17 3 09437 "A DE JUSTICIA ——l En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTI CIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese, notifíquese y/devuélvase al Tribunal de origen. | J hr ZA AAlllee Ll A e

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JORGE/ CARREÑO LUENCAS

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