CSJ - 5484(20-06-1991)

castro — 42() vUILasS RUUULLIO race —-

EE Sn —— TUE

. SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

— Aprobado Acta No. 39

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veinte de junio de mil novecientos noventa y uno. —l Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la senten_ cia de 9 de agosto de 1990, por medio de la cual el Tribunal Superior delDistrito Judicial de Cúcuta condenó a TOBIAS RODOLFO PAEZ CASTRO a cuatroa e — (4) años de prisión por el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30de 1986. | | a = o - = Antecedentes.- El 2 de enero de 1990, la Jefe del Crupo Antinarcóticos de la Sijin de Cúcuta, Cabo Primera Doris Ceida García Caicedo, solicitó al Juez 15 de Instrucción Criminal Especializado, "la expedición de una boleta de allana

miento y registro al inmueble ubicado en la calle 18 con avenida 9a, Nos. 8-36 y 8-38 del barrio Camilo Torres, ya que se tiene conocimiento que endicho lugar almacenan drogas alucinógenas". El Juez oyó en declaración a la solicitante, y el mismo día ordenó - la referida diligencia, la cual se llevó a cabo también en la misma fecha, encontrándose en la casa con nomenclatura 8-38, “once (11) porciones de ba

suco", en sendas puntas de dedos de guantes usados para cirugía, que arro_ jaron un peso neto de 102 gramos y que fueron halladas en el sifón del lava dero. Se dió captura en esa residencia a Carmen AlLicia Castro, Jesús Alber _ to Castro, Tobías Rodolfo Páez Castro, Juán Carlos Reyes, Juán Ramón Andra de y FLor María Arangure Delgado, mas Tobías Rodolfo (hijo de Carmen Alicia y hermano de Jesús Alberto) admitió ser el dueño de la sustancia. El inmue _ ble marcado con el No.8-36 también fue registrado, pero alll no se encontró nada.

P. E. M.J. Industria Carcelaria e | — 421 .. SUPREMA DE JUSTICIA y - 2.

El 3 de enero, en las instalaciones de la Sijin, se llevó a términola diligencia de "pesaje, sustracción (sic) de muestra e identificación dematerial de una sustancía polvosa" (fls.13), en la cual estuvieron presentes el Jefe de Policía Judicial, la ya citada Jefe del operativo, un perito, yy los capturados. El mencionado Juzgado abrió investigación, escuchó a los aprehendidos en indagatoría, practicó otras pruebas y por auto de 9 de enero resolvió lasituación jurídica de los acusados, con detención para Tobías Rodolfo y Juán Carlos Reyes, y absteniéndose de imponer medida de aseguramiento respecto de A los demás sindicados. Contra Reyes existe el dicho de uno de los policías en

el sentido de que, cuando se golpeó en la casa, aquél corrió hacia el baño a "descargarse". El expediente pasó por competencia al Juzgado Sexto Penal del Circui_ to de Cúcuta, que el 17 de enero practicó "diligencia de inspección de Ins pección, pesaje, análisis, toma de muestra.y destrucción de la sustancia" - (f1s.74), y luego, al resolver el recurso de reposición interpuesto por eldefensor de Tobías Rodolfo y Juán Carlos, revocó el auto de detención en cuan to a este último sindicado (fis.85 y ss.). - Cerrada la investigación, se la calificó con citación a audiencia pú ~~ ) blica respecto de Tobías Rodolfo, y con sobreseimiento definitivo para losdemás (fls.97 y ss.): la conducta del acusado se encajó en el artículo 33 de la ley 30 de 1986. Abierto el juicio a pruebas, el defensor solicitó que se allegamalproceso copia de la historia clinica del acusado; el Juzgado ordenó esa prue ba y además un "reconocimiento siquiátrico al procesado Tobías Rodolfo PáezCastro" (fls.106 y ss.): el hospital remitió copia de dicha historia, preci sando que Tobías Rodolfo tuvo allf "tratamiento médico siquiátrico" entre el 14 y el 19 de mayo de 1976, y que "el paciente salió por fuga" (fls.114). El 23 de abril el Juzgado ofició a la cárcel para que el justiciablefuera remitido al referido "Hospital Mental Rudesindo Soto", a fin de que se

le practicara el examen respectivo (fls.119), pero en el expediente no apare

P. BR. M. J. Industria Carcelaria

- SUPREMA DE JUSTICIA e

= 4 ce nada mas a ese respecto, observándose que el 7 de mayo se fijó fecha para audiencia, que se celebró el 22 de dicho mes, y que el Juzgado dictd senten_ cia el 31 de mayo de 1990, por medio de la cual condenó a Tobías Rodolfo ala pena principal de 4 años de prisión y multa de 10 salaríos mínimos, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y negó la condena de ejecución condícional (fls.131 y ss.). Apelado el fallo por el defensor, el Fiscal Tercero del Tribunal deCúcuta conceptuó en el sentido de que aquél debía ser revocado y el acusado absuelto, pues estimó que por parte del grupo policivo que hizo el allana_ miento se cometieron graves abusos, como hacer desvestir delante de todos a unas hermanas de Tobías Rodolfo, y obligarlas a "abrirse de piernas y pujar", para verificar si albergaban en sus cuerpos algún estupefaciente. "De mane ra pues -díce el Fiscal-, que sí la prueba de cargo se resquebrajó respecto a los atropellos y vejámenes sufridos por la familia del procesado y perso _ nas extrañas, no puede por lo mismo, servir entonces para descargar juiciode responsabilidad contra el justiciable" (fls.5-2). El Tribunal por medio de fallo que recurrió en casación y sustentó el

defensor, le impartió entera aprobación a la sentencia del juzgado, respon diendo,- en-.cuanto al allanamiento, que esa diligencia se practió "con estric ta sujeción a la ley", y en relación con la diligencia que la Dijin practi_ có a la sustancia incautada, que "si bien se omítieron algunas formalidades (alude a la no presencia del Ministerio Público), éstas no alcanzan a des virtuar su validez" (fls.15, paréntesis fuera de texto). En seguida le daplena credibilidad a la prueba de cargo: "No es entonces la sola información de que en dicho inmueble se ex — penden estupefacientes y el hallazgo efectivo por la Policía en el allana _ miento de 102 gramos netos de cocaína dentro de un sifón de la cañería , lo que constituye la prueba de cargo contra el procesado Páez Castro; es el re conocimiento que hizo ante propios y extraños en el momento mismo de la in _ cautación, diciendo ser suyo el alcaloide y luego en forma tácita en su in_ dagatoria y la manifestación de haber arrojado alll, en el mismo caño inde_ terminada cantidad de basuco o cocaina, aunque alegue que en distinto empa _ que, lo que lleva a la Sala a la certidumbre de su responsabilidad" (fls.18 y 19-2). P.E.M J. Industria Carcelaria =w N aC |. SUPREMA DE JUSTICIA L En cuanto a “los posibles desafueros" que le endilga el Fiscal a lapolicía con ocasión de la diligencia de allanamiento, el Tribunal dispuso la

expedición de copias para efectos disciplinarios. La Demanda. - Tres cargos formula el actor al fallo, con amparo en la causal de nu lidad prevista en el numeral 3° del artículo 226 del Código de Procedimiento e Penal: l.- El artículo 78 de la ley 30 de 1986 ordena la presencia del Minis terío Público en la diligencia que la Policía Judicial debe realizar cuandoincaute estupefacientes; como esa exigencia no se cumplió en este proceso, - existe “nulidad supralegal” por violación a las "formas propias del juicio", y también a la violación del debido proceso, a tenor del artículo 305-2 del Código de Procedimiento Penal. 2.- Se violaron "las garantías cunstitucionales del debido proceso" de que habla el artículo 26 de la Carta, pues no se practicó reconocimientosiquiátrico al procesado Tobías Rodolfo, "tal como lo ordena el artículo 274 e del C. P. P., habida cuenta de que existían elementos de juicio que permitían suponer fundadamente que, cuando se realizó el hecho punible, se hallaba opodía hallar en situación de trastorno sicosomático", hasta el punto que elJuez dispuso que fuere reconocido, y ello no se cumplió, lo cual "lleva apensar que pudo haberse juzgado a una persona inimputable cuando el procedi miento a seguir es otro...". 3.- Violación a las garantías constitucionales del citado artículo 26, ya que “con una sola boleta se ordenó el allanamiento de dos residencias, lo cual viola el artículo 368 del C. de P. P.", norma según la cual "la boletade allanamiento debe ser precisa hacia una residencia", y agrega el actorque si la policía tenía sospechas que en ambas residencias se expendían estu pefacientes, para el allanamiento “debieron solicitar boletas separadas". ) oH[ P.R.MJ . Industria Carcelaria “al daly Sai La Delegada.- El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal comienza por resal tar algunas fallas “técnicas" de la demanda, donde se plantean nulidades, pero no se esgrimen sus fundamentos "claros y precisos de orden normativoque permitan predicar su existencia, la relievancia que produzca en las de cisiones adoptadas en el fallo impugnado y, desde luego, la actuación pro_ cesal que estaría viciada y el momento desde el cual la Corte debería de clarar la presunta invalidez"; y a renglón seguido hace ver que los cargos : 1% y 3° se refieren a "informalidades vinculadas a una prueba en particu _ lar", vicios que, por regla general, limitan los efectos de validez o valo ración de la prueba en si misma, pero sin afectar la estructura del proce _ so y que por lo tanto, sólo pueden esgrimirse en el recurso de casaciónerrores in judicando a través de la causal primera, cuerpo segundo. Es evi dente, entonces, que el impugnante confunde las irregularidades que afec tan el debido proceso con los grados probatorios”. También censura el manejo del segundo cargo, pues estima el señorProcurador que ante la desaparición del jurado de conciencia, el aspectode la inimputabilidad ya no es viable alegarlo como violación del debidoproceso (cuando desconocer "la inimputabilidad implicaba desviar la estruc ( ) — tura procesal establecida" -juzgamíento sin intervención del jurado-), sino como ataque al derecho de defensa, "pues, se sabe, subsiste la diferenciarelativa a la Indole de la consecuencia jurídica principal imponible, que, obviamente, no afecta el esquema del proceso, sencillamente relieva que de be respetarse la garantía de que al implicado se le irroguen las consecuen cias que la ley le ha fijado para su conducta... Por tanto, la omisión del peritaje siquiatrico del implicado, es un reproche que sólo puede formular se como nulidad por violación al derecho de defensa". Empero, seguidamente pasa el Delegado a examinar “la legalidad delfallo impugnado", y advierte que "ain en el caso de que se hubiera acertado técnicamente en la formulación de los cargos, la pretensión tampoco estaría llamada a obtener resultados positivos", porque la no presencia del repre

P. E. M J. Industria Carcelaria .. SUPREMA DE JUSTICIA sentante del Ministerio Público no invalida de por si la diligencia practica da por la policía judicial con la cocaina incautada, máxime que posteriormen te el Juzgado 6° Penal del Circuito llevó a cabo actuación análoga con inter vención del perito y de la Fiscal Segunda de ese Circuito de Cúcuta. y En cuanto al allanamiento dice que ninguna importancia tiene la censu

ra, pues, aparte de que “la autorización se hizo incluyendo las dos nomencia turas, habiéndose realizado la diligencia en ambas, el artículo 368 del C. - de P. P. no contiene las imposicioneqsue el impugnante le atribuye tan solo ( J por estar redactado en singular...”. Por último, respecto de la "condición de inimputable" alegada en elcargo segundo, advierte que únicamente interesa "al Derecho Penal en la medi | da en que se haya erigido en factor determinante de la realización del hecho punible (conducta típica y antijurídica), por lo que la ausencia de este vin culo, convierte en inocua la inmadurez sicológica o el trastorno mental quepueda padecer el procesado..." . Y en cuanto al procesado Tobías Rodolfo di ce que “era consciente de la conducta que realizaba, no solo porque ya había sido privado de la libertad por 'vicioso', sino porque reconoció el basucoen la sustancia supuestamente hallada por él, y estaba enterado de que esperjudicial para la salud. Y la símple manifestación de que había aceptadoser el propietario del material decomisado, para librar a sus familiares de- ( ) los problemas que la tenencia de aquél producían, revelan sín lugar a dudas, que comprendía la ilicitud del comportamiento", por todo lo cual "no se jus tificaba practicarle reconocímiento médico psiquiátrico. Por tanto, no alle gar el experticio no significa ataque alguno al derecho de defensa". 2) Pide entonces la no casación del fallo.

SE CONSIDERA:

Cargos primero y tercero.- P.R.MJ . Industria Carcelaria 426 Dichos cargos de la demanda de casación atañen a la falta de "formali dades" en la práctica de dos diligencias: la que según el artículo 78 de laley 30 de 1986 debe adelantar la policía judicial con el estupefaciente deco misado, con presencia de un Agente del Ministerio Público, sí, como en este- ') caso, se realiza en "zona urbana", formalidad no cumplida en este evento. La segunda diligencia es la de allanamiento: se queja el casacionista de que el Juzgado 15 de Instrucción Criminal Especializado haya ordenado, - "conjutamente" (él dice que "en una misma boleta") el allanamiento y registro ( ) de dos ínmuebles, cosa que en su sentir está prohibida por el.articulo 368del Código de Procedimiento Penal, que dice: “Cuando haya serios motivos para presumir que en un bien inmueble o nave o aeronave...” (se subraya); de donde el actor pretende que era imprescindible díctar autos separados y/o “boletas" separadas respecto de cada una de las residencias en las que se llevó a térmi no la referida diligencia. Esos cargos no pueden hacerse al abrigo de la causal de nulidad, como E lo hace el demandante en el presente proceso: la jurisprudencía ha sido rei terativa y uniforme en cuanto a que si lo que se impugna en casación es lafalta de requisitos o defectuosidad con que una prueba ha sido aducida o in_ corporadaa l proceso (y esa prueba, además, ha sido determinante del fallo),

la causal que debe proponer el demandante es la primera, cuerpo segundo: vio ) lación indirecta de la ley, en este caso consistente en error de derecho por lo que se ha dado por llamar en la doctrina falso juicio de legalidad. ¿Esto por qué? Porque sí se demuestra que la prueba en cuestión es inexistente oinválida, y reviste el carácter de "determinante" acabado de indicar, lo pro_ cedente sería que la Corte case el fallo y profiera el respectivo en reempla ) zo, según la naturaleza del que se ataca. Además, porque fallas como las que plantea el actor en este caso, no tienen por qué contaminar el resto o parte del decurso procesal, ni mucho menos desquiciar el esquema propio de cadaprocedimiento; de ahí que no quepa hablar de nulidades por "indebido proce_ so" ni por violación de las "formas propias del juicio”, cuando — yerros se mejantes sobre las pruebas se cometen. Siendo ello asf, la Sala está imposibilitada para examinar de fondolos señalados cargos del líbelo, porque por disposición legal le está vedado P?. E. M, J. Industria Carcelaria > SCTPREMA DE JUSTICIA ) contemplar causales o motivos distintos de los propuestos por el casacio_ nista; y de verdad que hasta ahora a nadie se le ha ocurrido postular quesea dable el examen oficioso en tratándose, como aquí, de la causal prime La de este recurso extraordinario. De todos modos, cuando se enfrente una equivocación como la que secomenta, lo aconsejable es -como se ha tratado de hacer aquí- que en losantecedentes del proveído, se deje bien claro qué fue lo que realmente ocu rrió en cuanto a las “formalidades” que requieren las pruebas y que indíque J el censor, para que se constate su trascendencia, y, de una u otra manera, se diluya la impresión o la sospecha de que, de golpe, se está dejando en pie una verdadera injusticia, con el argumento de que la técnica impide re pararla. También cuando el concepto del MInisterio Público (que, de cierto ) modo, tiene en estos campos “más libertadq"ue la Corte) se adentra en esos puntos "oficiosos", debe la Sala hacer la reseña del caso con no otro obje tivo que el que se acaba de mencionar. ? No prosperan, pues, esos reproches. Cargo Segundo. - mm iO ) El actor sostiene que en el proceso existen serías bases para supo _ ner que el procesado Tobías Rodolfo Páez Castro es inimputable, lo cualobligaba al Juez a ordenar a su respecto un examen médico, con fundamentoen el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, que dice: ) "Examen del procesado. Cuando se trate de exámenes en le persona del procesado, el Juez puede ordenar que éste sea colocado, con las se guridades debidas, en un establecimiento que facilite las investiga ciones del perito, por el tiempo que sea necesario". Esa porma, como se ve claramente en su tenor, no está ordenando aljuzgador someter a examen médico al procesado que probablemente haya cometi do el hecho punible en situación de inimputabilidad, a diferencia del arti _

culo 411 de la codificación anterior (Decreto 409/71) que si lo contemplaba YB.. M J. Industria Carcelaria clara y expresamente. Mas desde luego que la suspensión del citado artículo 411 no signifi ca que la obligación alll prevista haya dejado de subsistir, pues ella forma parte de los "deberes generales" del Juez frente al proceso que emanan de di versas normas del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien: un cargo semejante de omisión de dicha prueba, de verdad que encuentra marco debído en la causal de nulidad, no ya porque el carácter de inimputable llevaría a otro procedimiento, pues desde la entrada en vigen cia del nuevo Código de Procedimiento Penal (no a partir de la "supresión" del Jurado, como señala la Delegada, quizás en referencia al Decreto 1861 de 1989, que acabó con la ínstitución), imputables e inimputables eran juzgados con intervención del jurado de conciencia, en los delitos expresamente seña lados alll (art.505), sino que la nulidad devendría de una violación al debi do proceso, no en cuanto a su tramite, sino derivada de la vulneración de la "legalidad" de la pena, de la medida de seguridad, en fin, de la consecuencia respectiva que comporta por este aspecto el fallo de condena. En cambio, no ve claro la Sala la tesis de la Delegada en tal sentido, esto es, la violaciónal derecho de defensa, sencillamente porque no pueue aseverarse, de forma ab_ soluta y general, que la medida de seguridad sea más benigna que la pena. No mas recuérdese al respecto la "indeterminación" que -se ha reconocido mayori

tariamente en decisiones de exequibilidad de Sala Plenaes propia de cier _ tas medidas de seguridad, cosa nunca predicable de una pena en sentido estric to. De ahí que diga la Sala que en estos eventos se desconocería la legalidad de las penas o "sanciones" y no el "derecho de defensa". En lo demás, se comparte el criterio de la Procuraduría. En efecto: en este caso concreto, en el que se acusa al procesado de traficar con cocaí na, resulta necio hablar de que ese comportamíento pudo estar determinadopor alguna de las causas de inimputabilidad (art.31 C. P.). "Por lo demás -indica la Delegada-, la comprobación de la inimputabi lidad del procesado se convierte en imperativo para el investigador, en cuan to los elementos de juicio revelen con fundamento atendible y serio, la posi bilidad de que el pvuocesado se encuentra en esa condición. Por lo tanto úni_ camente ante antecedentes de esa Indole, omitir el examen siquiátrico delP. E. M.J. Industria Carcelaria Tobías Rodolfo PáezEda Castro. 28 ’ NaT ed - 10implicado eventualmente llegaría a configurar una lesión para el derecho de defensa". Que el procesado haya estado 4 días en un hospital mental (del cual se evadió, por lo demás), y que haya confesado ser consumidor, o "gustarle" la marihuana, no reviste de por sf la probabilidad de que sea inimputable. Y sí el Juez ordenó su "examen mental", designó el perito y formuló a éste

el cuestionario (£15.107 y ss.), pero a la postre el examen no se llevó acabo (o por lo menos no obra en el proceso), tal cosa no revela la inimputa bilidad de Tobías Rodolfo: la Sala no lo ve asf, y el casacionista tampocolo hizo ver, limitándose a echar de menos ese peritaje. Este otro cargo tampoco prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justiciaen nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: vdélvase al tribunal de orígen. CUMPLASE. WARE f f . 1 . . “a i E i a E r pr 3

GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ ’ sua rages, Tones SNEDA JORGE UE VALENCIA M.

Rafael Cortés Garnica P.R.M J. Industria Carcelaria

SECRETARIO