CSJ - 5536(11-07-1991)

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RAD; 5536CASACION

ADOLFO LEON VARGAS P.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALSanta Fé de Bogotá' D. E., julio once de mil novecientos noventa y uno.-

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ APROBADO ACTA No. 46 Julio 10/91 • • • • • • • • • VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la casación interpuesta contra el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nei ___,___va (septiembre 3/90), med.iante el cual, por el delito de "hurto agrava ~ en perjuicio de Alicia Polanco V. de Vargas, impuso a veinticuatro (24) meses de prisión, así como las accesorias de ley, al abogado ADO!:, FO LEON VARGAS POLANCO y a LUIS EDUARDO ROJAS SILVA.- ---------·------ -2Ha impugnado la sentencia VARGAS POLANCO.- Recurso y demanda se admitieron en proveídos de 16 de oc·· tubre 1990 y enero 30 de 1991, respectivamente. - HECHOS Y SI PNOSIS PROCESAL ) De unos y otra é(lnotó el Procurador Primero Delegado enlo Penal: 11 A finales de 1987 desapareció de un cofre de caudales y títulos valores que tenía en su poder ISMERY VARGAS DE RIVERA, uncheque girado por LUIS EDUARDO ROJAS SILVA a favor de la aludidapor la suma de un millón de pesos, con el cual se garantizaba un prés tamo hecho el 21 de enero de 1987 por conducto del abogado ADOLFOLEON VARGAS POLANCO. Tal situación quedó al descubierto cuando el 4 de enero de 1988 este último cobró los intereses de diciembre de 1987 al deudor, quien se negó a pagarlos porque había recogido el cheque p~ gando el capital a un individuo que dijo llamarse ALFREDO VARGAS. - Ante el informe dado se dirigió con sus hermanos Esteban, Stellc:1 y Ca!, los Julio a la casa de lsmery ubicada en Timaná (Huila), verificando que efectivamente el instrumento prementado no se encontraba allí. Precisamente informa ISMERY, quien denuncia el hecho, - -3que la última vez que vi6 el cheque fue el 27 de noviembre de 1987cuando rev:is6 el contenido del cofre en compañía de ADOLFO LEON, quien días atrás le exigió -y lo logró- el endoso de los cheques girados a ella.- "Tal evento despertó revuelo dentro de la familia VARGAS POLANCO por cuanto el capital sustraído pertenece a la madre, ALICIA POLANCO Vda. de VARGAS, quien en razón de su imposibilidad físicay mental no tiene la libre administración de sus bienes, función que r! cae en sus hijos. En la división de trabajo para tal gestión a ISMERYle correspondió la custodia de los dineros y títulos valores, los que ma~ tenía guardados en un cofre ~etálico que permanecía con_ llave, y a ADO_b,

FO LEON junto con Stella Vargas les tocaba colocar los dineros en mutuo y cobrar los intereses. 111n s tau rada la denuncia el 5 de eneor de 1988, se efectuó indagación preliminar acuciosa que concluyó con el proferimiento de ape!. tura de investigación por el Juzgado Veintitrés de Instrucción Criminal, el 5 de octubre del mismo año ( FI. 182 cdo. 1). "Dentro de la investigación se recogió prueba testimonial, - especialmente del círculo familiar de los VARGAS POLANCO y se vincu16 procesalmente en calidad de sindicados a ADOLFO LEONVARGAS PO LANCO y LUIS EDUARDO ROJAS SILVA y CARLOS JULIO POLANCO, mediante indagatoria. . . . . .' -4- "Cerrada la investigación, el Juzgado 23 de {nstrucción Cr!_ minal de Pitallto (Huila), con auto calendado el 7 de junio de 1989, calificó el sumario con resolución acusatoria para ADOLFO LEON VARGAS P.Q LANCO y LUIS EDUARDO ROJAS SILVA por el delito de HURTO AGRAVADO, el primero a título de autor y el segundo como cómplice. A suvez, ordenó la cesación de procedimiento respecto de CARLOS JULIO VAR GAS POLANCO (fl. 175 cdo. 2). Apelada la decisión, el Tribunal Superior de Neiva le impartió confirmaicón con proveído del 29 de noviembre de 19 89 (fl. 21 cdo. 6 Tribunal). / ' "La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penaldel qrcuito de Pitalito, el cual realizó la diligencia de audiencia pública. En ésta se les recibió testimonio con las formalidades legales a ENRIQUE CASTRO MURCIA, MARIA STELLA VARGAS DE CASTRO; MARY ROSA OLAVE DE VARGAS y CESAR ENRIQUE RIVERA VARGAS (fl. 254 y ss. cdo. 2), parientes del encausado Vargas. "Con tal presupuesto,· el Juzgado Primero Penal del Circuí to de Pitalito (Huila), el 18 de abril de 1990, profirió sentencia conden! toria contra los acusados ADOLFO LEON VARGAS POLANCO y LUIS - - EDUARDO ROJAS SILVA, por el delito de HURTO AGRAVADO, como a~ tor y cómplice, respectivamente. Impuso en su orden las penas princ!_ pales de 24 y 9 meses de prisión. las accesorias de rigor y además los condenó en concreto al pago de los daños y perjuicios (fl. 304 y ss. - cdno. 2). t'~· "Apelado el fallo, el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó,

• • -scon proveído calendado el 3 de septiembre de 1990 ( fl. 25 cdno. 9) • • '!.Contra esta sentencia el procesado VARGAS POLANCO inter = - puso recurso extraordinario d,e casaic6n que fue admitido con auto de 16de octubre de 1990. El mismo incriminado, en su condición de abogado titu lado, presentó la demanda de casación que fue declarada ajustada a las exigencias legales''. -

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DE M A N D A :

• • Con base en la causa 1 3a. del artículo 226 del C. de P.P. , -
• se formula como cargo único, es te: 1n existencia de la prueba testimonial, por violación de los29, artículos 286, 379, 380 y 411 del C. de P . P . , concretamente de lasmanifestaciones de lsmery Vargas,· Estela Vargas de Castro, Adolfo León Vargas Polanco (también su indagatoria por no haberse juramentado laexpresión de cargos contenida en esta diligencia), Carlos Julio VargasPolanco, Librada Vargas Polanco, Luis Guillermo Rivera Vargas, Esteban Vargas Po la neo, Miryam Cecilia Rivera de Pérez, Carlos José O lave Co - ' rrea, Amadeo González Triviño (que resultó apoderando a la parte Civil y quebrantó la reserva profesional -arts. 287 C. de P.P. y 47~5 del D •

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' 1 ¡ ' ()UU • -6196/71), Alicia Polanco v. de Vargas (a quien le sirvió de intérprete su hija Librada Vargas Polanco, sin posesión ni juramento previo, y , ''por- • y c. haber sido testigo en el caso''--artículos 271 269-2 del de P . P . ) . - • También se mencionan los artículos 25 y 163 de la C. N. y ' '

• ' los artículos 19, 192,227, 247, 253, 295,285, 287, 305, 307 a 310 del C •

• de P. P •• - Se afirma, sobre la garantía de no· estarse en obligación de declarar contra ciertos parientes, que su conocimiento no debió llevarse por (Jnica ocasión, y cuando se obtuvo la primera versión, sino cada vez que el deponente comparec;i6 y fue oído en testimonio . - • Todo esto se hace refluír hacia un desconocimiento del derecho de defensa. - En forma general se an.ota que ''Estos testimonios tienen falencias, son pugnaces y fuera de su dicho no tienen otro respaldo pro
• • cesal válido. Por ello, teniendo en cuenta las reglas de la sana críticay las normas que exigen la prueba completa (que conduzca a la certeza, es decir, a la verda.d) tanto del hecho punible como de la responsabili- - dad de ADOLFO LEON POLANCO, se puede concluír que sonVARGAS in idóneos.

1 Los hechos indicadores base de los indicios de oportunidad, 11 endoso del título valor solicitado por ADOLFO LEON VARGAS POLANCO y CI ' ' ' 1 1 ! 1 • • • -7obstrucción de la investigación (que emergen del testimonio de lSMERV VARGAS. DE RIVERA)', no están debidamente probados. aún si se relaciona su dicho con las otras pruebas que subsisten como válidas. Y el hecho indicador del indicio de conduela.: posterior consistente en la tra~ sacción con ALICIA POLANCO VIUDA DE VARGAS, respaldado por el d.!._ cho de CONSUELO VARGAS P~LANCO, se queda corto de prueba al no

ser estimable de acuerdo con el Artículo 310 del Código de Procedimien to Penal el testimonio de la ofendida ALICIA POLANCO VIUDA DE VAR~ GAS. Todo el conjunto o haz de indicios de que habla la sentencia lmpu_g nada queda reducido a meras sospechas que no ameritan un fallo condena torio. "Resta señalar y demostrar el vínculo de causalidad o depe~ dencia entre las diligencias inexistentes y las providencias subsiguientes que se fundamentaron en las pruebas producidas en tales diligencias, a efecto de poner en relieve ante la Sala de Casación que no solo resultan dañadas las pruebas recibidas en las diligencias inexistentes. individual mente consideradas, sino la legalidad misma del proceso'.'.- En consecuencia, se depreca la Invalidación de II la sentencia de segunda instancia del Honorable Tribunal Superior de Neiva, Huila y ordenar devolver el· proceso, por conducto del Tribunal citado, al Juzg! do Primero Penal del Circuito de Pitalito, Hulla para ·que· se· reponga.·e1procedimiento afectado de· nulidad éon' sa·lvedad· de las diligencias .válida mente traidas· al .mismo a que antes aludí". • - l -8Y con amparo en la causal primera, cuerpo segundo, se for mula otro único cargo: "Violación indirecta de la ley sustancial por error de dere cho consistente en el desconocimiento de las reglas que rigen la construc ción de la prueba indiciaria ( f~lso juicio de legalidad) 11 artículos 25 y 26 de la C.N. y 20, 286, 379 y 380 (normas fin) y 302, 303, 305, 307 a 310

(normas medio) del C. de P.P •• - Y sobre este particular se vuelve a in sistir "en la inexistencia de muchas diligencias de indagatoria y de te~ timonios rendidos sin las advertencias del derecho a no declarar contra parientes" -arts. 25 C.N., 20, 286, 379, 302 a 305, 307, 309, 310, 380, 411 del C. P. P .. --. "Este derecho, insiste, es permanente para esa persona y le asiste en todas y cada una de las oportunidades en que comparezca ante la Autoridad 11 • - Luego se afirma que "Toda la prueba en que se basamenta la sentencia recurrida es indiciaria. Se hizo un pormenorizado estudiode los indicios tanto en la audiencia pública como en el alegato de sus tentación de la Apelación de la sentencia de primera instancia: Los cuatro elementos constitutivos del indicio (hecho indicador probado de bidamente, regla de experiencia real, hecho indicado e inferencia lógica) y la obligación legal de darlos a conocer al sindicado por parte del fu_!] cionario que los construya. Las pruebas indiciarias apuntan en este pr~ ceso a demostrar los hechos indicadores, razón por la cual, para efec- • ·=·· tos de establecer la proposición jurídica completa. se enuncian y anali zan someramente las normas sobre el indicio''. - Vuelve a pregonar el rechazo del testimonio del Dr. Amadeo González Triviño, por ser representante de la parte civil; y de Alicia Po lanco viuda de Vargas, porque a ésta la sirvió de intérprete su hijaLibrada Vargas P., a quien, como hermana de uno de los procesados, -

tampoco se enteró de la garantía constitucional consagrada en el art. 25 de la Carta. - Como conclusión de lo anotado, se dice : 11 Sobre estos •••• aspectos de nulidad e inexistencia se concluye: a).- Que las diligencias, que se relacionaron atrás en que se recepcionaron testimonios e indaga torias. son inexistentes por haberse violado el derecho que asistía a los deponentes de, no declarar, o acusar, contra sus parientes. b).- En el caso de la indagatoria de ADOLFO LEON VARGAS POLANCO se produjo su inexistencia y, como consecuencia directa de ella, la nulidad legalde la medida de aseguramiento, de la resolución de acusación y de las sentencias de primera y segunda instancia y la nulidad supra legal, por lesión de la· garantía tercera del Artículo 26 de la Constitución Nacional (no haber observado la plenitud de las formas propias de cada juicio), extendida tanto a la diligencia misma como a las providencias judiciales atrás vistas que se sucedieron después de la diligencia, la cual garantía es parte de fo que la Jurisprudencia consigna como "Derecho· de de fensa". - ADOLFO LEON VARGAS POLANCO no fue oído en juicio, consi gulentemente; y sin ello no pudo ser vencido en juicio •••• 11 • - ·- -1011 Con la única prueba de la acusación de IS MERY VAB, GAS DE RIVERA en su ampliación, se estarían probando los hechos indica dores de los indicios de oportunidad, endoso del cheque y obstrucción de la actuación de la parte civil. Y con el de CONSUELO VARGAS POLANCO,

el de conducta posterior sobre transacción con su madre. "Estas pruebas, aun relacionándolas con los demás testimo nios del proceso, son precarias, in idóneas, insufictentes para sustentar una sentencia condenatoria. Mucho más, tratándose de pruebas indirectas las cuales son por naturaleza poco confiables para suscitar la certe za que debe tener un Juez cuando condena.- "Son normas sustanciales violadas los preceptos de los Artr c~ los 25 y 26 de la Constitución Nacional y de los Artículos 20, 286. 379 y 380 del Código de Procedimiento Penal que desarrollan el mandato consti tucional, ya que reconocen un derecho (normas-fin). . Las demás normas procesales son concordantes y sirven para completar la proposición jurí dica, tal como es de recibo hacerlo en sede de casación. El error de de recho in procedendo consistió en darle a las pruebas ilegalmente constru.!_ das (ya que los Indicios no se aportan ni se aducen, sino que se constr~ yen) un valor de prueba suficiente para fundamentar una sentencia decondena ( Falso juicio de legalidad), cuando lo que debió hacerse fué desestimarlas, según las voces del Artículo 31 O del Código de Procedimiento Penal. A su vez, el error anotado incidió directamente en el pronunciamiento de la parte resolutiva del fallo Infirmado, ya que, de no haberse '. presentado tal error, la sentencia habría sido absolutoria.- r . f --= -11- "Finalmente, siendo la sentencia recurrida violatoria de la Ley sustancial por error de derecho in procedendo y ta parte resolutiv.a

de la sentencia de segunda instancia, se presenta un nexo de causalidad entre tal violación y las resoluciones de la sentencia impugnada ••· •• 11

• - CONSIDERACIONES DE LA CORTE Y DE LA DELEGADA: Si se trata de los mismos hechos, arbitrados bajo dos difere~ tes censuras pero con la misma fundamentación jurídica, no hay porqué dejar de anotat su antitécnica presentación. Es obvio, conforme a conocidos pronunciamientos jurisprudenciales, que la objeción no debió uncir se al fenómeno de la nulidad y menos duplicarse en su presentación por doble vía. Lo que contaba que también lo indicó así el censor aunqueI también de manera deficiente, como más adelante se señalará, era la vi~ lación indirecta de la ley sustan~ial por error esencial de derecho, vale decir, un falso juicio de legalidad, o sea, que las pruebas consideradas en el fallo para darle a éste el caracter de condenatorio, exhibían vicios insoslayables en cuanto a su producción, lo cual conducía a que se de_! estimaran por el Tribunal, y, ah~., por la Corte, llevarían a esta - -12a emitir una sentencia absolutoria. Entonces, apuntando lo anterior, basta manifestar unificadamente, lo que la Sala estima pertinente respecto de esa censura • Y, en este punto, se anota: Con sobrado fundamento anota la Delegada que, no constit~ ye acierto jurídico señalar que "la nulidad y la inexistencia son fenómenos jurídicos de resultados iguales", en casación, pues la verdad es otra, osea, que se trata de asuntos diferentes: "La inexistencia no se halla ta xativamente enumerada; no requiere de pronunciamiento expreso; detect~ da, no comunica la irregularidad al resto de la actuación procesal y elproceso prosigue, a pesar de que un acto sea desestimado. Además, co mo se precisó, la inexistencia se refiere a las formas de adución de laprueba. En tal condición, en sede de casación, tales vicios son atacables a través de la causal primera, cuerpo segundo. "En cambio la nulidad, en sentido contrario a la inexisten cia, se halla taxativamente señalada en la ley; requieren pronunciamien to judicial; afecta la actuación que dependa de ella; se prevé como causal de casación y finalmente el vicio impregna el proceso de invalidez, hasta el punto que si culmina debe retrotraerse para rehacer el procedimiento". - Y también se está de espaldas a lo que pacíficamente ense . ña la jurisprudencia, en cuanto asimilar esta clase de tacha, a una afee-

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• • -13ci6n del debido proceso del derecho de defensa, aspectos totalmente di dsr ferenciables, entre y en relación con el falso juicio de legalidad, que

1 • corresponde en su presentación y desarrollo técnico, condicionamientos • a - • diversos al utilizado por recurrente. - bien el • ' \ • 2 . - en la sección destinada a la causal primera, cuerpo Ya segundo, lo que como error in procedendo (nulidad) se ctaes se estimabationa por la vía de la ·vio.laci6n indirecta, que en definitiva comporta la

( modalidad de ••una errónea valoración de la prueba, ante la existencia de un error de derecho, por haberse apreciado un medio probatorio que D viola sus propios ritos de formaci6n, puesto que se tratarra de una prue - •

• . ba contentiva de una ilegalida~ intrínseca que por la misma razón no de-

• J ' berra haber sido tenida en cuenta por el fallador lo cual permite, y11 , esta es la excitación que dirige el casacionista, su la enmiend.a en sentensustitución. - cia de • Pero, aun en este campo, el memorialista se muestra incierto y equívoco, al punto que no propicia, en la Sala, la fijaci6n de la prueba ' - repudiada y la contestación concreta que merece. Sí, porque en unos apartes peso de la sentencia ·se hace recaer en testimonio de lsmery el el !I :1 Vargas de Rivera, mas en otros, en la declaración de Consuelo Vargas 1 l ¡ ¡ Polanoo, para, aludir, pero sin determinarlo , a un de finalmente cúmulo 1 1 ,,' l factores indiciarios. - - 1 • ¡ ! ) ' Delegada destaca con significativo mérito en su réplica lo La • 1 1 ,. • 1 1 " 1 • ' 1 1 ) ' ' ' t " t 1 1 ' 1 1 ' ' I -

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• siguiente: 11 La generalidad demostrada queda planteada como una mera hipótesis sin verificación. La adjetivación reiterada sobre la inco~ sistencia de la prueba de cargo no es suficiente para cumplir el requis.!_ to anotado. Es preciso su demostración, aspecto éste que ·no puede ser suplido por la Corte. "En este aspecto incluso el planteamiento que hace el cas~ cionista en el sentido de que la prueba testimonial que queda en pie, - prueba "los hechos indicadores de los indicios de oportunidad, endoso del cheque y obstrucción de la actuación de la parte civil" (ampliación de ISMERY VARGAS DE RIVERA) y, "el de conducta posterior sobretransacción con su madre" (declaración de CONSUELO VARGAS POLA~ CO), está demostrando eri contrario sentido a lo pretendido, que subsistem fundamentos de contundencia que mantienen incólume el fallo impug nado. "También el señalamiento generalizado de un conjunto de no!. mas probatorias sobre las cuales recaen los errores y la carencia de indi cación de las-· normas sustanciales infringidas y si ello dió lugar a faltade aplicación o a aplicación indebida de la ley sustancial, acreditan otras falencias en la proposición del cargo, que tornan inane el recurso. "Y si se tratara de evaluar los yerros que predica el casa cionista sobre las pruebas, basta analizar algunos de e!Los para demostrar . - - - - - - - - - - - - - - - --- - . - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - . . p a o

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• 1 ' que parte de hipótesis sin el alcance que les imprime.

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• ' ''Así frente a las ampliaciones de denuncia rendidas por ISMERY VARGAS DE RIVERA obrantes a folios 18, 63 vto, 51 y 91 cdo. 11 11 1 , por cuanto no se le previno por el Juez sobre la exoneración al de1 ber que tenra de denunciar, de conformidad con lo preceptuado en el - '

• ' ' e. artículo 20 del .C. de P. presenta un ataque insular por cuanto en la denuncia que se advierte a folio 1 del cdo. 1 se le hizo expresamente la prevención, así como en la ampliación vertida a folio 109. cdo. 1. Con - 1 1 1 éstas advertencias, principalmente en la que excit6 la acción penal, la -

• ' 1 denunciante plenamente de alcances queja, con lo cualsabía los de su 1

' 1 .. . 1 ' 1 omisiones que se señala,, trascendentes no son. Que las luego como lo 1 ,, . ' ' ' ' 1 1 • dando en pie la men·cionada prueba de cargo, la fortaleza del fallo con 1 1 ' ! ' ' 1 I 1 forma una situación que no admite duda,. ' ' ' I 1 1 • ' ¡ 1 1 1 ¡ 1 l • l Por otro lado, tJretermitir indagatoria el en la .de ADOLFO

11 la advertencia sobre derecho a no declarar con

LEON VARGAS POLANCO

• - tra sí mismo o contra sus parientes, no tienen la virtud de dejar sin efectos la vinculación procesal y por ende, las actuaciones subsiguientes que dependen de ella. En primer' se trata de un conocedor de la lugar, lides jurídicas. Es abogado y en segundo término, cuando se dirige carcontra su sobrino JULIO RIVERA VARGAS, ello no tiene gos MAURICIO ' efecto, máxime cuando ni siquiera ameritó su vinculación al pro ningún • ceso. De haberlo sido, la irregularidad sería predicable para ésta y no • para la indagatoria de quien acusaba •

. • ' • ' . . ' ' 1 • 1 ' ' • ' 1 1 ' 1 ' ' 1 -16Con las inconsistencias internas que se evidenciaron en el 11 1 ' transcurso de la censura enfocada en la causal primera, cuerpo segundo; • la carencia de los requisitos mínimos que deben tener las alegaciones que se hagan con éste fundamento y la falta de sostén de los motivos impugnan

• = tes de la prueba, llevan a la Delegada a concluir que el cargo tampoco - \ prospera ••••• 11 • - 1

Los cargos tienen que deses timarse. - • 1 1 1 • ' En consecuencia, la CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION ' ' 1 PENAL, administrando justicia en nombre d ela República y por autoridad ' 1 ,' I1 ' ' 1

de la ley, rr e s e D " e. : ILD ' ! 1 NO CASAR el fa-llo . . . . nado, ya mencionado en su origen, ' ' 1' ' fecha y naturaleza.- 1 • ' •

CO IESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

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JORGE CARREl'JO LUENGAS

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GUSTAVO ·coMEZ VELASQUEZ

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JUAN MANUEL T JORGE EN

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RAFAEL CORTES GARNICA

SECRETARIO.

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