CSJ - 5565(18-09-1991)

Rad.#5565. Casación. Gustavo Bergonzoli Pe __ \ DE COLOMBIA láez. :liiillA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Apróbado Acta No. 70

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y uno. Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 10 de agosto de 1990, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distri to Judicial de Cali condenó a GUSTAVO BERGONZOLI PELAEZ a 3 años y 6 meses de prisión, por los delitos de falsedad y peculado. Antecedentes.- 1.- El doctor Anc!zar Bejarano Riaño se desempeñó, por encargo, comoCoordinador Técnico de la Unidad Regional de Salud de Zarzal (Valle) de junio de 1981 a agosto de 1982, y luego como Director de esa Unidad hasta octubre 1° del mismo año, fecha en que fue nuevamente encargado como Coordinador Técnico, mediante resolución No.263, dictada por el Director de la Unidad. Este último nombramiento se hizo "con ocho (8) horas tiempo completo" y una asignación mensual de $48.406.oo (fls.8). Desde el mes de agosto de 1982 (fls.88 y ss.) el doctor Bejarano Riaño hab!a sido seleccionado para adelantar un Magister en Salud Pública en la Uni versidad del Valle, programado a 18 meses y al inicio concebido como "a distan

cia", pero finalmente establecido como presencial y de tiempo completo. Según informó en mayo de 1987 la Dirección de Registro Académioo de dicha universi_ dad, el doctor Bejarano Riaño cursó esos estudios entre septiembre de Í982 y febrero de 1984, sin que haya recibido t!tulo, anotando que "reglamentariameE_ te aún tiene plazo para presentar su tesis de grado" (fls.529 y 530). El 2 de diciembre de 1982 se posesionó como nuevo Director de la Unidád Regional de Salud de Zarzal el doctor Jaime Hernández Vásquez, quien ál consta ::.:CA DB COLOMBIA i ,¡ il ::-JD!A DE JUSTICIA 1 - 2tar que, por razón de los refeíidos estudios, el doctor Bejarano Riaño "noasistía a sus labores, pe~o figuraba en nómina", lo requirió ~l respecto, or denándole que debía trabajar de lunes a jueves, y otorgándole· permiso los d!as viernes y sábado. Como ·Bejarano Riaño persistiera en sus faltas al tra_ bajo, el doctor Hernández Vásque~ procedió a dictar la resolución No.25 de24 de enero de 1983, por medio de la cual le revocó el nombramiento que por encargo se le había hecho por la ya citada resolución 263 (fls.9). Como esas resoluciones requieren de la aprobación del Jefe d&l Servi cio de Salud (quien es al mismo tiempo el Secretario de Salud del Departame~ to), sólo vino a producir plenos efectos el 28 de febrero subsiguiente. Emp~

ro, para esa misma fecha, se posesionó como Secretario de Salud del Departa_ mento del Valle del Cauca el doctor ,Gustavo Bergonzoli Peláez, quien al ter_ cer día le hizo llegar al doctor Bejarano Riaño un oficio de este tenor: "Me permito comunicarle que por instrucciones del Jefe de Servicio de Salud del Valle usted prestará sus servicios en el Programa de Investigación 'Factores Sociales que influyen en la Mortalidad Fetal Temprana. Aplicación de dos Metodologías', con dependencia del Nivel Central. "La asignación mensual correspondiente se le cancelará por servicios especiales de acuerdo con la imputación presupuesta! de la vigencia fiscalde 1983". Dicho oficio aparece firmado por el doctor Jorge Homero Giraldo, en su calidad de Director de la Unidad Administrativa (fls.72). Ese tema científico ya lo vehía trabajando el doctor Bejarano Riaño en la Universidad desde el primer semestre y era precisamente el que le serviría de tesis en el Magister. De tal modo fue nuevamente "vinculado" el doctor Bejarano Riaño, alca~ zándosele a pagar salarios desde marzo hasta julio de 1983, con una asigna _ ción mensual de $58.028.oo, para un total dé $290.435.oo, dinero que fue imp~ •¡' tado al presupuesto de la Jefatura del Servicio de Salud -Nivel Central-, có digo No.21303. Para esos pagos el doctor Bergonzolli Peláez suscribió las resoluciones l1 que los ordenaron, con sus respectivas constancias y cuentas de cobro, docume~ 1

il d 'I !!,: 1 ji 1 ·1 ·:.:cA DB COLOMBIA _?REMA DE JUSTICIA - 3tos todos éstos (fls.8 y ss., 261 y ss.) en los cuales se afirma que el doctor Bejarano Riaño se desempeñaba Jomo Coordinador Técnico de la Unidad Regionalde Salud de Zarzal, cosa falaz, porque ya había dejado de serlo~ partir del28 de febrero de ese mismo año de 1983. En total, suscribió Bergonzoli Peláez4 resoluciones, 4 constancias y 2 cuentas ,u_. 6rdenes de pago~ 2.- Cuando el doctor Jaime Hernández Vásquez, Director de la Unidad Re gional de Salud de Zarzal, recibió copia de esa documentación que ordenaba el pago del mes de julio, se asesoró del abogado Alvaro Niño Serrano, quien invo_ cando el inciso 2° del artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, formuló la denuncia penal correspondiente. La investigación correspondió iniciarla al Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Cali, que escuchó en indagatoria a losmédicos Bergonzoli Peláez y Bejarano Riaño y practicó otras pruebas. El Juzga_ do Segundo Superior de Cali c'!ausuró la etapa sumarial y la calificó mediante auto de 30 de marzo de 1985 con sobreseimiento temporal respecto de los dos acusados (fls.227 y ss.). Practicadas otras probanzas se calificó por segunda vez con nuevo sobr~ seimiento de carácter temporal, decisión que, al ser consultada, fue revocada

por el Tribunal mediante proveído de 28 de febrero de 1987, para en su lugarllamar a juicio a la pareja de sindicados, por los delitos de falsedad (en co~ curso homogéneo) y peculado. A Bergonzoli, como autor, y a Bejarano Riaño encalidad de autor por el uso de los documentos falsos y cómplice en el delitocontra la administración pública. Se celebró la audiencia pública y mediante sentencia de 12 de agosto de 1987 (fls.620 y ss.), el Juzgado Segundo Superior de Cali absolvió a los dosprocesados. El Fiscal apeló,y el Tribunal, en fallo de 24 de agosto de 1988, - le impartió confirmación, proveído contra el cual interpuso recurso de casación la Fiscal 4a de la Corporación (fls.857 y ss.). La Corte, en sentencia de 26 de octubre de 1989 (fls.55 y ss-3), casó - el referido fallo absolutorio, por estimar que se había incurrido en nulidadporque la sentencia impugnada carecía de motivación, y ordenó expedir copias, "para que se determine si al expedir la providencia que se estudia, hubo con 0001s9 ª ~:,A DE COLOMBIA ~JDfA DE JUSTICIA - 4ducta ilícita por parte de los Magistrados que la suscribieron". 1 En Tribunal dictó entonces sentencia de 10 de agosto de 1990, mediante la cual revocó la de carácter absolutorio proferida por el Juzgado Segundo S!! perior, tal como se lo solicitó la Fiscal Cuarta (fls.71 y ss. del cuaderno1 No.3): Condenó a Bergonzoli Peláez como autor de los delitos de falsedad ideo lógica en documento público y peculado por apropiación, a la pena principalde 3 años y 6 meses de prisión, multa de diez mil pesos, a la accesoria de i~ terdicción de derechos y funciones públicas, negándole la condena de ejecución condicional. Por su parte, Bejarano Riaño fue condenado como autor de uso de documento público falso y cómplice del delito de peculado, a 18 meses de pri_ sión, multa de cinco mil pesos, interdicción de derechos y funciones públicas, y se le otorgó el susodicho subrogado de que trata el artículo 68 del CódigoPenal. Respecto de ambos procesados se dispuso en el fallo "su destitución en el cargo que ostenten en este momento", y se les condenó al pago de $290.435, por concepto de los perjuicios materiales ocasionados. En fallo en comento fue recurrido en casación por el defensor del acu sado doctor Bergonzoli, quien para efectos de presentar la demanda respectiva, sustituyó en otro abogado. La Demanda.- Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 15 = del Decreto 1861 de 1989, modificatorio del 226 del Código de ProcedimientoPenal, violación directa de la ley sustancial, tres cargos dirige el casacio nista a la sentencia:

Cargo Primero: '

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. 1 1 1 ' ' Hubo aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal, que define ' ., el delito de peculado, de los artículos 50 52 ibidem sobre las penas acceso y1, • 1 • rias, y falta de aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de ese mismo estatuto. -

• ' Argumenta que no, se t i p i f i c a e l delito de peculado, qt;te requiere ''la ' apropiación de bienes del Estado en provecho propio o ajeno, por parte del aula tor de t a l conducta; lo cual supone malversación de bienes de l a administra
• • ción pública en aprovechamiento o con abuso de l a relación funcional por parte

del agente''. A dicho respecto, dice: - ' ' ''Los requisitos anteriores no están demost-rados en e l caso juzgado por ' j 1 el Tribunal de Cali, porque en e l proceso no se discute l a existencia del programa investigativo a cargo de l a Unidad de Salud del Valle, ·la necesiad e importancia del estudio y los beneficios que de e~ l se han derivado; tampoco sediscute la vinculación del mé·dico Bejarano Riaño a t a l programa investigativo, el efectivo cumplimiento de.,su labor, as! como l a realización de l a investig-a ! 1' ción y entrega del doc . umento que l a contiene. También es verdad indiscutida - ' 1 ] 1

el pago mensual a l investigador con cargo a l presupuesto del Niveu. Central del ' 1 , ' 1 Servicio de Salud del Valle''. · ,'

• '1

1 \ Hace ver e l actor que e l doctor Bejarano Riaño venía cumpliendo ''una c-o 1 . ' misión de estudios'', ''ocurri6 que la llegada del doctor Bergonzoli a l a Jefa y -

• 1 1 tura de l a Secciona! de Salud, coincidió con l a declaratoria de insubsistencia 1

( ' del doctor Bejarano en su cargo, por parte del Director Regional de Zarzal, de donde se desprende que no era jurídicamente posible continuar con l a comisión ' • de estudio que antes se hab_ía pactado; siendo entonces necesario acudir a otra l' i ' 1 forma de vinculación contractual, ~eniendo para ello el-doctor Bergonzoli, fa- ¡ . • • ia cultad no sólo para escoger e l contratista, sino también forma del servicio •' su correspondiente retribución". Agrega que e l contrato se ajustó a las pre ' y

• 1

' ¡ 1 visiones del Decreto 222 de 1983, concretamente a sus artículos y 115, no26 siendo entonces necesario que e l contrato de ''consultor{~'' constara por escrito, y señala que, ademis, ''es notoria la ausencia de perjuicio para la adminis \ - ¡ 1 tración pública en l a medida en que ésta no sufrió desmedro patrimonial por l a ' '1 1 actividad del doctor Bergonzoli'', sino que se t r a t a ''por e l contrario de un beneficio para la administración pública, como lo ha admitido en su sentencia e l Tribunal Superior cuando reconoció l a calidad del trabajo realizado por e l doctor Bejarano Riaño y la trascendencia del mismo en las políticas de salud del- . Departamento del Valle''. 000171

-::rA Dll COLOMJIU.

.:EMA DE JUSTICIA - 6Cargo segundo: Sostiene que se aplicaron indebidamente los artículos 4° y 133 del C~ digo Penal, dejándose de aplicar. el 2° ibidem, ya que nuestr·o ordenamiento P!, nal "acoge el concepto de antijuridi~idad material, por cuanto no es suficie~ te para que se dé el injusto que la conducta típica contraríe el ordenamiento, pues se requiere que la misma lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado (art.4° del C. P.)". En sentir del demandante, el bien jurídico enel delito de peculado ha de entenderse como el conjunto de relaciones de ca rácter patrimonial que el Estado tiene sobre sus bienes y sobre aquellos que administra y cuyo quebranto realiza el servidor público, y anota: "El daño se produce cuando el servidor público incurre en infraccióndel deber inherente a su cargo al apropiarse, usar indebidamente, darle desti nación oficial diferente o dar lugar, imprudentemente, a que se extravíen, - pierdan o dañen, los bienes del Estado o, de particulares, confiados porra_ zón de su cargo. En otras palabras, cuando el sujeto agente da lugar a que el Estado pierda o desmejore los indicados bienes, respecto de los cuales tienen una relación funcional" (f1s.18).

Estima que en este caso no existió daño alguno, porque el procesado Bergonzoli se limitó a hacer lo necesario para que se pagara "correctamente" al doctor Bejarano Riaño el servicio que éste había prestado al Servicio deSalud del Departamento, según "el contrato verbal administrativo de los servi cios especiales".

Cargo tercero: Afirma la aplicación indebida de los artículos 5°, 36 y 219 del Código Penal, y la consecuencia! falta de aplicación del artículo 40-4 de esa misma obra.

Al desarrollar el cargo considera el censor que el doctor BergonzoliPeláez "sostuvo en cada una de las oportunidades que intervino en diligencias judiciales, que los mencionados documentos los elaboró en razón a que ese había

P. B. 14. J. Industria carcelarla

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... ,,, 1 1 • . JE.\IA DE JUSTICIA • - 7sido e l procedimiento señalado por e l grupo jurídico de su dependencia o f i1 • cial, a fin de dar cumplimiento a l contrato de prestación de servicios espe - ' 1 \ ciales pactado con e l doctor Anc{zar Bejarano Riaño. Y para explicar e l por J ' qué de l a afirmaci6n en los documentos de que e l doctor Bejarano Riaño prese:1

• • tó un servicio que realmente no ocurrió, asevera que en esosdocumentos se - ' incluyeron errores atribuibles a sus redactores, porque en cambio de asegurar

- ' 1 se que e l desempeño del doctor Bajarano Riaño en l a investigación se asimilaba a l cargo de Coordinador Técnico de l a Unidad Regional de Salud de Zarzal, se afirm6 en ellos que e l médico prestaba tales funciones''. = Recuerda que la Corte, en sentencia de Sala Plena de 2 de junio de 1981, defini6 e l concepto de culpabilidad como ''la actitud consciente y vohm

• • taria del agente. de su actuar antijurídico, que da lugar a un inevitable jui
• . cio personal de reproche que contras ta con l a f or111a sabida en que aquél hubie
• . ra podido actuar, o que determina l a conciencia subjetiva de reprochabilf:dad'' '

1 (fls.22) y prosigue líneas después: "La conciencia debe apuntar tanto a l a tipicidad como a la a n t i j u r i d i - - cidad. Sobre l a tipicidad, porque e l agente ha de saber-que esta ejecutandoi comportamiento que se subsume en de·termd nado tipo legal, conociendo, entonces, t . cada uno de los elementos de dicho tipo. tales como e.objeto material, e l bien jurídico, l a conducta, e t c . - . Sobre la. antijuridicidad, porque debe saber que 1 1 ¡1 con su actuar lesiona o·pone en peligro un interés jurídicamente protegido" •

• • Y acota que e l procesado Bergonzoli ''jamás creyó'' que estuviera incurriendo en falsedad documental a l _firnlar las resoluciones, constancias y cue!l

• de cobro, que ese ''convencimiento'' de que actuaba lícitamente ''tuvo su· tas y origen en l a asesoría legal que le fue suministrada por e l Grupo Jurídico en
• • cargado de determinar l a legalidad de las actuaciones de l a administración, - como se precisó anteriormente". Dice que s i ese Grupo se equivocó, esatal equivocación, ''de buena fe'', se la transmitió ''a su asesorado'', quien, además, carecía de ''experiencia jurídica'', siendo conocedor, en cambio, '' de las discide l a salud''. plinas "Obró e l doctor Bergonzoli porque creyó fundadamente que con su comportamiento no estaba creando un documento idóneo para causar perjuicio algunoo al menos tener la aptitud para causarlo", glosa el casacionista, agregando-

• ' .. . - ; ·•

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,. _.. IDIA DE JUSTICIA 1 l ' - 8 - 1 r 1 t ' que e l procesado "nunca estuvo animado por e l querer deteriorar l a capacidad1 probatoria doc11mental mot:Lvo ·entre otros por e l cua·1 por estos mismos hechos 11 , ' • la Procuraduría lo absolvió. "' De lo argumentado deduce,el actor que e l sentenciador:dejó de aplicar1 ° el numeral 4 del artículo 40 del Código Penal, que contempla ''el error sobre el tipo'' de falsedad por e l cual fue c• ondenado en las instancias, fallo que1 1 debe ser casado para en su lugar proceder a la absolución por f a l t a de culpa ' !

• ' bilidad.

~a Delegad~.- . El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal se refiere del siguiente modo a l a censura:

• . 1 . - Dice en primer lugar que s i bien en l a documentacion respectiva se ' afirmó falsamente por parte de Betgonzoli Peláez, que e l doctor Bejarano Ria - ño ostentaba e l cargo de Coordinador de.la Unidad Regional de Salud, "sobre e lcual se ejercio e l correspondiente con. trol f i s c a l , sin embargo. las suross devenga~~~ por e l trabajo de investigación que efectivamente desarrolló para

(y el cual fue vinculado) ~e imputaron presupuesta_l1J!_ent~, no a dicha Unidad, eino al nivel central (Servicio Secciona! de Salud del Valle)", por lo cual estima- • la Delegada que ''no se presentó desembolso alguno del presupuesto de la Unidad Regional de Salud, ni mucho menos se aplicó a destinación diferente, pues l aerogación se imputó a l presupuesto del nivel central, que como se ha dicho ya correspondía a l servicio especial prestado porel_médico con l a investigación" (Subrayas del original). Estima que " s i bien no existió dentro de los parámetros legales como lo afirota e l censor equivocadamente, un contrato verbal en l a modalidad prevista en el art!culo 26 del Decreto 222 de 1983, ya que l a cuantía del trabajo se estimó en $400.000.oo. suma que supera e l l!mite señalado en aquella nor,1 a del1 Estatuto Contractual Administrativo ( f l s . 9 2 ) , l a determjnación en torno a l tipo l . .

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1 ' ' . de vínculo administrativo mediante e l cual 'se contrató' a l médico Bejarano , ' ' ' 1 • Riaño, tampoco por sola, estructura -o reemplazae l condicionante t{pi s{ - . ' ' ' • ' 1 co del verbo rector (apropiación); es decir que e l irregular proceder admi - '' . ! = ; 1 i 11 1 1 nistrativo no condiciona, de ninguna manera, l a adecuación de l a conducta, ' ') . 1 11 1 ¡ 1 la cual depende para su tipificación únicamente de l a acción.señalada con - 1 ; \ ·,J 1 1 ,,

• ' meridiana claridad por verbo rector: apropia!J>e. Tampoco tiene mayor e l tras

' 1 1 •, ' cedencia para nor11ia, e l hecho de que la labor para l a cual fue vinculado l a ' ) el médico Bejarano Riaño, bajo los parámetros científicos del prograrna, l e

hubiera servido a l mismo tiempo como t e s i s de grado para e l Magiste~·por é l ' ' 1 adelantado; como tampoco lo afecta e l hecho de tener l a investigación referenciadas como fuentes algunas que correspondían a l año de 1984, dado su ámbito temporal, frente a l a vinculación a l programa en 1983. ;' 1 1 1 '. ' 1 1 ! 1 ''Por ende, l e asiste ra·zón a l demandante, a l primer cargo, eri e l sen - ! l 1 ' tido de que l a conducta es at!pica por f a l t a de estructura del delito imput!, : 1 !' f j 1 do (peculado por apropi~ciOn), por lo cual e l mismo debe prosperar, razón1 1 ' 1 1 la cual se impone para esta Delegada, sugerirle a l a Corte case parcial por ' t'

• ' 1 '· r , mente el fallo impugnado y en consecuencia, profiera e l de reemplazo, absol i '

- ' 1 ' viendo a Gustavo Bergonzoli P~láez por e l delito de peculado por apropiación, 1 1 l al igual que para e l no recurrente Anc!zar Bejarano Riaño, quien fue condenado como cómplice del mismo delito, pues ·de confor,,,::t dad c~n e l artículo 242c. del de P. P., procede hacerle extensiva esta decisión" .(fls.43). ' 1 1 i J . Luego de señalar que, dada la prosperidad del primer cargo por a t i p iJ l, , - ¡ cidad, e l estudio del segundo cargo.por ausencia de antijuridicidad, resulta ~ ! 1 • • ''inoficioso'', de decir que no existe entre ellos contradicción sino masy 1 1 ' • ¡ bien ''necesidad'', ''complementariedad'' o ''superfluidad'' (dependiendo de l a - i teoría que se siga con respecto a la estructura del delit~, o, mejor, conrespecto a l a ''estratificación'' que se acostumbra hacer de sus elementos para permitir una mejor comprensión), señala que "siendo que en este caso la ause~ cia de apropiación de bienes del Estado caracteriza l a atipicidad de l a con_ ' : r a ducta, de contera se ausenta l a posibilidad de vulneración los bienes j u r í

• ' 1 ' '

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• ' dicos objeto de tutela (administración pública y patrimonio económico Estatal) ' ende, e l segundo cargo no es incompatible con e l primero sin l a plenapor y

' ' 1 i demostración de l a irrelevancia jurídico-penal del comportamiento imputado a- ' 1 ' 1 • ' 1 1 • 1 1 - - - - - - - - - - - : - ,- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -...·.·.- - -- -· -...-. -..· -~-,;;;._-~1 ~ • • • • 1 ' '

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1 1 - 10 - ' ' 1 ' ,1 • ' ' ' ' Bergonzoli Peláez como peculado por apropiación que no puede sucumbir por la ' l . 1 ' analítico-metodológica que se aplique a l estudio estructura del delito foroi.a ' . ,,,,. 1 1 como concepto, pues lo incuestionable es una cosa: no apropiacion sin hubo y • " 1, ' ella no hay peculado en dicha modalidad y, por tanto, la conducta no es a n t i1 1 1 jur!dica''• . ¡ •

• ' 1 l • . 2 . - Respecto del cargo tercero, por inculpabilidad del comportamiento, destaca que en e l proceso está demostrado que e l procesado Bergonzoli Peláez, al ocupar e l cargo de Jefe de Salud del Valle, pretendió ' a u x i l i a r ' {sin que ( esta expresión implique desestimar e l mérito científico de l a labor desempeña

' - ' ' da) a l médico Bejarano a fin de que continuara sus estudios, debido a su declaración de insubsistencia en e l cargo de Coordinador de l a Unidad Regional; por t a l razón, con las facultades legales para e l l o , se le vinculó a l prog~na • mencionado de investigación, e l cual se remuneró en forma adecuada pero bajo -

• .- espureas consignaciones documentales, segun las cuales e l médico Bejarano Ria

~ - ño aún se desempeñaba como Coordinador de l a referida Unidad Regional; en otras ' palabras, e l médico Bergonzoli Peláez, empleado o f i c i a l en ejercicio de sus - 1 1 l ' • funciones, a l 'extender' los documentos públicos en cuestión, 'consignó' una - • falsedad~ y advierte que e l mismo procesado dijo en su indagatoria que la consignaci6n apócrifa se hizo para evitar ' l a glosa f i s c a l ' , cosa que en su con1 ' ' cepto ''precisa e l alcance y entidad del· acto, pues se parte de l a expl!cita in '

• ' ' tencionalidad de eludir un control legal, suministrando información falsa. Luego no hay duda del conocimiento que ten!a sobre e l acto ( s ) , dada l a trascenden
• '' cia del mismo frente a la verificación de credibilidad que representaba en e l -

' 1

• 1 plano del control ·fiscal ('comprensión d~ que l a alteración serviría de medio . i

' ' 1 para engaña~'). De este modo, es demostrativo e l conocimiento que tenía e l mé_ • dico Bergonzoli Peláez sobre las circunstancias fáct. .i ..c as y nor111ativas r.e.levantes para l a estructura típica, derivado no sólo de l a virtualidad material intrínseca _d el acto, sino también de l a entidad funcional del cargo'' • • Agrega que no cabe ''la j~stificación'' de que ello fue obra del equipojurídico asesor. puesto que la previsión del acto dependía de l a autónoma voluntad conciencia del médico Bergonzoli sobre las consecuencias del mismo, - y las cuales le eran plenamente atribuible~ dado e l conocimiento expreso demos_ trado sobre l a materialidad y capacidad del medio para engañar, propósito pre - • ' ' ===========-=-=-=-=-=-=-=-:........:.·--============================== = = .

• ' = = = = = =

_:;A DB COLOMBIA :;DIA DE JUSTICIA - 11visto y obtenido, como se vio. En conclusión, el médico Bergonzoli tenía la - ' aptitud de conocer el disvalor'.de la conducta asumida, y en efecto una vez concretada esta posibilidad se determinó y la materializó". Pide, entonces, que con r~lación a este cargo no se c~·se el fallo.

SE CONSIDERA: Cargos primero y segundo: Ausencia de tipicidad y de antijuridicidad.

El cargo primero aparece edificado sobre la afirmación de que no exis_ tió apropiación de los dineros del Estado, y, por tanto, el procesado doctor Bergonzoli Peláez no cometió el delito de peculado por el cual fue condenado y que prevé el artículo 133 del Código Penal. El cargo segundo se erige sobre el aserto de que con la conducta delprocesado no se causó daño alguno, al no haberse apropiado ni tampoco dar lu gar a la merma o desmedro de los referidos bienes estatales. As! planteados, esos dos reproches en el fondo conforman uno solo, pues bien se ha .dicho que cuando una conducta es típica, indica al mismo tiempo su antijuridicidad (otros hablan, queriendo decir esencialmente lo mismo, del 'in

justo típico', expresión empleada aquí por el casacionista), y que si se pre_ tende descartar esta última, es menester demostrar que opera alguna causal de justificación, eosa en momento alguno propuesta por el demandante, quien, rep! tese, centra este segundo reparo en la consideración de que no hubo en este C,! so lesión al bien jurídico, por no haberse apropiado el procesado de los dine ros que él ordenó pagar al también acusado doctor Bejarano Riaño, argumento que, como se dijo, es el que sirve de soporte al cargo primero de atipicidad. Es esta la razón para que, de forma análoga a la Delegada, se examinen conjun_ tamente estos dos primeros reproches. - --- -- "--=--

• ' . .::.:CA DE COLOMBIA

-~aDIA DE JUSTICIA • - 12Pues bien, l a Sala ~compaña a la Fiscal Cuarta del Tribunal de Cali, y l a dicha Corporación, en e l ase~to de que s í existió apropiación de dineros del \ Estado, específicamente del ·servicio de Salud del Departamento del Valle del -

• - Cauca: con esta afira,,ación se ratifican l a tipicidad y l a antijuridicidad del comportamiento en examen. • l

• 1

En efecto: e l argumento del casacionista es que e l procesado doctor Bergonzoli Peláez vinculó a l Servicio de Salud a su colega Anc{zar Bejarano Riaño, mediante l a contratación prevista en los artículos 115 y 26 del Dec~eto 222 de

1983, estatuto contractual de l a administración: e l primero de esos artículos define e l contrato de consultoría; e l segundo, dispone que deberán constar por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda de $300.000.oo.

Dijo e l Tribunal a l respecto: - "El contrato desde luego tendría que ser verbal porque en e l voluminoso expediente no aparece ningún escrito y menos con esa nomenclatura ('Contratos por Servicios') que no contempla la ley. ''Lo grave empieza en que para efectos Fiscales, e.l doctor Bejarano nose coloca o se l e imprime en las resoluciones administrativas ni en las conatancias, ni en las cuentas de cobro, e l nombre del contrato y su carácter deper111anente transitorio para realizar_ l a investigación, sino que se escribeo - - en los documentos publicos, que viene ejerciendo aun e l cargo de Coordinador - - Técnico de la Unidad Regional de Zarzal, para ser pagado por e l 'Nive Central' en Cali, cuando se sabe que cada Unidad Regional tiene descentralización administrativa y presupuestal, lo que significa que e l Director de l a Unidad nombra al Coordinador en for,,,s. lib~e adero8s se le paga por nómina de la Unidady para la cual labora no por e l Nivel Central" (fls.91 92-3) • y y • Ello es cierto: aquí no se discute -porque l a causal invocada fue l a = violación directa de l a ley, en la cual se aceptan los hechos del fallo impugnado y sólo se discute su encu a9r a.m ·.iento en la leyque e l doctor BejaranoRiaño, quien ya había dejado de ser funcionario público a p a r t i r del 28 de febrero de 1983, fue ''vinculado'' a l Servicio de Salud del Valle a través de unmero oficio en e l que se le informó que. por.. _ins,t~~cione_s del Jefe de ese Ser vicio, médico Bergonzoli Pel~ez, y ''con dependencia del nivel central'', queda_ ba vinculado a esa entidad para elaborar un trabajo o investigación sobre morya talidad i n f a n t i l temprana (investigación que venía _haciendo des~e e l año an ~erior en l a Un!Yers~dad del ,Yalle y que sería p~ecisamente su t e s i s de gradoen el Magister que a l l ! cursaba desde 1,982) • y que se l e pagarla mensualmente-

- - _::A DB COLOMBIA -:JillA DE JUSTICIA - 13con cargo al presupuesto de 1983 (fls.72). En ninguna actuación administrativa se basó entonces la referida "de_ l: signación verbal" de Bergonzoli a Bejarano, designación con fundamento en la i cual percibió éste sueldos de ma!zo a julio de 1983, por una:cuant!a totalde $290.435.oo; aunque téngase en cuenta que el Magister apenas iba Enjulio por el segundo semestre y que a Bejarano se le dejó de pagar sueldo precisa_ mente en ese mes de julio, cuando por conducto del abogado Alvaro Niño Serr.! no el doctor Jaime Hernández Vásquez, Director de la Unidad Regional de Salud ll de Zarzal, puso en conocimiento de la justicia penal esos hechos.

Precisó a propósito y acertadamente la Fiscal Cuarta en concepto emi .i tido ante el sentenciador: "Es que resulta obvio para cualquier persona del nivel intelectual del doctor Bergonzoli Peláez, que para ordenar un gasto requiere de la exis_ tencia previa del presupuesto, y con mayor razón dentro de la administración Pública, donde las partidas presupuestales se destinan previamente y para gastarlas se requiere de la existencia de un contrato verbal o escrito quese haya celebrado en desarrollo de un acto administrativo que señale la nece sidad del servicio y QUE JUSTIFIQUE COMO DESARROLLO DE ELLA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO QUE RESPALDE EL GASTO. "De ah! el por qué en las resoluciones que Bergonzoli Peláez expidió en los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 1983, no pod!a advetir se DE LA EXISTENCIA DEL ALEGADO CONTRATO DE CONSULTORIA; precisamente porque de haberse expresado en las resoluciones que el doctor Bejarano Riaño se de sempeñaba como 'Consultor' en desarrollo del programa de investigación 'Fac tores Sociales que influyen e