CSJ - 5582(27-06-1991)

RAD: 5582CASACION

WILLIAM JOSE CUBIDES VARGAS b(( CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALBogotá D.E., junio veintisiete de mil novecientos noventa y uno.

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No. 41 Junio 26/91

Ex E E E x x x x x kx x VISTOS: El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, anota:

1 " El Juzgado Cuarto de Orden Público de Bogotá dictó- _— aa pr — — sentencia de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa, en la - . cual CONDENO al procesado WILLIAM JOSE CUBIDES VARGAS a la pe - -E == == - . ETE E O A A MI. LAR na principal de CIENTO VEINTE MESES DE PRISIÓN y multa equivalen

E. IE Nho deI te a CINCO SALARIOS MINIMOS mensuales, como responsable del delito de Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de at SiS aml ETE NG EII eS A 3 he E las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. — == a IT rem a. "Apelada esta decisión, el Tribunal Superdie oOrrde nSe —et Público en fallo del veintidós de agosto del mismo año le impartió suA confirmación, modificándola solamente en cuanto al monto de la saríción pecuniaria. nF s oQ "Contra la determinación del Tribunal se interpuso oportu

namente el recurso extraordinario de casación el cual, luego de concedido, fue declarado admisible por la Corte el día veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa. Presentada la demanda y encontrada ella ajustadaa las previsiones legales, corresponde ahora a esta Delegada emitir su concepto. "HECHOS: "El día veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, en horas de la noche, el procesado WILLIAM JOSE CUBIDES VAR GAS y su hermano DAVID se encontraban en estado de embriaguez y por desavenencias surgidas con algunas otras personas, el primero de losnombrados entró a su casa del barrio La Gloria de Bogotá y de allí sacó una subametralladora con la cual hizo un disparo, lo que motivo que algunos particulares reaccionaran contra él y previas algunas lesiones, lo despojaran de su arma y lo entregaran, junto con el artefacto, a lasautoridades de policía que acudieron al lugar. "ACTUACION PROCESAL: "Capturado el procesado y su hermano NELSON DAVID, fueron puestos a disposición del Juzgado Cuarto de Orden Público que inició la inves tigación penal correspondiente en auto de fecha treintade mayo de mil novecientos ochenta y nueve. "El ocho de junio del mismo año se practicó diligenciade inspección judicial sobre el arma incautada, en la cual intervino un } e y = d w perito armero de la Policía Nacional, quien conciuyó luego del examen co rrespondiente que la misma es de uso privativo de las Fuerzas Militares o de la Policia Nacional.

"Por auto de diez de junio de mil novecientos ochenta y nueve el Juzgado Cuarto de Orden Público de Bogotá decretó la detención preventiva de WILLIAM JOSE CUBIDES VARGAS y su hermano NEL SON DAVID, como coautores del delito de Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares o de la Policia Nacional y ordenó librar orden de captura en contra de LUIS CUBIDESVARGAS, a quien se señaló como la persona que llevó la subametrallado ra a la casa del implicado WILLIAM JOSE. "Apelada la anterior providencia, fue confirmada por el Tribunal Superior de Orden Público el día cuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve. "Por petición del defensor de los vinculados se ordenó - la ampliación del dictamen pericial sobre el arma, remitiéndose la misma al Instituto de Medicina Legal "para abundar en razonamientos y deter minar técnicamente el estado actual de funcionamiento del arma en cues tión, mediante la realización de disparos de prueba", Esta diligencia fue cabalmente cumplida en el mencionado instituto. "El seis de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve se declaró persona ausente a LUIS ALFREDO CUBIDES VARGAS y se le designó defensor de oficio. En auto del once siguiente, el Juzgado revo có la medida de aseguramiento que había proferido en contra de NELSON DAVID CUBIDES VARGAS. e OC o “El dos de enero de mil novecientos noventa se dió tras lado a las partes para alegar y luego se dictó sentencia de primer grado en la cual se condenó a WILLIAM JOSE CUBIDES VARGAS y se absol vió de los cargos a sus hermanos NELSON DAVID y LUIS ALFREDO.".- LA DEMANDA: Con base en el artículo 26 de la Carta, se formulan dos cargos: t.- Serio quebranto del derecho de defensa.- El apoderado de WILLIAM JOSE CUBIDES VARGAS, limitó su intervención, a lo largo de este proceso, a invocar tan solo la diminuente de su supuesta confesión, cuando este sentenciado lo único que reconoció, dando pié a esta errada interpretación, fue que había utilizado, en un momento de apremio, el arma que guardaba su hermano.- Sobre el particular cita la jurisprudencia que cree perti nente y enfatiza en la ausencia de todo esfuerzo defensivo en el cual,- era exigible deprecar la absolución, ya que WILLIAM JOSE CUBIDES - "nunca confesó ser el dueño o propietario del arma, ni tampoco el posee dor material de la misma y ni siquiera el tenedor del arma, situación es ta que estaba en cabeza de su hermano LUIS CUBIDES. Aún más, WILLIAM JOSE CUBIDES ni siquiera aceptó que él tenía el arma guardada, pues quien la tenía guardada era su hermano LUIS CUBIDES, afirmación esta apoyada por varios de sus hermanos, colocándose su conducta dentro de la responsabilidad objetiva que está proscrita del nuevo ordenan p a 0 u o j miento juridico".- 2.- La ampliación del dictamen que procuraba establecer

la efectividad del arma al ser accionada, mediante la aplicación de sus mecanismos normales, no se puso "en conocimiento del procesado y su defensor, ni se les corrió traslado a ninguna de las partes".- Con ésto se desconoció lo normado en el articulo 276 del C. de P.P., así como los artículos 1, 10, 12 y 226 ibidem.- Termina el impugnador destacando que "dicho dictamenpericial se constituyó en el PILAR DE LA SENTENCIA, como puede obser varse, sin ningún esfuerzo. Puesto que la condena se basó en la violación del Articulo 13 del Decreto 188 de 1988 "Fabricación y Tráfico deArmas y Municiones de uso de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional" siendo, por ende, el estudio sobre el arma fundamental para de terminar si el arma se adecuaba a dicha descripción o pedía considerarse de uso personal, situación esta determinada sobre un dictamen pericial legalmente producido y no irregularmente producido, como el queatacamos. - "Es evidente, pues, que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad al mismo tiempo que se produjo error in proceden do que vicia la relación procesal y que, por tanto, compromete la validez jurídica del juzgamiento, conculca el principio de la legalidad delprocedimiento y de los actos procesales en particular; socava la estruca, tura vital del proceso por violación del ordenamiento que lo disciplina. Falla de actividad que afecta la sentencia, porque la relación procesal O S 7 Q D

que la precede se halla viciada de nulidad, según conceptos jurispruden ciales". - CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA , anotar , A.- Sea lo primero,/ tal como lo advirtió el colaboradorfiscal, que recurrir a la nulidad de rango constitucional! -articulo 26para formular una censura relacionada con la falta de debida defensa, es equivocar su ubicación y tratamiento adecuados ya que la misma se encuentra regulada como nulidad legal y corresponde, por tanto, sudesarrollo a distinto esquema. Pero, además, la alegación carece de la trascendencia que se le ha querido adjudicar y no corresponde ni a la realidad que acredita el proceso ni a la concepción que de este tematiene la jurisprudencia.- Sobre este último particular se indica: A.1.- Coto lo advera la Delegada, "no existió tal ausen= cia de defensa técnica dentro de la actuación procesal correspondiente. El señor William José Cubides Vargas estuvo asistido durante las diversas fases del proceso por personas acreditadas como profesionales delderecho que en uso de su discrecionalidad, elevaron peticiones y participaron en las diligencias procesales que estimaron conveniente, sustentan do además sus peticiones dentro de cánones que no pugnan abiertamente con las normas legales a las cuales deberían en cada oportunidad hacer referencia". - " ra e A.2.- En asunto que no deja de presentar facetas de muy y Oa QC personal consideración, como lo es señalar pautas para orientar una efi ciente representación judicial, la Sala se ha abstenido de señalar patrones rígidos a los cuales deben ajustarse los apoderados. Los procesosofrecen una tan variada gama de singulares características y son tanmúltiples, de otro lado, las formas como cada togada puede y debe enfrentar la defensa, que resulta ilusorio, perjudicial y hasta injusto hacer casuística y fijar moldes severos de observancia insoslayable. A la Sala le basta, y es esta la consideración general que suele repetirse al respecto, que los abogados no hayan evidenciado un abandono de la asis tencia debida, ni evitado el control de pruebas, ni silenciado, según sus particulares enfoques, las alegaciones más pertinentes. Cuando esta actividad puede calibrarse como atendible, como relativamente acertada ycomo demostrativa de cierto equilibrio en el debate, se debe entender co mo presente la labor de defensa, dejándose de lado esfuerzos tendientes a idear hipótesis, a sugerir alternativas y a excogitar posibilidades. Eneste terreno, cada profesional del derecho, tendría una fórmula distinta, especialmente cuando se la suministra a posteriori y se advierte el fraca so de lo intentado.- Y ésto no se compadece con el respeto debido a esta clase de intervinientes ni menos con la estabilidad que debe procurarse a las actuaciones forenses.- La situación comentada, como es obvio, se reserva a com portamientos u omisiones insufribles, que denotan no tanto una inteligen te, ética y decorosa participación, como si una palmaria demostración de irresponsabilidad e ineficacia. Solo en estos casos extremos, en los cuales, a primera vista se destaca la negligencia, la insensatez, la torpeza, puede dispensarse un correctivo de anulación para procurar la enmienda de tan afrentosa posición, en la cual puede advertirse la causa )p . O > predominante de la condena o de la dosificación inadecuada de la pu nición. Mientras ésto no ocurra, no es admisible, sobre el conato demoldes de perfección o de presentaciones de excepcional mérito, acudir con éxito a una ataque en casación.- La defensa, en síntesis, viene dada por la índole de los hechos, por la actitud de los procesados y, en fin, por los efectos pro batorios de la investigación. Estos son aspectos que no puede desconocerse, ni pretender sofocarlos o torcerlos, sin comprometer la seriedad de la tatea encomendada o las reglas morales que rigen esta actuación. Hace bien, muy bien, el abogado que cuando advierte su campo de acción como restringido, no fuerza estos límites y se somete a ellos, tratando de obtener, en tal ámbito, el mayor de los beneficios. Por eso, - si entiende que se ha producido una confesión, con todos sus requisitos, pretenderá colacionar en favor de su patrocinado la rebaja de pena que la ley dispone y no pretenderá pasar por encima de ello para invocaruna descabellada o dificultosa absolución. Y menos tratará de hacer apor tes dialécticos o probatorios dirigidos a este reprochable fin, ni cuestionara el correcto proceder del funcionario.- En el caso sub-exámine.. era factible entender que las posi

bilidades de defensa se daban en el sentido asumido por .ésta, ahora --- objetado por quien sustenta la casación. Pero la vía no era edificar su pre tensión sobre esta censura sino sobre medio bien diferente, haciendo pre valecer la inexistencia de la confesión y todos los elementos de convicción favorables a entender que la conducta del sentenciado era atípica, o conformaba otra figura delictiva distinta a la que le mereció el fallo de condena. No se selecciond esta orientación y la Sala está impedida para imprimirle un rumbo distinto al que se escogió en este recurso extraordinario.- T N 0 J C B.- En cuanto a la otra tacha, debe comentarse que lainobservancia del tramite de traslado de las pericias, si bien se conside ra como irregularidad, no esta constituida en motivo insalvable de nulidad. El aspecto no tiene esta delicada trascendencia, porque ciertamente lo que cuenta no es tanto el que mediante un especifico tramite se lleve a formal conocimiento de las partes una diligencia de esta naturaleza, - como sí alejar la reserva de la prueba y la imposibilidad de su cuestiona miento. Cuando se ha dado este enteramiento y ha mediado la posibilidad de la controversia o de la alegación en el sentido que se prefiera, no se da la referida nulidad. En este punto de la demanda, como bien lo advier te la Delegada y recuerda los pronunciamientos de la Sala con ponencias de los Magistrados Saavedra (febrero 15/90) y Carreño (Abril 27/88), no se trata del desconocimiento de las formas propias y fundamentales deljuzgamiento (errores in procedendo) como si, en su más próxima posibili

dad, de las exigencias para la validez de una determinada prueba, sucapacidad de convicción, que devendría en una errónea apreciación delJuez, dando lugar al vicio in judicando. - Tampoco se quiso acudir a esta modalidad la censura (vio lación indirecta) que tiene una presentación y desarrollo bien diferentes al de la nulidad constitucional.- No prosperan los cargos. En consecuencia, la CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad «o de la ley, resuelve, ) r h X exc -10NO CASAR, como en efecto NO CASA, la sentencia impug — LA — nada, ya determinada en su origen, fecha y contenido.-

IESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. held

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IDÍMO PÁEZ VELANDIA RICARDO CALVETE RANGEL / ya

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No JORGE CARREÑO LUENGAS” | " | — | EL | nib, EZ e sal EZ

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JUAN MANE TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

RAFAEL CORTES GARNICA

SECRETARIO.