CSJ - 5602(12-12-1991)

. A ‘4 . SL ra aa J Sn a } oe a . de "> "La | | (Casación No. 5602) . Yo - | e E. RE (Contra Carlos Rendon) (01214 (Tribunal S. de Bogotá) e e e Miema de Aestcia 1 CORTE

SUPREMA

DE JUSTICIA a

SALA DE CASACION

PENAL ——_]— ]——[[d[“ Magistrado Ponente :

DR: RICARDO

CALVETE

RANGEL Aprobado Acta No. 090 diciembre 3 de 1.991 ! | Santa Fe de Bogotá., D.C., diciembre doce de mil novecien tos noventa y uno.

VISTOS

: Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado

CARLOS

ARTURO RENDON ALVAREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judi cial de Santa Fe de Bogotá, confirmatoria de la dictada en primera instancia por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de la misma ciudad, en cuantole impuso al ahora recurrente pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de diez mil pesos ($10.000), e interdicción de derechos y funcio e... . - nes. pública . por. el, mismo. - tiempo de la sanción privativa. de. la.E RE libA eE r tad,E como

Ww E AE PEO

, Va ra. ————— —————————— ]——————o]—— Ll Em ————————— ——— areas.” Ze PQ,

2 AL ES

UA >. DE € v Me, , hema de Asticia autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso, y modificatoria en el sentido de condenar al pago de los daños y perjuicios en abstracto y no en concreto como lo hizo el Juzgado. |. —HECHO —S Y —ACT —UAC TI AO —NN P F—R RO UC CE E

S SA AL

L : El Tribunal resume los primeros en la sentencia asi : "Inicialmente, el 28 de noviembre de 1.985 se recibió - en la sucursal del Banco Ganadero situada en la carrera 5a. No. 15-60, una solicitud de emisión de giro telegráfico a la oficina principal de esa entidad en la ciudad de Cali por valor de 3'800.000.00 (sic) y a favor de GUILLER MO MARTINEZ HEREDIA supuestamente firmada por el cliente

CRISTOBALDE LOS

RIOS RODAS, la que tramitada por la entidad enviándose la ordenA Luego el 18 de diciembre de ese año, tueron. .recep =

RTS JRE

SEPT EE CA RT ct cionadas en la misma sucursal, “tres

cartas EA ap arenLe t ema ev nti e eL nd viLe, ada al» s | poy ro r ela , - e ———— ~~ tr ear A. (SP m 1. Ae CY, gd y E 7 : MO +»: hy. J VA SIR ret. so e EST EIA". wr g iy o LIT RAFI Sr E A | CI abe, y sally “a, e 1 . .". A . .. o... “ » LIE E of La qt e CE 1518 . hema de JAstcia FONDO AERONAUTICO NACIONAL, en las que se solicitaba, con base en el contrato No. 3612 del 6 de febrero de 1.984, el envio de giros telegráficosa las sucursales del Banco Ganadero, en Santa Marta por la suma de 20.000 000.00 (sic) a favor de HUMBERTO ROSAS GARCIA, en Barranquilla por el valor de 15'000.000.00 (sic) a favor de ERNESTO MORALES RINCON y ennadero ", La actuación procesal la describe de manera detalladael Ministerio Público en los siguientes términos : có la correspondiente investigación el 27 de septiembre de 1.985. eta e Una vez practicadas pruebas de diversa naturaleza.

• - "ar ET eat Y . e Mas . na. "a « - fa > .. a ee . .. vt . = a: . E . “"r.

DE Ypema de Justicia orientadas a establecer la materialidad de la infracción, se vinculó mediante indagatoria a Carlos Arturo Rendón Alvarez, quien para la fecha en que ocurrieron los hechos se desempeñaba como Jefe de Giros y Remesas de la en tidad defraudada, y quien sin confirmar previamente con los clientes, autorizó los giros y firmó simultáneamente los telex de aviso y confirmación,acti vidad considerada irregular según las reglas del Banco. En su injurada elprocesado acepta que emitió la confirmación de las órdenes de giro, haciendo énfasis en que estos ya venían autorizados por el subgerente, doctor Muñoz, por lo cual actuó convencido de la legalidad de las operaciones e incluso ase vera que el día 26 de diciembre en las horas de la mañana, Myrian Muñoz, - empleada de la Aeronáutica Civil, le confirmó los giros,aunque ya se habían emitido los telex el 19 de diciembre a las diferentes sucursales. Niega suparticipación dolosa en los hechos y argumenta que la omisión en confirmarlos giros con antelación a la fecha en que fueron pagados por las sucursales del Banco Ganadero, se debió al exceso de trabajo, e " En la etapa instructiva se recaudó diversa pruebatestimonial y documental que sirvió de fundamento al Juzgado 45 de Instruc ción Criminal, para que el 9 de septiembre de 1.988, se dictara resoluciónde acusación contra CARLOS ARTURO RENDON ALVAREZ y otros, como au tor responsable de los delitos de peculado por apropiación y cómplice del pu

nible denominado uso de documento público falso. Apelada esta decisión por el defensor del procesado, recibió confirmación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 23 de mayo de 1.980 (sic) modificando el .pliega de.cargos, en el sent.ided. oque . el procesado .debe.res . .. .. .., - RE _— — — — er —— " El 27 de Julio de 1,989, el Juzgado 19 Penal del Cir cuito (Juez de conocimiento en la primera instancia), abre el juicio a prueba por el término de tres días, para que las partes tuvieran la oportunidad de solicitar pruebas conducentes . " En la etapa probatoria del juicio el defensor de Rendón Alvarez solicitó la ampliación de diversas declaraciones, indagatorias einspecciones judiciales, que en su sentir contribufan al esclarecimiento delos hechos investigados; pruebas que negó el Juzgado 18 Penal del Circuito "porque estas ya habian sido evacuadas en su mayoría y sirvieron de basepara la edificación del pliego de cargos “ y por ende su práctica significaria "volver a ofr lo que ya esta evidenciado ". Apelada esta decisión y con cedido el recurso ante el Tribunal, éste confirma la providencia señalandotrovertir ya aspectos objetivos o bien subjetivos inherentes

al debate quese suscita en la etapa del juicio ", «rr, Le FEE e a. tt Po EJ. L "A Efec& tua1 da .. TE laA : - + di“a l iAE g eIL nL c+ i e a Mí .s. d e. BL auE dS i encia:o t S pT ú bly iE cFT a ,-e e. l. L -U . AAC a JE FR IT XU JX LRT WLR WETS J REA Ro BRE ET 4 TEEPE LLY 1X)P rva Ve Je Het

ENE AECA A La, pS "e ACA

Y... DE ¢ ¡CA OLo e Mo,, E a " | LEE . ta 1 A ... , “ Na ". . KO . " SL TI — poinI > tema de JArsticia | 6 Juzgado 18 Penal del Circuito, profirió la precitada sentencia de primera ins tancia, en la cual además de la pena principal y las accesorias correspondientes, se condenó a Carlos Arturo Rendón Alvarez al pago de ciento cuarenta y cinco millones novecientos cincuenta y seis mil cuatrocientos pesos - ($145'956.

1. Mcte, por los daños y perjuicios causados con los delitos depeculado por apropiación y uso de documento público falso objeto del fallo. sentencia, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante

providencia de Julio 12 de 1.990, confirmó el fallo apelado, modificándolo en lo concerniente al pago de perjuicios, que deberían tasarse en abstracto y no en concreto como sedisponía en la sentencia de primera instancia .

1. LA DEMANDA

: > Al amparo de la causal tercera de casación, el libelista impugna la sentencia por encontrarla violatoria del derecho de defensa, locual constituye nulidad tanto procesal como Constitucional. .. Para el defensor,. el. Juzgado.de Primera Instancia vio-.. ch PE Co, y Ma, ! ... yema de JArsticia ló el derecho de defensa al no tener en cuenta ni resolver las nulidades pro puestas durante la audiencia pública, y el Tribunal Superior " al no tenercomo fundamento para pronunciarse sobre las nulidades propuestas en primer lugar el auto del 26 de octubre del año de 1.989 (sic), por medio del - + También al tener en cuenta la inspección judicial que obra al folio 58 y siguientes del cuaderno original, y no la que se suspendió el 5 de Julio de 1.988 y que jamás se continuó, "al parecer cuando se empesaron. (sic) a en contrar buenas pruebas que permitia dar con los delincuentes " Asi mismo, estima

el demandante que se desconoció elderecho de defensa al no practicar las pruebas solicitadas ante el Juzgado45 de Instrucción Criminal, las cuales decretó y posteriormente pedidas ante el Juzgado del conocimiento que las negó, auto que fue confirmado porel Tribunal. — se le condenó. ¡CA DE Cc OL y MB, yema de Aesticia ! ¿ “ . sentencia . La petición es que se case el fallo respectivo, "y sededuzca que efectivamente se encuentran probadas las nulidades anotadas".

Ill. TCONCEPTO

DEL MINISTERIO

PUBLICO

:

DER YUBLILO lo.-

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal se o cupa inicialmente de formularle reparos a la demanda por deficiencias técnicas, Y en ese aspecto relaciona las siguientes : BEG ey MA tee.Bd ). El..casacionista..yerra.al. calificar la--violacióndel:.de-. A CEA Ln LN RTI YE ERE AE At Y. A A hy vo a DER IP a So, AYER UA, fe Mets RENAN Wena de JArsticia recho a la defensa como causal de nulidad constitucional y legal. En opinión del colaborador Fiscal "... solo es posible. atacar una sentencia por nulidad supralegal, cuando en la actuación procesal que la precedió se desconoció - el principio de legalidad

o el de favorabilidad. No obstante, . el censor eneste caso concreto plantea una nulidad legal y supralegal a la vez, como con secuencia de la omisión en la práctica de pruebas, desconociendo que esteb) El libelista incurre en el error de enunciar una cau sal y desarrollarla por la vía de otra ~ carse por la causal primera de casación, " logicamente admitiendo la respon sabilidad del procesado, solo que por un delito distinto a aquél por el cual se le llamó a juicio ". ea 1 A AL Bag and, las SA DE AdI emS á s, EE laE prE oRI pC oA s iL cióA n L juríA dic a ne ot . estA á RI co mpe lra e tpi ato , -. Yo p oreTL E EE LP Mrema de Aosticia que no dice que delito se tipifica en lugar del peculado, en el supuesto de que su poderdante no sea empleado oficial. c) El impugnante pretende que se declare nulo el proceso pero no concreta a partir de que acto procesal, " Olvida definitivamen » demostrando qué parte del proceso se encuentra afectado y las diligencias procesales que deben reponerse " 20.- No obstante los errores de técnica relacionados,el Ministerio Público se ocupa de las nulidades

planteadas y concluye que lademanda no se debe casar. La violación al derecho de defensa no existió, porque

• "Examinadas en su totalidad cada una de las pruebas solicitadas, por el cen sor, con todas esas ampliaciones de declaraciones a empleados del Banco Ganadero y de la Aeronáutica Civil, ampliaciones de indagatoria e inspecciones judi ciales, el casacionista intenta demostrar que otras personas participaron en los hechos y no establecer que su defendido nunca intervino en ellos

" Manta. PU TE [IEF IE wv + Vv te . ~ ta JP Had e Ai, a NE ata, . " AE ao .. A EEE BF FU EXC 38 T "a Y eno "E. LEE od. , A DE co We L, “Omg, 4 Mrema de Arsticiamo da instancia. Tampoco "indica cómo la práctica de esas pruebas, con respec to a los demás medios probatorios en que se sustenta la sentencia condenatoria, hubiera persuadidode mayor credibilidad al funcionario judicial quemanejó el caso examinado ". En cuanto al error en la denominación Jurídica, afirmaque existe polémica doctrinaria y académica respecto a la naturaleza jurídica de las "Empresas o Instituciones de Economia Mixta! para determinar

si enrelación con ellas puede tipificarse el delito de peculado, y el debate se ha centrado en lo que debe entenderse por "Empresas o Instituciones" y "Parte"! . Agrega que existen tres tesis en relación con la naturaleza de la participación estatal en la Empresa o Institucion, denominadas " La del fundamen to económico del tipo penal", "La de la intervención estatal". y la mixta, - " La del aporte económico e intervención estatal ", - Y Concluye : " Si de acoger alguna de estas teorías se 4 tratara, es incuestionable para esta Delegada, que de lege lata la regulación penal en punto del delito de peculado recoge la primera concepción, pues ex tiende la protección penal a las “Empresas o Instituciones en que éste (esdecire l Estado) tenga parte", con lo cual no queda duda que en la prohibi ción punitiva (art. » + LE . ¡CA DE Co Lo ov Ms, , Urema de Hostia - 13 parte, como sucede con el Banco Ganadero, y siendo que la ley no especifica el porcentaje, necesario es comprender que la tutela penal está fundamen tada en la defensa de los bienes de la colectividad confundidos con los neta mente privados en la dinámica de los funciones

propias de esta clase de em presas. " De ahí que la Corte, acertamenthaeya decidido-en un ción pública (C.S.J. Cas. 23 de Julio de 1.986., M.P. Edgar Saavedra Ro jas) ", público o de punibles que vulnerenel bien jurídico de la administración pública. Además, alll se considera que por funcionar una empresa de economía mixta como entidad comercial de derecho privado y estar sometida a la jurisdicción ordinaria, no se puede admitir que sus empleados sean particulares para todos los efectos o que cuan do atenten contra su patrimonio cometan delito de hurto y no el de peculado.

ET TA - AY a e Ty

DE Co ¡CA Lo Re Ma, Yhrema de JArsticia Basándose en las anteriores premisas, estima que REDONDO ALVAREZ cometió el delito de peculado por apropiación

IV. —A _L —E GATO = DE oL c N TO V NR EE UCU R RR RE ENN TE

TE : rados como empleados oficiales, y además no tenfan la disponibilidad jurídica de los bienes, luego mal puede hablarse de la vulneración del objeto juridico en el caso en estudio.

Los argumentos que contiene el alegato son los mismos transcritos en la demanda,

apoyados en jurisprudencia del consejo deEstado respecto a las Sociedades de Economía Mixta y la calidad de sus ser vidores, en lo atinente a en qué circunstancia adquieren la condición de tra bajadores oficiales y cuándo son empleados particulares . ee wena, 7 + ei Considera. inexacta la, afirmación contenida en el. concep... ........ to del Ministerio Publico, " en el sentido que la doctrina y la jurisprudencia «> a ot ¡CA DE c OLO y» Ma, , hrema de Hesticia a más de los antecedentes observados en las memorias del trabajo de elabora ción de Código Penal, no se distinguía la cualificación y se extendía solo por el hecho de tratarse de efectos penales...

Ya lo vimos: Las comisiones redac toras y la doctrina, afirman todo lo contrario, le reconocen a la expresión

EMPLEADO OFICIAL, la categoría de ingrediente normativo y además se dice en las memorias de los Comites Preparatorios, la remisión a las normasde la denominada "Reforma Administrativa", También discrepa del criterio Fiscal, en cuanto ubicaen el mismo plano al Banco Ganadero Y a la Caja de Crédito Agraria ,apoyado en una jurisprudencia de la Corte con ponencia del Honorable Magistrado EDGAR

SAAVEDRA,

ya que " el Régimen (sic) de ambas entidades es di verso, pues diversa es la aportación de capital entre ambas; La denominada "Caja Agraria", en lo único que se parece al Banco Ganadero, es en cuanto a ser Entidades Bancarias y hacer referencia al Ministerio de Agricultura pero su actividad, su estructura y su capital, como ya se dijo es diverso.- de la Delegada, la causal de casación sería del numeral primero del artículo 226 del C. de P.P.

V. —C _O —N SIDERA

VCI VONE S D UE

E L LA A

SSA AL LA

A : lo.-

OBSERVACIONES

SOBRE. LOS

REQUISITOS

TECNI COS DE LA DEMANDA a) Es evidente que el libelista incurre en una imprecisión de carácter formal, al acusar la presunta inobservancia del debido proceso y la violación del derecho a la. defensa como causal de nulidad Constitu cional y legal simultáneamente . A las normas Constitucionales se debe acudir en aquegales ", y con ese nombre se demandaban. e J SR Le 1

LER EANEs ZEEE Ia ICN TPS ..

DE C a

Ms, , Wrema de JArsticia El Decreto 050 de 1.987, estableció expresamente en los numerales 20. y 30., del artículo 305, que la infracción

a una cualquiera de esas garantías procesales da lugar a nulidad, motivo por el cual, a partir de su vigencia,l o correcto es demandarlas invocando únicamente su carácter legal. No hay duda de que el debido proceso y el derecho ala defensa son garantías Constitucionales, cuya violación está prevista en la ley procesal como motivo de nulidad, de manera que resulta exagerada la conclusión del Ministerio Público, en el sentido de que la simple denominación simultánea de esas causales de nulidad como Constitucionales y legales pueda dar al traste con el recurso, sin que se deje de reconocer que realmente es una inexactitud del demandante. el error en ra - violación directa de la ley sustanciál-, pues como reiteradamente lo hasostenido la Corte esto no es posible porque implicaría dictar el fallo de reem plazo, y se romperfa la consonancia que debe existir entre la resolución deacusación y la sentencia. De llegarse a la conclusión de que el delito cometido no . es, peculado por apropiación sino abuso de confianza o hurto, la Sala no podría casar la sentencia y dictar la de reemplazo como lo ordena el numeral - , pues es evidente que

resultaría dejando de lado el pliego de cargos para condenar al acusado por un delito diferente a aquel por el cual se le llamó a juicio . La hipótesis planteada es el Único caso en el que, no obstante ser un error in iudicando, no se puede demandar por la causal primera como sería lo normal de acuerdo con la regla general, y en su lugar se debe acudir a la vía de la nulidad, camino procedente, porque como también lo ha repetido esta Sala, la correcta calificación del mérito del sumario constituye una garantía del debido pro ceso y si ella no se cumple, - En lo que si tiene razón el colaborador Fiscal, es enque el cargo no se formuló debidamente, se dejó incompleto, pues cuando se alega error en la denominación jurídica, es necesario que el actor demuestre cuál sería la calificación acertada. Esta falla seguramente la genera la circuns tancia de que el defensor pretende plantear simultáneamente la inocencia desu cliente y el desacierto en la calificación, aspiraciones excluyentes, C) El censor acusa violación del derecho a la defensa y solicita que se decrete la nulidad al tenor de lo dispuesto en el numeral 30. del artículo 305 del C. de P.P, pero

estando en la fundamentación, sin formu — _ — = = r p — ] ] — a — _ — ch DE Co, ie IMB,, Mrema de Festive clarar la nulidad, elemento que forma parte de la petición, como quiera quees un requisitos para precisarla. d) El reproche por supuesta violación del derecho a la defensa tiene como fundamento, que no se decretaron las pruebas solicitadas por los defensores, pero no se hace ninguna claridad respecto á qué inciden cia podían tener en cuanto a la decisión atacada, y precisamente esta misma falla fue advertida por el Juez de primera instancia en el auto que las negó, y alll se afirmó que en nada podían variar la situación acreditada en el proceso, criterio reiterado al negar la reposición, y acogido por el Tribunal Su perior al confirmar el auto. Ahora, nuevamente, el defensor pretende que se decre te la nulidad del proceso, con una alegación que emerge como una necedadde su parte, porque además de afirmar que con esas pruebas pretendía demostrar que su poderdante no cometió los ilícitos por los cuales se le conde nó, no hace la más minima referencia a de qué manera esas diligencias no practicadas podían quebrar la credibilidad

que les fue otorgada a las que sir vieron de sustento a la sentencia. Además, la verdad procesal no permite in ferir que haya existido lesión al derecho de defensa, todo lo contrario, lasLJ alegaciones y los recursos ordinarios interpuestos confirman la intensidad ylealtad con que se adelantó el debate. 20.-

EL PROBLEMA

DE FONDO

: L É—l——————L —— Lc SE Ls El recurrente fue llamado a juicio y condenado como au tor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con uso de documentos públicos falsos. La denominación jurídica controvertida es la del pecu lado ,por lo tanto en ella se centrará la atención. ferirse al peculado : " Para que se dé esta figura es fundamental la existencia de la participación financiera; el Banco Ganadero fue creado por ley, luego tiene el carácter de establecimiento público y el ente estatal invirtió en él capital con vista a la estabilidad o fomento que, aunque tenga un servicio so cial o comunitario, lo que en cierta forma torna intangible el aporte y somete el manejo de sus fondos a condiciones acordes con la finalidad de benefi DE c por Mou, J hrema de JAesticia cio o servicio común. " Sus empleados son vinculados mediante contrato, son

trabajadores oficiales para efectos penales y como tal pueden ser sujetos activos de peculado, tienen asignadas funciones por reglamento y por ellas res ponden, ahí está la esencia del delito de peculado en esa condición de empleados oficiales. " Los bienes se les confiaron para administrarlos, esdecir para recaudarlos, custodiarlos, manejarlos, ordenarlos como si fuerandueños o poseedores, por razón de sus funciones", El auto del Tribunal Superior de fecha mayo 23 de 1.989, mediante el cual confirmó el llamamiento a juicio de RENDON ALVAREZ y tomó otras determinaciones, nada le aporta a la calificación del punto controver tido por la defensa, ya que se limita a sostener: " Esta Sala en providencia del veintinueve de septiembre del año próximo pasado (FI.- 56.80. C.0.) ya definió que se está en pre sencia del delito de peculado y no de estafa como argumentan varios defenso | res, en efecto el artículo 133 del Código Penal, dice que incurre en esta infracción : " El empleado oficial que se apropie en procecho (sic) suyo o deDE Co ¡CA Lo De Me, , hrema de JAastcia un tercero de bienes del estado o de Empresas o Instituciones en que estetenga parte...", es decir

la norma no hace distinción sobre el monto de las- | acciones que posea el Estado, y comprobado está que el Banco Ganadero seconstituyó con dinero de particulares y de aquél, y que mediante el Decreto 133 de 1.976 se ratificó la naturalez (sic) jurídica de esa entidad como socie dad de economía mixta adscrita al Ministerio de Agricultura, condición que a Gn hoy conserva, puede que para asuntos laborales o administrativos se leconsidere como empresa particular por el número de las acciones que estos

• | poseen, pero no para los efectos penales, tal como lo sostiene

el Dr. ALFON SO GOMEZ MENDEZ, en su libro de Derecho Penal, tomo |, Parte Especial, U niversidad Externado de Colombia ", La sentencia de primera instancia, en cuanto a este pun to hace, es una lamentable demostración de servilismo jurídico, pues antesque dar una respuesta a los argumentos planteados por la defensa, se escuda en su superior jerárquico para decir "... en lo que hace al punible dePECULADO, respeta el Juzgado los argumentos de los señores defensoresfa sino el de Peculado que define y sanciona el artículo 133 del Código Penal (Libro 20., título 30., Capítulo 1) por cuanto esta norma

no hace distin ción alguna sobre el monto de los aportes que posea el Estado en las empre ¡CA OE Co Lo ye “B/, ! FL Mirema de Postion sas o instituciones , Sino que basta que exista un aporte como en el caso del BANCO GANADERO, que asciende al 22.81% para que se tipifique esta conducta '", El fallo de segunda instancia objeto de la impugnaciónque aquí se resuelve, no hace el más mínimo esfuerzo por aportar argumentos a la solución de la controversia , Unicamente se conforma con repetir loya dicho asf : " Igualmente y como lo dejara por sentado la Sala presidida por el H. Magistrado

Dr. FERNANDO

MALDONADO CALA en su provi dencia del 23 de mayo de 1.989, la conducta delictiva que emerge de esa situación fáctica es la descrita en el art. 133 del Código Penal por cuanto laconstituyó con dinero de particulares y de aquél ratificándole a éste el Decreto 133 de 1.976 su naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta ads crito al Ministerio al Ministerio (sic) de agricultura, para los efectos penales y no laborales, el elemento cualitativo de la calidad de empleados oficiales de los acusados se hace patente

", Del Peculado por Apropiacién :

¡CA DE Co

Lo Re Ma,, Urema de Josticia El inciso primero del artículo 133 del Código Penal esdel siguiente tenor :

" PECULADO

POR APROPIACION.

El empleado oficialque se apropie en provecho suyo o de un tercero debienes del Estado o de Empresas o de Instituciones enque éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez a ños, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco a ños", Separando los elementos que contiene la norma transcri ta tenemos : a) Sujeto activo : Empleado Oficial b) Conducta . : Apropiarse-en provecho suyo o de un tercero. c) Objeto material ; Bienes del Estado o de Empresas o Instituciones en que éste tenga par te o de bienes de particulares ,cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones. Es evidente que se trata de un tipo de sujeto activocualificado, porque exige del autor material la condición de EMPLEADO OFICIAL, sin la cual la conducta no puede adecuarse a esa disposición ( Losparticulares pueden ser sujetos activos de peculado por extensión, en las hiDE C ¡CA OLo / 9” | "Bi, , Hhrema de JAusticia — — pótesis previstas en el artículo 138 del Código Penal). —— La expresión EMPLEADO OFICIAL es un ingrediente nor mativo del tipo, predicado en este caso del sujeto activo, cuyo significado y alcance debe ser precisado por el interprete mediante un juicio de valor.En el caso que nos ocupa, la inquietud se concreta en verificar si el procesado, efecto la investigación recaudó estos datos : a) El Banco Ganadero es una Sociedad anónima, de eco nomía mixta, vinculada al Ministerio de Agricultura, de Nacionalidad Colombiana, en cuyo capital participan el Estado y los particulares. b) En el año de 1.985 correspondía al sector oficial el24.7% del capital, y al sector privado el 75.3%. En la fecha de la sentenciade primera instancia ya se había rebajado el aporte del Estado a un 22.81%. c) CARLOS

ARTURO

RENDON ALVAREZ desempeñabaen el momento de los hechos el cargo de Jefe de Giros y Remesas de la Sucursal del Banco Ganadero ubicada en la carrera 5a. No. 15-60 de Santa Fe - = = — — de Bogotá . — — — — — — — m E — WA OM Mrema de Arsticia

22 de abril de 1.977, Magistrado ponente doctor LUIS

CARLOS

SACHICA, - enel cual concluye que, "... cuando el literal b) del artículo 30. del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, establece que quienes sirven en las Socieda des de economía mixta, como también en las empresas industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales, dicha disposición no tiene otro90% de su capital, Sin que los efectos de dicha norma puedan extenderse aquienes trabajan en las demás sociedades de economía mixta '". FUR HERRAN, en la que textualmente dice : = " Son empleados públicos " las personas que prestansus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencia y Establecimientos Públicos" dice el artículo 50. del Decreto 3135 de- . 1.968, agregando que, sin embargo, si trabajan " en la construcción y sostenimiento de obras Públicas" son trabajadores oficiales. Como lo son también (trabajadores oficiales) de acuerdo con el 20. inciso de la disposición - —— — — "las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comer —— — — ciales del Estado ", si bien estas empresas han de precisar en sus estatutos —— Pero en los otrosdos grupos de Sociedades

de Economía Mixta, no. Mucho menos en tratándose de entidades como el Banco Ganadero, en las que por tener el Estado una participación minoritaria , SON propiamente empresas privadas con participación estatal. " Esto, no obstante lo que aparece diciendo o puede de ducirse del Decreto 1848 de 1.968 . reglamentario del que viene analizándose- — número 3135 de 1.968, cuando en su artículo 1o. incluye entre los genérica- — ———— — — — mente denominados empleados oficiales aun a las personas que trabajan al ser — vicio de las Sociedades de Economía Mixta. No incluyéndolos el Decreto Ley- ~ reglamentado, es claro que en esa parte el reglamentario ha excedido a aquél y no puede aplicarse en consecuencia. lv " Los empleados del Banco Ganadero, en síntesis, noson empleados oficiales, ni son oficiales, por tanto, los cargos por ellos de - ! sempeñados ", del artículo segundo; del literal b del artículo 30., en su parte final que di ce: Con excepción del. personal directivo y de confianza que trabaja al servi cio de dichas entidades" : entre los establecimientos públicos que deben hacer ia clasificación

correspondiente entre empleados públicos y trabajadores oficiales .

CA DE Cot

La 7 pu? WA) O My 8, prema de Justicia en la decisión de los falladores de instancia, debido a su carácter, ño dispu tado, de sociedad de economía mixta con participación estatal minoritaria; - singularidad esta que si bien obliga a que frente a la entidad bancaria se de Ja agotar la vía gubernativa o procedimiento reglamentario antes de provocar su comparecencia en juicio, no permite, como sin fundamento lo pretende elcensor, calificarlo a ei como un trabajador oficial y, consecuentemenstuema,r por ello el tiempo que laboró allí con aquel en que estuvo al servicio de entidades estatales. Ello porque, sin negar que las Sociedades de economía mix ta " estan vinculadas a la administración y sujetas a su orientación ,coordina ción y control en los términos de las leyes y estatutos que la rijan", puesasl lo dice el parágrafo del artículo 1o. del Decreto 1050 de 1.968, que igual mente define esta clase de organismos: en su artículo 88, ni desconocer tampoco que por definición legal las sociedades de economía mixta son personas jurídicas genéricamente designadas con el nombre de "entidades descentralizadas 9Decreto-Ley 3130/68;art.10.), es lo cierto que no son estas disposiciones las que gobiernan lo referente al régimen laboral de los servidoresdel Estado, pues dicha regulación la hace es el artículo So. del Decreto 3135 de 1.968, en donde para nada se menciona a las sociedades de economía mix

ta. Dicha norma para clasificar a los empleados públicos y trabajadores oficia les, habla solo de los ministerios, departamentos administrativos, superintenden cias, establecimientos públicos y em