CSJ - 5605(26-06-1991)

_ _t.:::=~1-·---------~í-- 1 ,11

CASACION \ JURISDICCION DE ORDEN PUBLICO Rad. #5605 '.I

:,1 1: Sentencia Casación.- 91-06-26 No casa - Tribunal Superior de Orden Público PROCESADO(S): Jose Fernando Moreno Polo; DELITO: Infracción Decreto 180 de 1988

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ;

FUENTE FORMAL: Articulo 224 C. de P.P.;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N i

1 1 l. ¡ 1 ,

1 1 \ 1 Rad.05605. Casación. ::JILICA DE COLOMBIA José Parmenio Moreno Polo.

TIJPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 41

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veintiseis de junio de mil novecientos noventa y uno.

Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 1° de agosto de 1990, por medio de la cual el Tribunal Superior de OrdenPúblico condenó a JOSE PARMENIO MORENO POLO a 10 años de prisión por el deli to previsto en el artículo 13 del Decreto 180 de 1988. Antecedentes.- 1.- Cumpliendo órdenes de registro y control del área, Unidades del Ejército Nacional, pertenecientes a la ''fuerza de Tarea Centauro", con baseen el Municipio de La Palma (Cundinamarca), montaron un "retén" a la altur3del puente Guaquimay, Jurisdicción del Municipio cundinamarqués de Paime. El día 24 de junio de 1989, a eso de las 8 de la mañana, Parmenio More no Polo, quien conducía un campe~o, arribó a dicho retén, en donde le fue practicada una requisa, hallándosele en su poder una pistola marca Browing, calibre 9 mm., semiautomática, con su respectivo proveedor con capacidad para 13 cartuchos, y 11 cartuchos del citado calibre blindados. Dicha arma es con siderada por la ley (Decretos 1663 de 1979 y 2003 de 1982) como de uso priva_ tivo de las Fuerzas Militares. La pistola fue incautada y Moreno Polo fue puesto a disposición del Ju~ 'I, gado 91 de Instrucción Criminal con sede en La Palma, que abrió investigación y escuchó en declaración al Comandante del Operativo, Teniente~osé Leonidas Espitia Duarte, quien dijo que Moreno Polo manifestó que la pistola "se la ha bía comprado a un señor hacía como cuatro meses y que no tenía salvoconducto" (fls.7). Por su parte Moreno Polo (quien resultó ser "obrero-ayudante" con do P.R.M.J. Industria carcelaria ~ICA DE COLOMBIA SUPREMA DE JUSTICIA - 2tación de revólver y escopeta de la empresa Tecminas de Quípama-Boyacá) di jo en la indagatoria.que 20 días antes, en Bogotá, le prestó a Gilberto Ni ño, quien en el proceso no logró ser identificado, la suma de cien mil pe_ sos, recibiendo de éste como garantía -o "en empeño", dice el procesadola

pistola, préstamo por el que Niño prometió reconocerle $20.000.oo al cabode un mes. Dijo, además, que ese día llevaba en el campero el arma, por te_ mor a que en su casa se le perdiera y afirmó "no conocer nada" de armas. Es ta versión del procesado, respecto del modo como obtuvo el arma, fue confir . mada por su amigo Edgar Cañón, que lo acompañaba en el automotor al momento de la requisa. Por estimarse que el hecho investigado encuadraba en el artículo 13del Decreto 180 de 1988, el expediente fue remitido a la jurisdicción de ºE den público, correspondiéndose al Juzgado Sexto de Orden Público de Bogotá, que resolvió la situación jurídica de Moreno Polo con auto de detención. Posteriormente se estableció que la pistola en referencia hacía parte de los muchos elementos (entre ellos otras armas) hurtados el 21 de noviembre de1987 de la residencia en Bogotá de Juán Manuel Pardo Pombo, Gerente de la= sociedad "Almasa Ltda", y yerno del ex-General Jaime Fajardo Pinzón, quien legalizó el traspaso de la pistola y de otras armas a la susodicha sociedad. 2.- Corrido el traslado de rigor, la Fiscal del Juzgado conceptuó que, debiéndosele creer al procesado, concurriría en él la causal de inculpabili_ dad del artículo 40-4 del Código_Penal, ya que, en su sentir, "Moreno Poloactuó con la convicción de que al efectuar la negociación con el señor Gil berto Niño, y al recibirle como empeño un arma de fuego, con el fin de ganaE

se veinte mil pesos, no concurrían los elementos propios del tipo penal yadescrito", y agrega que "si alguna acción penal se debe adelantar, ésta recae ría en la persona que dice llamarse 'Gilberto Niño"' (fls.144), petición de - "inculpabilidad" en la que fue acompañada por el defensor del procesado. El Juzgado, en sentencia de 29 de enero de 1990 (fls.159 y ss.), est! mó que "en el proceso está demostrado" que Moreno Polo actuó dolosamente, sin que "el título de acreedor prendario" lo exonere de responsabilidad. Así, lo condenó a la pena principal de 10 años de prisión, multa de 50 salarios m!ni_

P. R.M. J. Indl18trta Carcelaria

,t!ILICA DE COLOMBIA

SUPREMA DE JUSTICIA 1 - 3mos mensuales, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públ! cas y al pago de perjuicios del equivalente a 10 gramos oro. En este punto, erró el sentenciador, pues en los casos en que el perjudicado es el "Estado o la sociedad" -como dice el mismo fallador a folios 173es bien sabido que no hay lugar a condena por perjuicios, precisamente por "falta de concre ción o individualización", aparte de que el inciso 2° del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal que cita el Juzgado -"si no fuere posible la individualización del perjudicado o perjudicados, la condenación se hará en beneficio del Estado con destino a la Defensoría Pública"- fue declarado inexequible por la Corte en sentencia de julio 16 de 1987.

Finalmente el juzgador negó al procesado el subrogado de la condenade ejecución condicional. Apelado el fallo por el defensor, el Fiscal Primero del Tribunal Sup~ rior de Orden Público precisó: "Es evidente que la argumen.tación del a-quo tiendé a demostrar que el procesado era consciente de que portar un arma sin el respectivo salvoconduc to ~onstituía conducta ilícita y este aspecto de la argumentación es compar= tible. "Pero lo que sí parece no haber sido tenido en cuenta por el Juzgado de la instancia, y ello es fundamento de nuestra petición de absolución, es que el procesado pudo haber tenido conocimiento de que portaba un arma de de fensa personal y que para ello no tenía permiso de autoridad competente, pe ro que jamás tuvo la representación de que el arma era de uso privativo de= las Fuerzas Militares y que por énde estaba vulnerando una figura delictiva de mayor entidad. "En efecto, la pistola incautada por sí sola es arma de defensa perso nal y su adquisición no podía hacer incurrir a Moreno Polo en la violación= del artículo 13 del Decreto 180 de 1988. No hay que olvida-r que al procesado se le endilga tal conducta porque el proveedor de la pistola tenía una capa cidad superior a los 9 cartuchos y ellos eran blindados (fls.67), luego no= resulta exótico afirmar que el procesado fue inducido ~n error insuperablesobre uno de los elementos del tipo cual era el que el arma que le estabanentregando para avalar su préstamo era de uso privativo de las Fuerz~ Milit~

res. "Claro está que por el trabajo desempeñado por el procesado él podía prever que el porte de armas sin salvoconducto era ilícito, pem también po d~ía equivocarse y fue lo que ocurrió cuando recibe la pistola en prenda,=

P. R.M. J. Industria Carcelaria

:íl.'BLICA DE COLOMBIA.

•

• SUPREMA DE JUSTICIA - 4 - • pues é l pudo haber tenido en mente que t a l por la característica jamás arois de sus adminículos, e l proveedor a los cartuchos (sic) por una disposición legal se conviertiera en de uso privativo las Fuerzas Militares. de "No resulta lógico, tampoco, afitmar que Moreno quer{a l a realización del punible y por ello procedió a l préstamo, pues claramente se desprende de t a l episodio que e l incentivo del sindicado para realizar l a operación noera otro que e l ganarse $20.000.oo por dicho préstamo. ' "Como resulta tardío reprocharle a l procesado la conducta del artículo 1° del Decreto 3664 de 1986 (porte arn~s de defensa personal), es c r i deterio de esta Fiscalía e l que debe revocarse l a sentencia apelada y msu lugar absolverse a l procesado por considerar que su conducta no es CULPABLE"

(paréntesis fuera del original). El Tribunal, en sentencia que recurrió en casación e l defensor del acusado (fls.16 y s s . - 2 ) , se apartó de las consideraciones del Ministerio Públic o y del defensor, estimando a l respecto que e l proceso demuestra que ''el dicho del procesado jamás puede ser de recibo'', y que ''as{ no tuviera convencimiento de que la pistola era de uso r e s t r i c t i v o , sino de defensa personal, lo cierto es que uno otro hecho son delito"; agrega e l Tribunal que s i , eny y gracia de discusión, se admite l a versión del procesado en cuanto a que recibió e l aru,a ''en prenda'', ello es indiferente, ''porque como tenedor, poseedor o propietario del objeto i l í c i t v , su comportamiento es e l mismo, máxime porque ha aceptado que t a l objeto carecía de salvoconducto''. En esas condiciones• le impartió conf irn,ación integral a l fallo. 1 LA DEMANDA, LA DELEGADA Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Dos cargos dirige contra e l fallo e l casacionista: uno de nulidad, y otro de violación directa de la ley, con fundamento en los numerales 1° cuerpo primero y 3° del artículo 15 del Decreto 1861 de 1989, modificatorio del226 del Código de Procedimiento Penal • ,. . . 1 • Cargo primero: nulidad.-

P. R. M. J. Industria. Carcelaria --- - -- -- .-

• -

~ - ·-

IUBLICA DE COLOMBIA

• •

• SUPREMA DE JUSTICIA - 51 . - Sostiene e l demandante que se da l a causal de nulidad consagrada en e l numeral 1° del articulo 305 del Código de Procedimiento Penal, porque e l Juzgado que profirió e l fallo (Sexto de Orden Público de Bogotá) no era

e l competente, sino " e l Juez de Orden Público de Tunja (Boyacá) por competencia factor t e r r i t o r i a l ' ' . Argumenta a l respecto que e l delito imputado (art.13 del Decreto 180 de 1988) ''se consuma en e l lugar donde se aprehende a l infractor'', en es yte:asunto "no cabe duda sobre la circunstancia de que fue capturado a pocos metros del retén ubicado por e l Ejército sobre e l puente Guaquimay, pues todas las partes intervinientes dan cuenta de e l l o , este s i t i o es de públi yco conocimiento de que es jurisdicción t e r r i t o r i a l del Municipio de Quípama (Boyacá). En consecuencia, pide que se case l a sentencia se anule e l proceso y a p a r t i r del auto que consideró perfeccionada l a investigación ordenó co yrrer traslado a las partes. 2 . - El señor Procurador Tercero Delegado en lo. Penal replica que esa aseveración no es c i e r t a , ya que s i bien "se descubre e~ e l proceso una ser i e de afiro~ciones en cuanto a l lugar donde se cometieron los hechos, queimpide tener una claridad absoluta -a través de l a prueba teRtimonial- = acerca del Juez que por factor t e r r i t o r i a l debe adelantar e l juzgamiento", l a verdad es que ninguno de los jueces que conocieron del proceso tuvieron dudas en cuanto a la competencia, y, además, del dicho del mismo procesado

se desprende que e l hecho se realizó en Cundinamarca. ''Pero s i existieran dudas'', anota l a Delegada, tampoco procedería la nulidad pedida, porque serta aplicable la competencia a prevención prevista en e l artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, ya que e l ''retén volante'' montado por e l Ejército fue situado ''en s i t i o que no aparece claramente especificado dentro de la investigación, pero que se encontraba en e l ca ,. -

• • mino que 'de Tudela' conduce a l 'Puente Guaqui40ay', zona limítrofe entre los

• Departamentos de Cundinamarca Boyacá''. y

P. B. M. J. Industria carcetana

• • •

it'BLICA DE COLOMBIA

1 • 1 SUPREMA DE JUSTICIA - 6Esa ''incertidumbre'' lleva a predicar que e l competente s{ era e l Juzgado que en primera instancia falló este proceso, que fue en Cundinarnar yaPalma) donde primero formuló l a denuncia'', caso e l infor ca (La ''se en este - ''de aprehensión''. me la De ah{, pues, concluye l a Delegada, que e l cargo no prospera. 3 . - En verdad, respecto del s i t i o exacto (exactitud referida a s i fue en Cundinarnarca o Boyacá) donde se le encontró l a pistola a l acusado Moreno Polo, l a prueba obrante en e l expediente no es uniforme: e l Teniente Espitia Duarte dijo que ''sobre e l punte Guaquimay'' ( f l s . 6), y a l ser precisado a lrespecto por e l Juez instructor, respondió que ''fue decomisada (el ar,r,a), en e l Departamento de Boyacá, !{metes de Boyacá" ( f l s . 7 ) , mientras que el Cabo Segundo Gustavo Ardila Frada, manifestó que " e l retén se instaló a unos pocoa metros del puente Guaquimsy" ( f l s . 9 ) , sin precisar s i en Cundinamarca o en Boyacá. • Por su parte, e l procesado, que es de esa regió~, que vive en Paime - • (Cundinamarca) y que trabaja en Quípama (Boyacá), dijo en l a indagatoria que su casa queda ''por unos ciento cincuenta metros aproximadamente'', del ah{ a s i t i o donde fue capturado (fls.16): como destaca e l señor Procurador, no cabe negar que, sobre dicho tópico, la versión del acusado es la más confiable, por su {ntima y constante familiaridad con esos lugares. ' Pero as{ se predique l a f a l t a de certeza atinente a l lugar donde seencautó e l a Moreno Polo (Cundinarnarca o Boyacá), para casos semejan le ar11lates de ''incertidumbre t e r r i t o r i a l ' ' , e l artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (competencia a prevención) da l a solución, a l decir que conocerá - • "el Juez competente por la naturaleza del hecho del t e r r i t o r i o donde primero se formula l a denuncia o e l que primero haya iniciado l a investigación"; yfue en La Palma (Cundinamarca) donde se dió noticia de l a incautación del ar

• • roa también fue un juzgado de dicho Municipio e l que abrió l a correspondien y -

., .. • te investigación. • Salta entonces a la v i s t a que e l Juzgado 6° de Orden F(iblico de BogoP. B. M. J. Industrt& carcelaria

l'BLICA DE COLOMBIA

• SUPREMA DE JUSTICIA - 7 -

• • t á s ! era e l competente para f a l l a r en primera instancia este asunto, aserto que torna impróspero e l cargo de nulidad propuesto.

Cargo segundo: violaci~n di~~cta.- 1. - Sostiene e l casacionista que en forn,a directa se violaron, ''por f a l t a de aplicación", los artículos 40, numeral 4°, 2°, 5° 10° del Código y Penal y ''6º del ley 2490/88''.

D.

Dice e l censor: " ••• s i s e analiza los factores personales circunstanciales del he ycho como las características y condiciones de l a nor,,,a ignorada no quedaotra salida que reconocerle l a inculpabilidad por e l denominado 'error deprohibición por ignorancia de ln ley prohibitiva'~ ·Luego pasa a enfatizar que en l a indagatoria e l procesado sostuvo que no conocía de armas, ni menos que fuera de uso personal o privativo de las Fuerzas Militares, y que del mismo modo, dijo desconocer "el procedimiento legal establecido por e l Gobierno sobre e l porte de ar,,ias de fuego''.

''Si este joven hubiese en algún momento manifestado que e l ar,,is recibida en prenda era de las de defensa personal -agrega e l demandanteno nos cabr{a la más mínima duda de que conocía de a rutas, pero nunca lo expresó''. Insiste en que e l procesado no sabe leer ni e s c r i b i r , que está probada su vinculación como trabajador a una empresa, y que no hay por qué poner en duda que e l artna l a recibió en prenda como Moreno Polo lo ha afi11oado, 1 y se vuelve a preguntar e l actor: '' ¿Si Moreno Polo desconocía que e l arn1arecibida en prenda era de uso privativo de las Fuerzas Armadas podemos dedu

• ' c i r que actuó con dolo?'', y vuelve a interrogarse s i ''será j u s t i c i a habérsel e condenado a 10 años de prisión por un delito sobre e l cual desconocía - • sus gravosos alcances; cuando es de público conocimiento cómo personas que han cometido delitos de lesa humanidad, ni siquiera serán condenados a una tercera parte de lo que lo fue mi defendido''.

Solicita entonces l a casación del fallo y l a absolución de su repre_ •

P. R.M. J. Industria Carcelarla

1UBI,ICA DB COLOMBIA

• SUPREMA DE JUSTICIA - 8sentado. 2 . - El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal comienza por se - ñalar ' ' s i se tratara en este caso omitir opinión dentro del trámiteque de

propio de las instancias, ciertamente esta Delegada se inclinaría por apoyar a l impugnante en su ataque a la decisión de primera instancia, disintiendo de é l , en todo caso, respecto del camino escogido"; pero que en casación ''no se puede i r más allá de los derroteros señalados por e l censor en la demanda''. Se refiere l a Delegada a que s i bien e l actor adujo una violación directa por falta de aplicación de ''un error sobre e l tipo'' (art.40-4 C. P . ) , a l desarrollar e l cargo "abandona esa posición para entrar a plantear l aexistencia de vicios probatorios", y olvidando que precisamente e l sentenciador descartó la excusante, "ya que las conclusiones probatorias que tomó le demostraban no aquella ignorancia sobre la norma incriminatoria, sino e l pleno cro·nocimiento y voluntad que asistían a l procesado a l momento de real i z a r e l hecho punible'', y añade: "No puede predicarse l a existencia de una violación directa, justamente cuando e l fallador se ha ocupado del contenido de la disposición que luego se reputará vulnerada, para descartar con argumentos probatorios su aplicación. No se trata en eventos como éstos de un falso juicio de existenciade la norma, sino de su exclusiOn porque así lo imponen los medios de convic

• • 1 ción recaudados, vale decir, que en estos casos procedería e l ataque más por l a vía indirecta que entraña e l desconocimiento de los hechos t a l como losplasmó e l juzgador de segundo grado''.

Que no se case la sentencia, pide entonces la Procuraduría. 3 . - Téngase en cuenta antes que cualquier otra cosa que e l Tribunalno le otorgó credibilidad ninguna a l dicho del procesado en cuanto a la forroa en que, según éste, llegó a sus manos l a pistola. "Es que e l dicho del - ... procesado Moreno Polo -dijo esa Corporación en e l fallo que se impugnajanés

• • 11.uede ser de recibo, porque simplemente comporta una forma de t r a t a r de sal i r avante frente a l hecho imputado. No es posible que una persona reciba en prenda un arma de las características enunciadas, de manos de alguien a q11:fec1 t a l sólo unos días antes había conocido y de quien, por añadidura, ignoraP. R.M. J. Industria carcetarfa

•• -- . ' •

!PUBLICA DB COLOMBIA

• ¡ SUPREMA DE JUSTICIA - 9completamente su domicilio y paradero. , Es decir que, con esa consideración liminar, está afirmando que e lprocesado portaba dicha arma con conocimiento de su ilegalidad, por las car a c t e r í s t i c a s de la misma. En otras palabras: s i e l fallador parte de queno es cierto que e l arma l a haya recibido e l acusado como garantía de unpréstamo de dinero, y toda l a demanda de casación, por e l contrario, arranca de l a premisa opuesta (que s r la recibió en prenda), con e l fin de mont a r sobre e l l a l a ''ignorancia'' exculpativn, no puede hablarse de violacióndirecta de l a ley, por l a simple razón de que e l actor discute, se apartadel fundamento factual de l a sentencia que impugna.

Más adelante sostuvo e l Tribunal: ''Por otra parte, as{ Parmenio Moreno Polo quiera ubicarse como un simple tenedor de la pistola en mención, con un proveedor sus cartuchos, ello y en ningún momento lo releva de l a conducta que describe e l art{culo 13 delDecreto 180 de 1988, porque como tenedor, poseedor propietario del objeto y i l { c i t o , su comportamiento es e l mismo, máxime porque ha aceptado que t a l objeto carecía de salvoconducto, hecho que no se puede desconocer, as{ se alegue ignorancia, por no tener cabida en este caso, y menos pa~~ ~icho ~~ocesa pa do, qui~n~e des~mE.e?ado como_celarlor y conoc~ qué comportamiento est~ a l roa rgen de la ley''. De otro lado -a diferencia del Fiscal del Tribunale l a t t o r se queda sin contemplar s i e l procesado cometió o no delito no obstante se admita que desconocía que e l era de uso privativo de las Fuerzas Militares, roas no ar1t1a ' que de todos modos era un arri1a que carec{a de salvoconducto, evento estey último que, en sentir de dicho Fiscal, hace a l procesado incurso en e l a r t í - culo 1° del Decreto 3664 de 1986, que prevé e l porte de armas de ''defensapersonal'': Nótese cómo e l Tribunal dijo que ''así no tuviera conocimiento de que la pistola era de uso restringido, sin~ fte ~efensa persona~, lo ciertoes que uno otro hecho son delito, cuando su porte es ilegal" (fls.20, sey subraya). En momento alguno dice e l casacionista que su representado no comet i ó la conducta tipificada en e l artículo 13 del Decreto 180, sino l a que t-i . p i f i e s e l susodicho artfculo 1°, planteamiento que incluso daría para pensar que l a vía de ataque no se encuentra ni siquiera en la causal que seleccionó.

P. R.M. J. Industria carcelarta

-- - Rad.#5605. Casación.

JUBLICA DE COLOMBIA

José Parmenio Moreno Polo • • • SUPREMA DE JUSTICIA - - 10Mas como señala l a Delegada, e l yerro cardinal.del actor reside en que aduce l a indagatoria del procesado, su ''personalidad'', los testigos que sus - ' 1 tan su versión, los ''factores personales circunstanciales hecho''; ten y y del con lo cual, ni más ni menos, está enfrentando su c r i t e r i o de evaluación probatoria a l del fallador, ataque que no fue esgrimido, y que tampoco es procedente ante l a ausencia de t a r i f a legal en relación con los elementos de j u iP.). cio (art.253 C. P. Las anotadas fallas hacen que este segundo cargo tampoco salga avante. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, -

oído e l concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando j u s t i c i a en nombre de l a república y por autoridad de l a ley,

• R E S U E L V E : NO CASAR l a sente impugnad.

Cópiese, not f!quese unal de origen. y ' 1 • I • '

.-Z VELANDI~ CARDO CALVETE RANGEL

. \ ; 1 J . , - ~·

JO CARREÑO LUENGAS

• ....

• 1 • ,. '

~ 1 {l. r , i. 1 • .. , ' , ·' ' • - ...,/

JUAN MANU

DA • • • ~ • • Rafael Cortés Garnica 1

SECRETARIO

P. R.M. J. Industria Ca.rcelarta