CSJ - 5775(14-11-1991)

.:A DE COLOMBIA CASACION Rdo. Nº 5775.- C./ Osear de Jesús Montoya y otro.

Concusión. - :IlEMA DE JUSTICIA COIRlfIE SIUIPIRBM !DIE .JJllDSlfOCOA

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Magistrado Ponente: DR. JORGE CARREr-10 LUENGAS Aprobado Acta Nº 82 - Nov. 13 /91. -

Santa Fe de Bogota, D.C., noviembre catorce de mil novecientos noventa y uno.- V S T O S El Defensor de OSCAR DE ~~~~-~ONTOY A SANCHEl interpuso el recurso de casación, contra la sentencia dictada por el TribunalSuperior de Santa Fe de Bogotá, de fecha agosto 30 de 1. 990, en la cual se co~ denó al citado Montoya Sánchez y a José Guillermo Fonseca Rodríguez, miembros del Resguardo Nacional de Aduanas, a la pena principal de treinta y dos (32)m~ ses de prisión y a las accesorias correspondientes por el delito de concusión.- El Tribunal confirmó así, el fallo del once de octubrede 1. 989 proferido por el Juzgado 16 del Circuito. - Los juzgadores de primera y segunda instancia concedie ron a los sentenciados el beneficio de la condena de ejecución condicional.- Se ha agotado el trámite para resolver y a ello procedela Sala.- HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Refieren los autos, que el señor Guillermo Fonseca cabo de Aduanas· y el agente Osear Montoya Sánchez venían presionando a diversos-·

comerciantes de la ciudad con la exigencia de fuertes sumas de dinero que debían entregarles en efectivo, pues . en caso contrario, las mercancías importadas que tenían en su poder. serían decomisadas y puestas a disposición de los jueces de A duanas. - Mediante este constreñimiento obtuvieron los delincuentes cuantiosas sumas de dinero, pero cuando ya quisieron fijar a los comerciantes, 2 '.:CA DE COLOMBIA t)J;) ü... . .... ,,:.,·. '58 ,,~ .;-, .. ·., . •. --t ?REMA DF. JUSTICIA -una cuota obligatoria mensual, éstos decidieron poner el hecho en conocimientode la Dirección General de Aduanas, entidad ante la cual Henry Cáceres Tinoco Guillermo Manjarrés y Guillermo Os pina Montoya el 1 O de agosto de 1 • 983 formu laron la denuncia correspondiente. - Copia de la actuación administrativa fué remitida a la ju~ ticia ordinaria y el proceso penal concluyó con la sentencia que es materia del pr~ sente recurso extraordinario de casación.- DEMANDA DE CASACION El recurrente acusa la sentencia condenatoria con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del art. 226 del C. de P. P. por viola ción indirecta de la ley sustancial.- Considera el censor, que el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar elementos de prueba que fue ron aportados al proceso violando las normas legales que regulan· la manera como deben practicarse o producirse. - Concretando los cargos, sostiene el casaé:ionista:

a).- Que al declarante Carlos Alberto Ospina, la primer pregunta que se le formula por el instructor 11 es que haga un relato concreto ••• de las exigencias de dinero por parte de Osear de Jesús Montoya y José Guillermo Fonseca Rodríguez, en violación como ,se verá más adelante del art. 250 del C. de

P. P de 1. 971 vigente para este proceso, toda vez que allí se indica que antes de formular al testigo preguntas detalladas de lo que es materia de la declaración, se le pedirá que haga un relato espontáneo, y al no ocurrir esto, fué lo que llevó - al Honorable Magistrado del Tribunal a darles un equivocado valor ••. 11 • - Pasa luego el casaclonista a hacer un detenido estudio con apoyo en diversos doctrinantes del derecho tanto nacionales como extranjeros, sobre la importancia de la espontaneidad en el testimonio y la manera como-· éste debe recibirse por el juez. Conluye afirmando, que en el caso sub exáminese incurrió en error de derecho de legalidad en la aducción de la prueba, - 11 porque el testimonio de Alberto Ospina no fué realmente espontáneo II y por ello, carece de validez hasta el punto de que no puede ser apreciado por el juzgador.- b). - Idéntica censura formula el actor al testimonio rendi do por el señor Guillermo Ospina Montoya, uno de los denunciantes, y quien según el libelista.tampoco fué espontáneo en su declaración, ya que fué presionado por la forma del interrogatorio a que fué sometido por el instructor. -

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::1, DE COLOMBIA

~,, ' ' -, ,,~. v .JEMA DE JUSTICIA e).- Un último cargo se formula contra la sentencia, - también por error de derecho, y se hace consistir en que el Tribunal apreció - ~orno indicio para deducir responsabilidad en contra del sentenciado Montoya, la oportunidad para delinquir, derivada de su actividad como empleado de Aduanas y la presencia de un comprobante de egreso de una de las firmas comerciales,- así como un talonario de cheque donde se hace constar que un título valor por la suma de $70. 000.oo pesos había sido girado a favor de Osear Montoya, elementos de convicción que fueron allegados con violación de los ritos probatorios.- CONCEPTO DEL PROCURADOR : El Procurador Tercero Delegado en lo Penal se opone a las pretensiones de una demanda, que no tiene vocación de prosperar y solicita por ello,no casar el fallo impugnado.- La anterior petición está sustentada así : Sobre el primero y el ,segundo cargo 11 la Delegada- • • • estima que si bien es cierto que en lo concerniente a la declaración de Alberto Ospina se le formula por el juez instructor la pregunta inicia~ tal como lo esb.2_ zó el censor, en ningún modo ello quebranta la ritualidad en la aducción del te~ timonio, porque .. el Interrogatorio es genérico y sobre el punto que denunció - él mismo ante la División de Vigilancia Administrativa de la Dirección General de Aduanas .... 11 • - Agrega, que del contenido de las preguntas II no se ad vierte que se hubiese querido inducir respuesta alguna. La espontaneidad no es

burlada ..• 11 Que en la recepción de los testimonios se utilizaron por el instru~ • tor las dos modalidades del relato espontáneo y el interrogatorio con prevalencia de ésta última, pero siempre las respuestas corresponden a un acto libre y sin coacciones, donde se habló con espontaneidad por parte de los testigos, y eneste proceder no encuentra la De legada yerro alguno que violente las reglas de la aducción de la prueba testimonial.- En relación con el tercer cargo, considera el Ministerio Público, que los hechos indicadores que sirvieron al T~ibÚn.?I, entre otros, para deducir responsabilidad a Montoya, se allegaron a los autos con las formalidades legales, que 11 en consecuencia se presentan las bases para efectuar la ••• inferencia lógica que se utiliza conjuntamente con el resto del acervo probatorio para afirmar que contra los incriminados se reunen a cabalidad las exigencias que para condenar demanda el art. 215 del C. de P.P. de 1. 971 11 • - = = = = = = = = = = = = = = = = =

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C O N S I D E R A

SE • • Es indudable, que la sentencia del Tribunal puede ser - • impugnada en sede de casación por violación indirecta de la ley sustancial por- • error de . derecho, cuando se aprecia una prueba que penetró al proceso sin el- - lleno de las exigencias legales, o cuando se le otorga un valor que la ley nole asigna o se desconoce el que le corresponde. Son los llamados falsos juicios de

legalidad o convicción. - . Pero el primero de ellos, el de legalidad, se presenta - - cuando el juez aprecia una prueba que viola en forma manifiesta los presupuestos esenciales que la ley exige para su incorporación al proceso,o cuando se han quebrantado sus propios ritos de formación. - ., Pero con ello, la ley no prescribe el culto a lo simplemen te formal, sino el acatamiento a los trámites y requisitos sin los cuales la pruebacarecería de validez, como sería por ejemplo,que llegaran medios de convicción-- , . . al proceso sin haber sido decretados o aceptados por el juez o que se recibiera un testtmon-io sin el juramento de rigor, cuando se trate de persona capaz para- - ' comprender la trascend.encia del acto. - ' ... . . • La censura que formula el demandante a los test'imonios rendidos por los señores Quillermo y Alberto Osplna, no tiene relevancia ni tra·s - . . . cendencja alguna como para invalidar estos medios probatorios,pues no imputaa los testimonios ningún vicio sustanc.ial en su formación. - • La prueba fué - decretada por el juez competente;. ex- • pusieron bajo la gravedad del juramento en presencia del juez y su secretario, se trataba de . testigos idóneos que libremente quisieron declarar ante el juez para ratificar una denuncia que ya habían formulado con anterioridad ante la - , Dirección Nacional de Aduanas, pruebas que legalmente trasladadas obrabar:-t en

el expediente. - Pretende el demandante, restar toda validez a I os tes timonios de los Ospina porque en su concepto el juez no cumplió con la formali- · dad que establece el art. 250 del C. de P. P. de 1. 971, según la cual, an 11 ••• tes de formular al testigo preguntas detalladas sobre, lo que es materia de la declaración, se le pedirá, que haga un relato espontáneo •• 11 . - Que al formutar -directamente las preguntas sobre el tema materia de la declaración, el testigo no fué espontáneo y sus respuestas llegaron presionadas por el Instructor. - Debe observarse ante todo, que el cargo que formula el 5 - 'JCA DE COLOMBIA ?REMA DE JUSTJCIA _demandante, no es exacto en su totalidad, porque en relación con Guillermo Ospina se cumplió a cabaÜdad la formalidad cuya presunta omisión despertó la inconformidad del recurrente. - Al folio 149 del expediente, obra la declaración de Gu.!_ llermo Ospina y en ella se observa que el juez después de interrogarlo sobrelas generalidades de ley, le formula esta primera pregunta sobre el hecho investigado: 11 Sírvase hacer un relato detallado de cuanto sepa y le conste - ••• en relación con los hechos que dieron origen a ·1a investigación ? ••• "forma deinterrogatorio de gran amplitud y que permite con entera libertad y espontanei dad al testigo, hacer el relato sobre los hechos que eran materia de averiguación y de los cuales tenía conocimiento.- Es verdad, que en relación con el testimonio de AlbertoOspina no se procedió con la misma amplitud, por cuanto el funcionario interrogó directamente al exponente 11 sobre todo cuanto sepa y le conste en relación - ••• con la exigencia de dinero por parte de los señores Osear de Jesús Montoya yJosé Guillermo Fonseca .- Pero este interrogatorio concreto y directo sobre la par ticipación de los acusados en los hechos investigados ·tiene su razón de ser enla circusntancia de que los testigos eran los denunciantes y quienes ante la Dirección de Adu~nas habían acusado a Montoya y Fonseca, de estar exigiendo din! ro indebidamente, prevalidos de su cargo y estas pruebas ya las conocía el Juez por haber sido legalmente trasladadas al proceso y siendo ellas las que sirvieron defundamento para abrir investigación penal. - En estas condiciones, el testigo no fué sorprendido nipresionado por el modo de interrogar el Juez, ni fué inducido a emitir en deter minado sentido su respuesta, ni ésta le fué insinuada en forma alguna. El funci~ nario estaba como era apenas lógico, en el deber de informar .al testigo acercadel objeto sobre el cual debía rendir su testimonio y que guarda relación con los hechos por él denunciados ante las autoridades administrativas. - Debe concluirse en consecuencia, que en el caso examina do no existió quebrantamiento al principio de legalidad que regula la prueba.- No prospera el cargo.- Una última censura formula el casaclonista por violación indirecta de la ley - error de derechoy en relación con la prueba indiciaria.- Al respecto debe anotarse, que la acusación carece de

precisión y claridad, pues si bien la tacha se orienta a desconocer la validez de - 6 - ~:CA DE COLOMBIA :RE.\!A DF. JUSTICIA --ta prueba por falso juicio de legalidad, en su desarrollo se proponen argumentos propios del error de convicción al afirmar que el Tribunal consideró como indicios necesarios el de la oportunidad para delinquir y el que se dedujo de la entrega al ~cusado Montoya de una suma de dinero por los ofendidos con el reato, cuando esos son aspectos que no constituyen indicios, sino " una sospecha" en concepto del actor, pero a los cuales el Juzgador otorgó un valor que no les correspondía. - Este confuso razonar del impugnan te, llevó al señor Pr~ curador a responder en su concepto, que en ningún momento se le dió en el fa llo a los indicios el calificativo de necesarios y que sólo fueron tenidos en cuenta como una prueba más, que junto con la testimonial acreditaron la responsabilidad de los incriminados. - Agrega la De legada, que en cuanto a la forma como elhecho indicador llegó al proceso, no hay nada que objetar, por cuanto la calidad de agente de Mo ntoya, adscrito a la Dirección de Aduanas está debidamente acr~ ditado en autos y la coletilla del cheque y la constancia de egreso que en fotoco pia auténtica obra en autos, fueron ordenadas y recaudadas por funcionario com petente. - Y ,asiste toda razón a la Procuraduría, porque el actor se limita a acusar•una apreciación de la sentencia, sobre el alcance que se le dió ala prueba de ind'· icios, pero en este aspecto apenas enfrenta su criterio al del Ju! gador, sin poder demostrar el error del Tribunal y sin desvirtuar la nutrida -- prueba testimonial que respalda y apoya a la indiciaria y que pone en evidencia la participación de Montoya en los hechos y por ende su respónsabilidad.- En relación con el cheque, si bien en él no figura Monto ya como beneficiario, en la coletilla sí aparece girado a nombre de Montoya y en el comprobante de egreso de los libros de la entidad perjudicada, figura como en tregado a este acusado. - Por otra parte, al folio 25, Elizabeth Capera Gómez afirma bajo juramento,que el cheque fué cobrado por Carlos Arturo Guevara y en tregado el dinero a Montoya, porque los acusados no recibían cheques a su nom bre, ni firmaban vales, sino que todo tenía que ser entregado en efectivo, aspecto que también certifica Carlos Alberto Ospina. Mario Guzman sostuvo igualmente bajo juramento, que si bien el cheque lo cobró Guevara, el dinero fué entregado a Mon toya quien era su verdadero destinatario.- y, debe tenerse en cuenta, que la estructuración de laresponsabilidad penal del agente Montoya, no se dedujo de la prueba indiciaria - únicamente, sino que ella vino a verse plenamente ratificada, con numerosos tes ti monios que no han sido desvirtuados ni desconocidos en el proceso.- 7 -, .·JLICA DE COLOMBIA ::PREMA DE JUSTICIA Y, si la modalidad de esta causal que pretendió plan tear el casacionista, fuere la de la falta de legalidad de los medios de convicción,

tampoco sería admisible su impugnación, porque no hay comprobación de estaclase de error de derecho, por cuanto la prueba censurada responde a plenituda los requisitos legales a los que ella debe someterse, no sólo para la asunciónal proceso, sino enc~anto a sus propios ritos de formación. - Como ninguno de los reproches formulados a la decisiónestá llamado a prosper~r, no se casará la sentencia y se ordenará devolver el ex pediente al Tribunal de origen.- .I En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUST.!_ CIA - SALA DE CASACION PENAL, obrando en total armonía con el señor Procu rador Tercero Delegado en lo Penal, administrando justicia en nombre de la Rep~ blica y por autoridad de la ley, N O C A S A la sentencia recurrida, de fe cha, origen y naturaleza, ya conocidos a través de la presente providencia. -

COPIESE,

DIDIMO PAEZ VELANDIA

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EDGAR SAAVEDRA ROJAS

L

JORGE EN-aUE VA

Rafaél Cortés Garnica Secretario.-