CSJ - 5783(09-10-1991)

·1 DE COLOMBIA

CASACION No.5783

C/.JAIRO ESNEYDER REY M.yotro D/.In~racci6n a la Ley30/86 ~~ DE JUSTICIA CASACION \ NARCOTRAFICO S8ntencia Casa~ión.- 91-10~09 No casa _ Trtb~nal ::;uper ior d<~ Bcigoté ~ROCESADO(S): .Jairo Esneyde~ Rey Moreno y Filiberto Mamanche Umbarila; íELJ:TO: Infracción Le-,, __ :.:::i;1 de :!.,;:?86 1Af3 I STF(ADO PONENTE: DF:. ,Jí.J!::;:GE ENF~ I QUE W':-il.ENC I {:¡ M. ; ~uENTE FORMAL: Articulo r_::_,?, t_-.. ...,.-.. r·f-o· -·,:::-, ·-¡;;;,: on ?UBLICi-iDA EN L.A GP1CETA ~'!UDICIAL?~'::~/J\!) = l'!

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CASACION No.5783

C/.JAIRO ESNEYDER REY M.yotro D/.Infracci6n a la Ley30/86

.=:1! DE JUSTICIA

CORTE SUPRE=A DE JUSTICIA

SALA DE CASACIOM PENAL

Magistrado Ponente Doctor:

JORGE ENRIQUE VALENCIA=·

Aprobado Acta No. O O 7 5 Santafé de Bogotá D.C., octubre nueve de mil novecientos noventa y uno. V I s 'l' o s Contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, de veinti tres (23) de octubr_~L de mil novecientos noventa ( 1990) ,que confirmó en

su integridad el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto (4°) Especializado de ésta ciudad,el veintiseis (26) de junio del año próximo pasado, mediante el cual se condenó a JAIRO ESNEYDER REY MORENO y a FILIBERTO MAMANCHE UMBARILA, a la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de diez (10) salarios mensuales, '\ \ para cada uno y ali accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual, como autores penalmente responsables de Infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes, el defensor del primero· de los nombrados, interpuso recurso extraordinario de casaci6n. Declarrado admisible por la CORTE, el recurrente en . tiempo oportuno presentó la correspondiente demanda,declarada formalmente ajustada

P. B. M. J. lndustrla Carcelaria r - - - - - - - - - - - - •• ' " • ·f ... ·{ ·· ... , _~ .. - - _.. .... tr--- ~- .. _.,.. .. • . , . ,. . ~ .;: • "'-'. . '"i"'".;." ... u ' • ¡lf- • . ~·:· · ·' • ._;• ,< ..,., ' :~. ':.t . • e, L _.,.-- - , • . ¡ . i' ·- ' ' . , ' ·' ' ,

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2 -7'IA DE JUSTICIA a las previsiones de ley, en a b r i l _ veintidos postrero. Al descorrer . el traslado, e l Señor Agente del Ministerio Público,luego de las

Q consideraciones de rigor, impetra desechar los cargos · formulados contra el susomentado fallo y consecuentemente no casarlo. e o s H E H • • del veintidos ·mil novecientos ochenta En la tarde . (22) de mayo de ' y nueve ( 1989), y en momentos en que personal de l a secci6n de · Estupe facientes de l a ''DIJIN'' del F-2 de l a Policía Nacional,patrullaba por el barrio ''Castilla'' de ésta ciudad,observaron los agentes ouanda-;.... ' dos individuos bajaban un bulto de un automóvil, marca ''Oldsmobile'', modelo 1955, color · azul y blanco, de placas AA-4227, disponiéndose entrarlo a l inmueble ubicado en l a diagonal 80 Nro.80-80,en cuyo a

• ' garaje estaba depositado otro costal similar. Al revi• sarse uno y otro,advirtieron los policiales que contenían ocho (8) paquetesresultaron tener sustancia estupefaciente ( cocaina) con un peso que neto de veintinueve (29) kilos y seiscientos t r e s (603) gramos.

Los sujetos capturados en este operativo,resultaron ser JAIRO ESNEYDER

MORENO y FILIBERTO·MAMANCHE UMBARILA.

REY • A C T U A C I O N P R O C E S A L Concretamente l a esboza e l Procurador Delegado en los siguientes términos: ''· •• El parte in:formativo proveniente de l a secci6n de Estupe~acientes

, de la DIJIN con' tentivo ' de l a . operacion que culminara con l a captura de los preci t a dos Mamanche y Rey Moreno, por ser las '' dos personas que bajaban un costal'' del vehiculo igualmente retenido; e l acta de incautación, l a diligencia preliminar de identificaci6n, pesaje

P. B. M. J. Industria carcelaria

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3 ~ DE JUSTICIA y toma de muestra motiv6 la apertura de la investigaci6n el 24 de a mayo de 1989 a cargo del Juzgado Cuarto Especializado de Bogotá. Concordaron en afirmar los procesados en injurada conocerse desde el viernes 19 de mayo de 1989, día en que pactaron el arrendamiento de una parte del garaje donde se hizo la incautaci6n -Mamanche Umbarila como arrendatario-. Igualmente haber intervenido Rey Moreno en el descargue de los bultos por solicitud expresa de aquél. En orden a dilucidar el co~téni.do _: del informe policial así como las exculpaciones de los procesados se les grav6 con medida detentiva;, abundante prueba documental, pericial y testimonial alleg6 el Juzgado Especializado, necesitándose en más de una ~portunidad ampliar tanto las injuradas como los testimonios a efectos.; de clarificar la realidad del contrato de arrendamiento aducido;al punto de inspeccionarse judicialmente la Notaria Q~l'1 interrogatorios incluidos, en donde - se dice registraron el documento,huellas y firmas de los inculpados. Perfeccionada la investigaci6n y calificado su mérito,citaci6n a

audiencia por infracci6n a la ley 30 de 1986 devino contra Rey Moreno y Mamanche Umbarila. Tramitado el juicio y una vez agotado el debate oral, se puso término a la primera instancia con sentencia condenato ria el 26 de junio de 1990, decisi6n que recurrida en apelaci6n por el defensor de Rey Moreno recibi6 íntegra confirmaci6n como diéramos cuenta en precedencia produciéndose el fallo impugnado ahora en casaci6n .•• " ( fls .40/1, cdno. CORTE). LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casaci6n, cuerpo segundo, del artículo 226 del e.de P.P. ,el demandante formula cuatro (4) cargos a la senten cia de segunda instancia. P.B.M,J. Industria Carcelar-la 1 l!ltl COLOMBIA 4 .=:!A DE JUSTICIA Primer cargo: En este se sostiene q~e el Tribunal interpret6 erradamen te los testimonios de los agentes que intervinieron en el procedimiento policial, JOSE LEON RUIZ RUIZ y J AIRO NORBERTO SALGADO MURILLO.Entresaca -para destacaralgunos apartes de sus versiones relievando la inactividad de JAIRO REY MORENO al arribo de la patrulla de la Policía en contraste con el dinamismo observado por el restante procesado quien ciertamente realizaba actos de descargue sin que por otro lado se hubiera encontrado en el interior de la residencia del arrendador nada que comprometiera su conducta.Cuestiona,en tal ·:c.as-Q, al sentenciador por afirmar en el acápite correspondiente a los

hechos que la intervenci6n de los agentes sobrevino cuando percibieron que II dos individuos" descargaban un bulto de un automotor con la mira de introducirlo en una residencia,pues, en su sentir, las palabras del agente RUIZ RUIZ son enfáticas en negar la participaci6n de REY MORENO en. el ,descargue y, por tanto, que " ••• estuviera ejerciendo el comportamiento flagrante que la sentencia insiste en adjudicarle ••• " Segundo cargo: Considera el impugnante que por la vía de la apreciaci6n errada de las pruebas,el Tribunal di6 por probado,sin e~ tarlo,que la conducta de REY MORENO se adecu6 a la descripci6n compor tamental contenida en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986,cuando lo real es que " ••• ninguno de los comportamientos rectores destaca dos ••• " en el fallo (transportar-conservar) es imputable al acusado. En este orden de cosas, afirma que ,,están mal apreciados algunos pasajes de la versi6n de FABIOLA ATEHORTUA BENJUMEA.A este prop6si to transcribe los extractos pertinentes resaltando aquellas afirmaciones donde la deponente se refiere al arrendamiento del garaje para el parqueo del automotor y al momento del arribo de los uniformados encontrándose solamente a MAMANCHE UMBARILA " ••• bajando el producto de la acera al garaje ••• ", sin que en el interior del inmueble se hubiera encontrado sustancia alguna. Señala, además, su inconformidad

P.B. M. J. Industrla Carce!arlc - - - - - - - - - - . . -· . ·' .. - r. .... . . . . . ~ ·, - . ' . . .• ~ ... ¡a'~~·~:"'-,~~ ...., -&,- .... •' .. ,.., _ . • ... < ~ .~ .- ' . . -,,; .... ., ... , , ,,_ ' - • • . ' - ,, -

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• ~!A DE JUSTICIA con el c r i t e r i o del Tribunal que prohijando l a t e s i s del juzgador

• de primer grado con relaci6n a l a valoraci6n global de las pruebas, 13 por interesadas ·1 as ampliaciones de los testimonios, concreta descartó mente, los de los policías y e l de la esposa de REY MORENO. De ahi- -puntualiza el censor- .. l a equivocada apreciaci6n de los elementos . de convicci6n antes aludidos,que bi. en analizados en su contexto, lo hace l a demanda,autorizart conclu!r,en contra de lo que como a cree fallador,. que e l comportamiento del procesado el REY MORENO es atípico;criterio del cual participan los Fiscales de instancia, ' especialmente.~~ e l del Juzgado, funcionario que ha sostenido que en los hechos desarrollados e l veintidos (22) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve ( 1989) , J AIRO ESNEYDER REY MORENO es completamente ' ajeno a la comisi6n de delito,por cuanto,según argumenta aquél empleat do,- tf ••• e, s e no ha cometido el i l í c i t o de portar,transportar, mantener en su· poder,guardar, ser el propietario de los. paquetes

• ' • . se aprehendidos; sabe que éste es e l dueño del garaje que arrend6 . contrato·; - a FILIBERTO MAMANCHE, para lo cual firm6 un el 19 de mayo

• > ' de 1989 por~ el_:_- -término de un año,para guardar un vehiculo y servir

bodega para mercados, documento que se encuentra debidamente de autenticado,reconocido por los funcionarios que '.actuaron y que sirve de prueba del contrato respectivo . • . ''.

Tercer cargo: Lo hace c o n s i s t i r en e l desacierto que para e l sentenciador alcanzaron las referencias y probanzas traídas a l expediente del contrato de arrendamiento que - a l decir de REY MORENO MAMANCHE UMBARILAfué suscrito tres días antes de producirse y

• . el operativo policial.Tras · relacionar todas y· cada una de las pruebas en su c r i t e r i o demuestran a cabalidad · l a realidad del citado que . contrato, reprocha a l Tribunal por haber recortado e l justo alcance . el entendimiento de l a convenci6n,llegando incluso hasta l a " . • . supoy

P. B. M.. J. Industria CarcelaTia ' , r;;i COLOMBIA

6 21A DE JUSTICIA sici6n de pruebas ••• " con el fín de negar la existencia del acuerdo ~ suscrito por REY MORENO, situaci6n que lo coloca como un mero arrenda dor, extraño por completo a las actividades delictivas de MAMANCHE

UMBARILA.

Cuarto cargo: Anota el censor que no comparte la aserci6n del fallador respecto a que el documento contentivo del contrato care ci6 de existencia real antes de los hechos y la captura de los aindie~ dos. Estima, igualmente, que tal conclusión contradice lo afirmado por el Notario y funcionarios encargados de tramitar la fé

pública, afirmando finalmente, que el documento exhibe las mues tras impresas de los sellos notariales incluída la fecha de su celebra ción, esto es, el diecinueve (19) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989). A manera de conclusión final y en departimiento que el casacionista denomina " ••• Fundamentación conjunta de cargos •.• ", anota, entre otras consideracion~§_, las siguientes: " •.. Los cargos se fundan en la apreciación errónea de la prueba de que se valió el Tribunal para la condena; los dos primeros porque el Tribunal excedió el alcance y consecuencias de las declaraciones. Les hace decir lo que no dicen; extrae efectos que no se deducen 16gicamente de ellas. El tercer cargo, por defecto, por haber recorta do su alcance y no extraer las consecuencias lógicas y naturales que de ellas se derivan. El último cargo por inferir lo que no permite la experiencia ni avala la lógica invocadas en la norma legal del indicio: De ser el análisis como lo intuye el Tribunal, ha de compul sarse copias coetáneas a la decisión de segunda instancia para verifi car, juzgar y condenar al Notario, a sus dependientes, a los signata rios del contrato y a sus testigos ••• " (fls.20 a 35 cdno.6).

P. B, llL J. Industria Caicelar!a

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7 • • ==~.\

DE JUSTICIA

• CONCEPTO DEL PR (2°) DELEGADO EN LO PENAL R SE El Sr. Agente del Ministerio Público rinde su opini6n estimando que los cargos formulados a l :fallo de segunda instancia deben desecharse, y

consecuentemente, no casar l a sentencia. En su momento l a CORTE se referirá a dichos razonamientos. L A C O R T E Primer Caigo Como bien lo expresa - l a Delegada, el censor estrecha e l horizonte procesal para fundamentar su primer cargo. Con el fin de cuestionar l a situación de flagrancia en que fué sorprendi.do -su poderdante, predica una tergiversación de los testimonios policiales. Al respecto, c i t a en su favor lat~.' -declaraciones postreras de los agentes· que participaron en \ ' la aprehensi6n,. Sin embargo, elude examinar toda l a prueba· en su conjunto, conforme lo enseña e l a r t . 253 del C6digo de Procedimiento • Penal. - -- razón clara • La es • haberlo hecho sus intereses hubieran sufrido mengua puesto que, De temprano proceso comprometió con gravedad Recuérdese el a REY MORENO. el informe policial que sirvi6 de base para i n i c i a r l a respectiva investigaci6n penal. Su señalamiento de los dos proc,sados como copartícipes del hecho criminoso, es perfectamente claro, a l mostrar a la pareja bajando de un autom6vil e l costal que contenía e l alcaloide. Más aún, su ratificación por los agentes del orden a los pocos dí.as, en declaración jurada ante el juzgado instructor, despeja cualquier du da. efecto, · RUIZ SALGADO son enfáticos · en mostrar a En y REY ycomo las personas que habían entrado un bulto a l a casa

MAMANCHE

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- ....._ • -?\,'CA DE JUSTICIA • del primero _y estaban por hacerlo con e l restante cuando fueron sorprendidos. aun, Pero más # como con tino lo destaca el Colaborador Fiscal, son las propias injuradas las mayores contradictoras del cargo _ que se examina. En e l l a s , REY MORENO MAMANCHE UMBARILA son tanto como contestes " en afirmar el aporte mutuo de fuerzas para descargar los costales . . en cuesti6n, aunque claro está, REY traza su exculpaci6n aduciendo labor fué l a simple colaborador ocasional debido l a que su de a pesadez de los fardos. Por ello, ante el pedido de ayuda de MAMANCHE, '' .•. cogimos un paquete entre ambos y lo entramos ••• '', labor que . . fué interrumpida por l a patrulla con los resultados ·Cdnoc.idos· •• ya De igual manera discurre MAMANCHE. Refiere en su indagatoria el pedido de ayuda de REY, e l asentimiento de éste, l a uni6n de esfuerzos para bajar el primer bulto del autom6vil y entrarlo a l a vivienda, . ', el repitiendo la\ acci6n con segundo,suspendida abruptamente por '· la llegada de los uniformados.

Como bien · puede-- verse en el fondo subyace l a contradicci6n entre primeras piezas procesales, diáfanas en su contenido, con las

estas posteriores probanzas,recaudadas cuando l a investigaci6n había avanzado • trecho considerable. Es aquí · cuando, con un énfasis sospechoso, un los testigos . policiales echan pie · atrás y cambian su versi6n para favorecer a REY. Explicable, -entonces, que en las instancias se examine con · severidad este contraste y, siguiendo las pautas de la sana c r í t i c a , se sopese su credibilidad, inclinándose por l a primera versi6n. - Así, l a expresi6n de l a prueba deja pas9 a su evaluaci6n, lo que de por s i descarta una posible · distorsi6n -'.. ~de su_:_-- ~9~1:~11-i:d~-~·. - . Aquí falla protuberantemente la censura pues, s i en verdad quería r e f l e j a r la realidad procesal,debi6 haber intentado l a vía del error de derecho • • P.B. M. J. IndustrJa Carcelaria. ' 1 !:3 COLOMBIA 9 21A DE JUSTICIA por falso juicio de convicci6n, aunque su discurso no habría hallado ~ campo propicio para germinar. La ausencia de tarifa legal en nuestra actual sistemática penal, as! lo determina. El fracaso de la censura es evidente. ~o Cargo Se constituye en una prolongaci6n del primero, s6lo que esta vez el error de hecho se extiende, según el censor, a la declaraci6n de FABIOLA ATEHORTUA BENJUMEA. Al respecto transcribe la parte pertinente en que la mujer sostiene que cuando llegaron las autoridades

" .•• encontraron al señor bajando el producto de la acera al garaje ••• ", así como apartes de la vida cotidiana del presunto inquilino y de la propia providencia recurrida en la que el Tribunal participa de la valoraci6n hecha al conjunto probatorio por el juez de primera instancia, resaltando la Colegiatura que no es el simple aporte de la prueba la que demuestra la existencia de un hecho 11 . • • si• no que éste surge como veraz en la medida en que tales pruebas ofrezcan la suficiente credibilidad ••• 11 • Aparte de que, como se vi6, la declaraci6n de la mujer contradice las primeras versiones recogidas en el proceso y, lo que es más importante, las propias declaraciones de los inculpados, la censura confunde los errores ,pues al tiempo que aduce uno de hecho por distor si6n del contenido de la declaraci6n citada, critica el juicio de desvalor realizado por el sentenciador, lo que de hecho traslada su impugnaci6n a los terrenos del error de derecho por falso juicio de convicción. La antinomia marca el fracaso del cargo. J'.B.M.J. Industrla Carcelaria 10 ...J A DE JUSTICIA Emparentados entre sí, como que el cuarto es apenas una conclusi6n del tercero, se invoca para demostrar otro error de hecho del juzg! dor, Esta vez, la distorsión se produce, enfatiza el casacionista, al dar por no probado, estándole, el contrato de arrendamiento del garaje celebrado entre Rey como arrendador y Mamanche como arrendata rio. Según sus palabras, a las declaraciones que daban cuenta del suce

so, a la inspección judicial consiguiente, y al propio documento, se les ", •• recort6 su justo entendimiento, se les malinterpret6 en forma tal que se las hace afirmar lo que no afirman, lo que no han afirmado, La distorsión que de ellas hace el Tribunal es evidente y llega al límite de la suposición de pruebas,", La intención del censor es demostrar la ausencia de vínculo alguno, salvo el contractual, entre REY y MAMANCHE, Sin embargo, la presencia del documento no tiene la capacidad de alterar en forma favorable la situación del procesado recurrente. El qué hubiera celebrado el convenio no excluye otro tipo de compromisos como el delictivo, de que se da-cuente en estas diligencias. Su presunta "buena fe" sufre desmedro en presencia de la prueba de cargo que lo señala como copart! cipe del hecho investigado y no como un acucioso arrendador que le le brinda su ayuda ocasional a su inquiolino, De otro lado, juicioso se muestra el fallador de segunda instancia cuando cuestiona el documento y las declaraciones que lo apoyan, preguntándose sobre el porqué no fué aducido en el instante de reali zarse la aprehensión, cuando se constituía en una prueba importante para desvirtuar, en ese primer momento, una posible participación en el ilícito. Apenas, con el correr de los días, y cuando la si tu~ ción de REY se agravaba, se aduce que el supuesto contrato, firmado curiosamente tres diás antes del suceso, fué presentado a los policías en el momento de la aprehensión. No solo resulta poco creible que

P. B. M. J, IDdustrla Carcelarle \ !lil COLOMBIA

~ DE JUSTICIA los agentes se hubieran olvidado de dar cuenta de este importante detalle, sino que los mismos protagonistas sufran de idéntico descuido a y solo remedien el error cuando la investigación se torna desfavorable. Sin embargo,ésta no es la principal falencia de las censuras. Si biense examinan sus fundamentos, el Tribunal no torció su sentido. Unicamen te les restó credibilidad al enfrentarlos con la prueba de cargo, a su juicio dotada de la :,su'f'.ié'iente entidad para sentenciar a los indagados. Así, de nuevo el recurrente se desvía de su prop6si to inicial al invocar un error de hecho y defenderlo en los terrenos del error de derecho. La dilogía desquicia los cargos y marca su rechazo. Con base en lo anterior, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E__ L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de

CARREÑO LUENGAS

P. B, M. J. Industrla Carcelaria

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CASACION Nro •

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GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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JUAN ~RRES F

RAFAEL l. CORTES GARNICA

SECRETARIO