CSJ - 5821(05-11-1991)

Expediente No. 5.821

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SAILA II>IE CASACOOOO IPíEOOAIL

Magistrado ponente:

Dr. JORGE CARREf;iO LUENGAS

Aprobado Acta No. 080 Santa Fé de Bogotá D.C., cinco de noviembre de mil novecientos noven ta y uno. VISTOS El procesado JAVIER DE JESUS CANO DUQUE solicita el beneficio de libe_!: tad provisional, por pena cumplida, pues la pena prevista en el artículo13 del Decreto 180 de 1988 no puede ser tenida en cuenta, siendo la Cor t~ competente para fijarla de acuerdo con lo preceptuado por el Decreto2266 de 1991 , es decir, con el mínimo determinado en el Decreto 3664 de1986, que es ahora la norma permanente aplicable en atención al principio de favorabilidad. Demanda así mismo, que el tiempo que estuvo privadode su libertad por cuenta del Juzgado Tercero de Orden Público de Me dellín, debe ser abonado a este proceso por cuanto fue absouelto por el mencionado Despacho Judicial por el delito de homicidio, en concurso con el de lesiones personales con fines terroristas. ..... , 2.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El Juzgado Primero de Orden Público de Florencia ( Caquetá ) mediante sentencia de fecha 4 de agosto de 1989 condenó, entre otros, al proce sado Cano Duque a la pena privativa de la libertad de quince ( 15} años de prisión como coautor responsable del delito de II CONCIERTO PARA

DELINQUIR II en concurso con el de FABRICACION Y TRAFICO DE AR MAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES O DE POLICIA NACIONAL 11 sanción que fuera modificada por el Trib!! , nal Superior de la misma jurisdicción en fallo de fecha 13 de julio de -- 1990, en el sentido de fijarle como pena privativa de la libertad la dedoce ( 12} años de prisión, por las infracciones antes citadas. En forma reiterada ha dicho esta Sala que II corresponde al Juez de pri mera instancia y en forma privativa, al tenor de los preceptuado por el artículo 616 del Código de Procedimiento Penal dictar la providencia que '· •• rebaje con arreglo a una ley nueva una pena o medida de seguridad impuesta de ·acuerdo con leyes anteriores ••• ' una vez en firme el fallocondenatorio, o al funcionario que esté conociendo del proceso, exclusiv~ mente para los efectos de la libertad del procesado y en forma provisio nal, realizar una dosificación de la pena de acuerdo con los criterios ex puestos por los juzgadores de instancia en la respectiva sentencia en la que se haya dado aplicación a la norma derogada. 11 En este caso no existe duda alguna que Cano Duque fue juzgado y cond~ nado por las conductas descritas en los artículos 7o. y 130. del Decreto 180 de 1988, el primero mantenido como legislación permanente en el De creto 2266 de 1991 y el segúndo, en verdad sin vigencia ya que la nor ma últimamente citada elevó el contenido de los artículos lo. y 2o. delr 1 3. Decreto 3664 de 1986 a legislación permanente, disposición que efectiva mente tiene prevista como pena mínima una sustancialmente inferior a la aplicada por los juzgadores de instancia con apoyo en lo previsto en el artículo 13 del Decreto 180 de 1988, cuyo contenido, se repite, ha de jado de tener vigencia. Ocurre sin embargo, que ninguna favorabilidad puede reconocerse al pe ticionarlo, pues el artículo 26 del Código Penal enseña que II El que .con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja va--' rlas disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, - quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada has ta en otro tanto. 11 El Tribunal en su fallo al tásar la pena al procesado consignó expresame~ te que 11 al mínimo de diez años de prisión establecido para el delito más •• grave, que en este evento procesal lo es el previsto en el artículo 13 del Decreto precitado, basta con aumentar dos años, y en este sentido modi ficará los pertinentes puntos de la parte resolutiva de dicho fallo, para imponer a cada uno de tales encartados, como sanción privativa de la li bertad, doce ( 12) años de prisión, con la proporcional reducción en lamulta." Al efectuarse la nueva tasación de pena, debe procederse de acuerdo con el mandato del artículo 26 del Código Penal, es decir, se tendrá como el delito más grave, el previsto en el artículo 7o. del Decreto 180 de 1988, mantenido como legislación permanente en el artículo 4o. del Decreto 2266

de 1991, que dice: 11 Concierto para delinquir. El que forme parte de un grupo de sicarios o de una organización terrorista incurrirá por este solo hecho en prisión de diez (10) a quince (15) años.", es decir, que el mínimo previsto enesta normatividad, según el criterio del Tribunal Superior de Orden Públi 4. debe aumentarse en razón al concurso con el punible previsto en el artícu lo 2o. del Decreto 3664 de 1986, en dos anos, para un total de doce (12), sanción Igual a la fijada en el fallo de segunda instancia, razón por la cual, ninguna rebaja de pena, por este aspecto, se le puede reconocer al peticio nario. Y si ello es así, el beneficio de libertad provisional, por presunta penacumplida resulta improcedente,' ya que el tiempo efectivo en reclusión yla rebaja de pena a que pueda tener derecho, son insuficientes para acre ditar el cumplimiento del requisito cuantitativo de la pena a que se refiere el artículo 72 del Código Penal, aún teniéndole en cuenta todo el tiempoque ha permanecido privado de su libertad desde el 18 de abril de 1988sin consideración al proceso que dice fue absuelto por parte del JuzgadoTercero de Orden Público de Medellín por los delitos de homicidio y lesiones personales con fines terroristas. Por lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, NIEGA al procesado JAVIER DE JESUS CANO DU QUE el beneficio de libertad provisional. Cópiese, notifTquese y cúmplase,

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G STA \/..O GOMEZ VELASQUEZ EDGAR SAAVEDRA ROJAS

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JUAN M~~RRES JORGE ENRIQUE VALENCIA M. -----

Rafael Cortés Garnlca Secretario