CSJ - 5830(25-07-1991)

• 1 • RAD; 5830CASACION

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ALONSO REC1 Ok . J-IMENEZ E • - - - - - - ·- - - - - - - - -• • • .. . ... .. J. r- , ·. .... i ..

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' ' - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA • ~

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-SALA DE CASACION PENAL-

... • • • Santa Fé de Bogotá D. C •• julio veinticinco de mil novecientos no- - - - - - - - - - - ~ venta y uno.-

MAGISTRADO PONENTE

Dr,.. GUSTAVO COMEZ VELASQUEZ - = 1 = • APROBADO ACTA No. 50 Julio 24/91 ... lt i E 4141-W IP-NT c. P; 07 m; ..... • ·.., ;., ••·•-• -- - · - __ '• • • • • I • 1

V I S T O S :

• • 1 Se pronuncia la Corte sobre la demanda de casación inter puesta en favor de HECTOR ALONSO JIMENEZ ESTRADA, sentenciado. en cuanto a pena privativa de la libertad. a cuatro ª"'ºs de prisión. (11) - por el delito de "Peculado". cometido en perjuicio del Departamento del ' su R 25 L LB L •• 21114 A ; q L a OPL .• Tollma. según fallo del Tribunal de ese Distrito fechado el primero de ynoviembre de 1990. -

- • • 1 •• ___ ,·_, • :~ !, '..;:· .. ... -2Recurso y demanda se admitieron, respectivamente, en au tos de 23 de enero y 23 de abril de 1991. - H E C H O S De la entrega que, en cuantra de $7.965.519,50, le hiciera el pagador habilitado de la Secretarra de Obras Públicas, señor José - Joaqurn Osplna Cardona, a HECTO~ ALONSO JIMENEZ ESTRADA, para cubrir salarlos, horas extras y festivos del personal adscrito a esa de- . pendencia, actuación cumplida el 30 de diciembre de 1986, apareció unfaltante de $1.294.819.14, arqueo que se impuso por la au'sencia Inespe rada y definitiva del citado JIMENEZ ESTRADA. Este fue el monto dela aproplpclón peculadora, motivo de esta Investigación y del fallo ya men clonado.- ACTUACION PROCEDIMENTAL: Asr la presenta, en afortunada srntesis, el Procurador 2o.

Delegado en lo Penal: 11 El 14 de enero de 1987 el Juzgado 23 de Instrucción -300027n l,.. .

Criminal de lbagu6 Inicia la lnvestlgacl6n con base en la denuncia quede los hechos formula el pagador habilitado de la Secretaría de Obras P~ blicas del Departamento del Tolima, seflor José Joaquín Ospina Cardona. En consecuencia, se recaudan multiplicidad de testimonios y diversos do

cumentos; entre éstos, conviene destacar los que obran de folios 20 a 31 y 79 del cuaderno original, por cuanto comprueban que para el día de los acontecimientos, Jiménez Estrada, se encontraba vinculado a la citada enti dad oficial, mediante un contrato de trabajo, en la condici6n de obrero, - pero desempeñándose en el cargo de cajero. "Ante la Imposibilidad de lograr la comparecencia personal del implicado, el Juzgado Instructor lo dedar6 ausente (folio 221 C.O.) y el29 de marzo de 1990, callflc6 _el sumarlo dictando Resolucl6n de Acusaci6ncontra Jíménez Estrada, como presunto autor_ del delito de Peculado pore.o.). Apropiación. (folios 323 a 335 del "Obtenida la aprehensión del encausado, se le escuchó enindagatoria en la etapa probatoria del juicio (folios 361 a 365 C. O.). Y previa la realizaci6n de la audiencia pC.bllca, se profirió la sentencia a cargo del juzgado 4o. Penal del Circuito de lbagué, (folios 412 a 428 C. O.) en la cual se deduce responsabilidad contra Héctor Alonso Jiménez Estrada como autor del delito de peculado por aproplacl6n, por el cual = se le Impusieron las penas principales y accesorias ya consignacdas. "La Inconformidad del defensor del procesado lo condujo a apelar de la anterior sentencia, la cual resultó co..n..f irmada íntegramente ... . . -- .- . ' ' ,,

• • -11por el Tribunal Superior de lbagué, descartando todas las hipótesis plan _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ ;;,_ _____~ --·-----,-)o,,_... - ·-~-" teadas por la defensa para desvirtuar la comisión del peculada por apro piación, las· cuales aluden a que el ser\or Jlm6nez Estrada no podía come ter ese llítlto, por cuanto para el momento de los hechos se encontraba • • vinculado a la Institución Oficial como obrero raso y no como pagador y porque la apropiación no se demostr6 ••••

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• A L E G A C I O N : i ' Reproduciendo lo que se acotara en las Instancias, princi- .. palmente al surtirse_ la alzada· ante el Tribunal de lbagué, el memoriali? • • ta, en extenso escrito, Invoca el artículo 226-1 del C. de P . P . , pues- . encuentra la sentencia acusada como vlolatorla de la ley sustancial porlnfracci6n directa del artrculo 133 del C. Penal. -

• • ' 1 • La infr acci6n se hace provenir de "apreciación errónea de la • prueba'' ,que se tuvo como demostrativa de la calidad de CAJERO PAGADOR de mi mandante''. - • ' , 1 ' 1 • Sobre el particular centra su análisis en el documento de fs. - 20, el cual no demuestra la calidad de "cajero pagador'~, en el ··procesado, • sino su vlnculacl6ri como obrero, mediante contrato Individual de trabajo. sr,

Esto, por acredita que no podía tener atribuclo.nes relacionadas con la administraci6n o custodia de bienes oficiales, que no se compadecen - -

• 00027'> ·.\·=J' -scon su condición de ciobrero raso•.- No obra. en el expediente. agrega el Impugnador, ningúnacto administrativo u oficial, que le hubiera adscrito esas cuestionadasfunciones de cajero-pagador. - También, en otro párrafo, se pregunta si "hubo prueba al guna directa o Indirecta indicadora del hecho de la "apropiación"?. No la hubo, por más que fue largo el tiempo utilizado para la Instrucción. Entonces, mal pudo plasmarse una suposición de que eso aconteció, ni menos la acusación judicial de que ocurrió, simplemente porque "se fué". Laprueba correspondiente no obra en el proceso y es la que Impide al juzgador realizar c·onjeturas de esa naturaleza.- APRECIACION ERRONEA de la prueba , echando de menos la competente prueba de la calidad de funcionario público, como cajero pagador, pues al respecto solo obra la declaración del pagador-habilitado ( Os pina Cardona) y el documento de 1t fs. en el cual el Jefe de Relaciones Industriales de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Tollrna, oficio éste que lleva a lnqu!_ rir por la· facultad certificadora de quien así actuó y por la fuente quetuvo para determinar esas características del obrero JIMENEZ ESTRADA, pues no se aportó al expediente decreto, resolución o cualquier otro a~

to administrativo escrito que estableciera con certidumbre esta situación. También extraña que no se de referencia alg_una sobre la posesión como cajero pagador. 11No se.. acepta ,de otro lado, la posibilidad de una "orden"- "'·· . . -600027~ r ,.: ; ,. ,. ~.,¡~. emanada del pagador-habilitado, porque este supuesto tendría que refre_!! darse mediante "escrito que contenga la designación. con el lleno de los requisitos legales. Esto es. en forma absolutamente determinada, detal manera que si alguno de tales requisitos deja de cumplir, por ese so lo hecho se considera Inexistente (cuando no nulo) el acto respectivo".- Insistiéndose en la designación como "obrero". se anota que "Por manera que. para la eventualidad del desempeño de otro cargo di ferente dentro de la Administración que lo vinculó, era y es absolutamente necesario que se profiriera la "regulación con poder vinculante por la autoridad competente". vale decir. la resolucf6n. decretó o acto ádmi tllstratlvo pertinente, en el cual se indicase. digamos. la designación "en comisión" y de manera "temporal". caso en el cual debía Indicarse porcuánto tiempo. concluído el cual tenía que regresar a su cargo designado en PROPIEDAD.- Nada de esto aconteci6. Por lo tanto. mal puede te nerse lo lncluído en el Oficio obran te al folio 79. como demostrativo de la designacl(>n de funciones. que tamµoco se hizo.- Esto se sintetiza en APRE CIACION ERRO NEA DE DETERMINADA PRUEBA y. por ende.en violaci6n

directa de la Ley".- En los últimos pasos de la demanda se vuelve a reiterar en "que la "APROPIACION". como verbo rector de dicho elemento. no apa rece demostrado que mi defendido se haya APROPIADO. TOMADO PARA SI. cogido o haya hecho algún ejercicio de esos dineros en forma irr! guiar, dolosa y con la intención de perjudicar los intereses econ6micos del Departamento, puesta que ninguno de los declarantes afirma que lo - -7- ,, ~ o haya visto, repito, tomando para sr, apropiánd~~'tt cogiendo esos dineros.- "Existe solamente la 11suposicl6n judicial" del •apropiamiento", haciéndolo· consistir como derivado del "abandono del cargoª, hecho quetampoco se present6, como lo analicé anteriormente. Y -reiterolas deci siones judiciales no se pueden tomar en base a suposiciones, sino en he chos concretos, contenidos en plenas pruebas. Máxime, si se trata de die tar sentencia de fondo. - "En cuanto al tercer elemento, tampoco se demuestra, puesto que las funciones descritas por el CONTRATO celebrado, están taxativamente enunciadas en su cláusula SEGUNDA. Y allí no aparece que esté - la de 'administrar o custodiar dineros oficiales'. No siquiera por deducci6n puede establecerse que se tiallen implrcitas en la expresión 'Y lasdemás gue se le asignen', porque esta mención es de índole genérica. En tanto que, para la tipificación del delito, se requiere que tenga ENTRE

LAS .ESPECIFICAS FUNCIONES, LAS DE ADMINISTRAR O CUSTODIAR

LOS BIENES QUE SE LE HUBIEREN CONFIADO~'.- Finalmente, en el acá pite de la conclusión, se puntualiza lo siguiente: "No habiéndose estructurado el punible de PECULADO POR APROPIACION, como quedó demostrado, no es aventurado afirmar que se adelantó una investigación por un delito diferente al imputado a mi mandante, como podrra ser el_ de HURTO (simple o calificado, no se sabe). - -- - - . .. - . . -

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. - ' 1 Sin ea1,bargo, se profirió en su contra RESOLUCION DE ACUSACION por el por el se dictó en primeramente citado, cual sentencia condenatoria su

• ¡ instar,cfa. contra por el Juez de primera Sentencia que resultó ''prohijada1 1 por la de segunda ende, íntegramente•• instancia. Por hubo ostenslbleme1

' 1 mente violación de la ley sustancial (Art. 133 del C. Penal), al tener - • 1 ' = f ! por sentado que "POR RAZON DE SUS FUNCIONESº se cometió el delito, 1 ¡ • pero Incurriéndose por el Juzgador de instancia superior en APRECIACION ' ' ERRONEA de determida prueba. Esa prueba que él tuvo como determinan - ¡ te de estar demostrados todos y cada uno de los elementos estructurales

' de la investigada infracci6n, cual es el Oficio obrante al Folio 79, queno es otra cosa que una ''certificación'' para darle cualquier nom':>re, me l nos corresponde el que le expedida por un funcionario sin competencia1 ¡ para constar graves circunstancias. sin hacer tan fundamento alguno. co - ' - mo es la Por ende. de quien extendió. prueba ineficaz lo que por la misma ·-y con la misma se quiso demostrar, pretendiendo suplir la ausencia absoluta del acto contentivo de una REGULACION PROFERIDA CON PODER - • VINCULANTE POR LA COMPETENTE AUTORIDAD, lo cual viene a constituirse en ERROR DE DERECHO, que. está manifiesto en los actos y que ha • quedado suficientemente desmotrado. 1 1 1 1 1 1 1 1 ' ''PETICION EXPRESA DE LA DEMANDA 1 ''Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, muy res 1 ' 1 petuosamente solicito CASAR la sentencia acusada.- 11 Todo lo cual, sin perjuicio de que la Honorable Corporación 1 • 1' ' • • ' • ' • • •

• ,· ,, : -. .. ·. 000276 -9de oficio. determine declarar la NULIDAD de todo lo actuado. por haber se investigado un delito diferente al Imputado". - CONCEPTO DE LA DELEGADA Y CONSIDERACIONES DE LA SALA La apreciación general que concita la resef'lada demanda, cier

tamente es la que expresa el colaborador fiscal. o sea. que tan denso es tudio corresponde a un Interesante y significativo alegato de Instancia. - pero no alcanza su mérito a una técnica alegación ante la Corte. en el exl gente recurso de casación. - Muy variados y hasta contrapuestos planteamientos se conti! nen en tal escrito. y .los que no adolecen de este vicio. se resienten de incompleto desarrollo, o de errada escogencla de la vra de impugnaci6n; en fin, muy precaria es su bondad jurídica y predomina abiertamente el inaddcuado manejo de la Impugnación. - Asr se tiene, que cuando se critica la elaboración del falloacusado, se empieza por desconocer la gran diferencia que media entre su deficiente formulación y su lnexis.tencla por ausencia de sus requisitosbásicos de forma. En el primer evento. la situación creada con esa des cuidada redacci6n, no pasa de ser irregularidad que no afecta la validez del pronunciamiento y el cual. asr exhiba esta censurable expresión. logra sobrevivir. Otra cosa bien diferente es la segunda hipótesis. quesuele concretarse en la afección del derecho de defensa. causal que ni se. . &-•• '}00277 -10Invocó y que merece un tratamiento bien diferente, o a la nulidad. El re currerite, en este aspecto, se limita a señalar de pasada, una opinión sobre las caracterlstlcas de la mencionada providencia, crítica que solo bordea la naturaleza del concepto.- Otro grave e impasable desacierto, es el equivocar las preci

sas reglas que regulan la violación directa de la ley sustancial, que nopuede combinarse con la de caracter indirecto, cualquiera sea la forma que esta última asuma. Constituye enunciado categórico, de fácil expresión y entendimiento, el destacar que, cuando' se acude a la primera no le es dable al recurrente desconocer las valoraciones fácticas o probatorias que ha avalado el tallador de segundo grado. El cuestlonamiento se trasladahacia el enfoque jurídico, la_ valuación que desde esta óptica se ha predi cado de los hechos, de la conducta del procesado. 1ntentar la controver sia de los elementos probatorios es desplazar la censura a ámbito distinto e incompatible con la objeción que recoge el art. 226 del Código de Proce diml,nto :Penal, en su cuerpo primero.- Conforme a este aserto, obsérvese c6mo el casacionista, eneste caso, deduce la improcedencia del delito de peculado, del juicio quele merecen los factores de cor,vkclón allegados al expediente y estimadospor el Tribunal, o dejados de considerar por éste. En efecto, empieza por no admitir la apropiación de esos dineros por parte del sentenciado, - aunque la argumentación a este respecto se queda en la alusión, paraluego desencadenar una serie de reparos, tales el que, de haberse prod~ cido ese adueñamlento, la verdad es que JIMENEZ ESTRADA solo tenía la condición de obrero, pero no la de cajero-pagador, situación esta que se .. . . . 1 ' •

Oo .o 2-7 .

• -11- . .r . • ../ " -" · ¡f .... . f :..--,. I ,:1 ~. ..• -,. rechaza porque también se desconoce el poder certificador de quien sus cribiera el documento oficial de fs. 79. Pero dónde estriba el fundamento de esta aserción?. Del concepto propio que tiene el memorialista de lasdesconocidas funciones que tenra el funcionario que lo suscribió. Otro julcio muy personal. absolutamente subjetivo. que no encuentra apoyo adecuado y exigible en las probanzas.- Quién puede decir. sobre qué clase de elemento de convic yci6n. que tal funcionario carecía de esas atribuciones?. l o que se Impone, ' i en esta escueta realidad. es atender al valor de documento pC.bllco que -

• ' ' 1 tiene tal oficio, dimanado de persona vinculada a la esfera de la administraci6n departamental y que, de alguna manera se relacionaba con la ob -

• • y debra senten servacl6n memoria que hacer del papel desempef\ado por el
• ' ciado. forma de contratacJ6n, que muchas veces obedece a dificultades La presupuesta les o a la creación de ciertos cargos. no define por entero y
• • de manera apodíctica la controversia. Una persona que se incorpora a un
• • orgahlsmb ~flclal. dentro de una cierta forma de vinculación, puede por - • destino Inicial. permanente o pasajero. asumir otra naturaleza funcional

y entregarse al desempeño de otras más complejas atribuciones. Ciertamente 1 que su enrolamiento como ''obrero'', no obligaba a mantener esta órbita

• . de acción. Y lo Indubitable es que JIMENEZ ESTRADA si recibió, y enmC..ltiples ocasiones, gruesos volC..menes de dinero, para cubl"il" salal"los y, en .ocasiones cumpli6 integralmente con este encargo, como cajero-pagador, ocurriendo si que en la última, apenas lo atendió parcialmente, dejando para provecho suyo parte considerable de esas cantidades de numerario oficial.-

• - ' .. . . ' ,, ' .·." ..t... . ·t~. • 1 ' - . . ~ ' • ' ' ' ' ,, • -12- . -' De otro lado, la vlolaci6n directa de la ley, en cualquiera • de sus tres especies, debe comportar la posibilidad de enmienda por par -

• • te de la Corte, en la sentencia de remplazo que por ésta se emita. Pero tr pretender que, en sede de casación, se mude el fallo pronunciado a

" 1 tulo de peculado, por uno que aplique la sanción correspondiente al de ' ' - 1 1 ¡ ' 1 lito de ''hurto", es recomendar un camino Imposible de recorrer, por - ' 1 ' ' más de un motivo. - ' . ' 1 1 ' ' ' 1 1 1 El impugnador lnsinC.a como hlp6tesls atendible la perpetra

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• / ci6n de un atentado contra el patrimonio econ6mlco, y descarta, a-fortiorl, la lnfraccl6n contra la administración pública, todo a expensas de no considerar a J IMENEZ ES·T RADA como e_mpleado oficial que contara cont

\ . facultades de administrador o custodio de bienes del Estado, confiadosa 61 por razón de sus funciones. Esta censura, Indudablemente, implica su formulación mediante la causal l a . del a r t . 226 del C. de P.P. , pe- • ro º?vio ;f"esulta que si se parte de una errada callficaci6n de los hechos, es porque el recurrente contempla, como Incuestionable evldencia la comlsi6n de otro distinto delito, el cual está obligado a demostrar ' ' suasoriamente y, además, de abstenerse de pretensiones absolutorias. - sus Esto C.ltimo, en dos aspectos; los deja de lado, o mejor, los incum

• ' ple el recurrente. - ¡ Por C..ltfmo, valgan estas dos acertadas observaciones de la

1 1 ¡ Delegada, ·todo lo cual da al traste con la pretensión del recurrente: 1 1 .• , • Tampoco tiene claridad el actor respecto de la índole n •••• - 1 ¡ l 1 • 1 ' 1 \ , J ' ' -- L -13y esencia de los errores que dan lugar al recurso de casaci6n; pues me~ clona la "err6nea apreclacl6n de una pruebaª. lo que Implica la enunciaci6n de un error de hecho por falso juicio de Identidad. No obstante. lo califica como error de derecho. sin especificar si por falso juicio de leg! lidad o de convlcc16n; simplemente expresa que la lnformacl6n suscritapor el Jefe de Relaciones Industriales de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Tollma es Ineficaz porque el funcionario no teníacompetencia para expedirla. y omite señalar cuáles son las normas que se vulneraron. sea en la produccl6n. en la aduci6n o en la evaluci6n de laprueba, con lo cual. a la falla técnica de presentaci6n del reproche debe agregarse la ausencia de demostracl6n ••••• La Inconsistente argumentaci6n del libelista también se hace evidente en la petlc16n final, pues habiendo alegado la presencia de unavlolaci6n directa del art. 133 del C. P., loque supone la sustituci6n del fallo Impugnado por otro que le de la deb!_ da apllcacl6n o lnterpretaci6n a la disposicl6n supuestamente Infringida, - se reclama una sentencia absolutoria, cuando un ataque de esta naturale za, ~omo; ya se expuso, no admite discutir la realidad probatoria deducida por el fallador, que Incluye la autoría del hecho •••••• Para terminar, - el lmpugnante plasma otra petlci6n lnatendible en el recurso de casacl6n, cual es la de Impetrar que la Corte oficiosamente declare la nulidad de lo

actuado, por haberse Investigado-\Jn delito diferente al que se im:,ut6 al procesado. SI la facultad es oficiosa, evidentemente no es el recurre~te qulen debe Indicar el proceder que debe asumir el máximo Tribunal deCasaci6n. Su deber, si es que en verdad el vicio procesal existe, es pla!! tearlo y demostrarlo conforme a la técnica del recurso, pero en ningún C!, so es a.d. misible que traspase los límites que la ley le señala a su actuaci6n para entrometerse en el fuero de la entidad jurisdiccional •••• 11

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• • En consecuencia, el cargo no prospera. -

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De ahr la CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PE

' ' 1 ' ' NAL, administrando justicia en la RepC.bllca y por autoridad de la ley, 1 ¡ 1 ' = '1 1 r e s u e l v e : 1 1 • NO la sentencia recurrida, ya señalada en su origen,

CASAR 1 i

·- 1 1 fecha y naturaleza.·- 1 1 1 '

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GUSTAVO GOMEZ.VELASQUEZ

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JUAN MANUE TORRES FRE NEDA JORGE EN IQUE VALEN

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