CSJ - 5835(25-09-1991)

,f, 000313 :UCA DE COLOMBIA ,

... Rad • .f}_ 583~Cas~ción.

' Procesado: ISMAEL ENRIQUE ABELLO T.

Delito: Infrac. Decreto 180/SS:--

-:?REMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta Nº 072 del 25 de Septiembre de 1991

-~·--·-·-----·--- Santa Fe de Bogotá, D.C. Veinticinco de septiembre de ·~~~~l~~. .. ~~_....._..-. --~------ ~-s--...lo.~-- - -• - Mil novecientos noventa y uno. VISTOS Por sentencia del trece de junio de mil novecientos noventa del Juzgado Primero de Orden Público de Bogotá, se condenó a Ismael Enrique Abello Torres a la pena principal de diez (10) años de prisión como responsable del delito de tenencia / ' de armas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas. La anterior decisión fue apr~ bada por providencia del_ cuatro de octubre de mil novecientos noventa, proferida por el Tribunal de Orden Público. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación, fue concedido y posteriormente admitido por esta Corporación. Presentada la demanda fue decla rada ajustada por reunir los requisitos legales, escuchándose el concepto del Ministerio Público quien solicitó no se casara. La Sala procede a resolver lo pertinente, luego de hacer una síntesis de los si guientes -

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JLICA DE COLOMBIA :PREMA DE JUSTICIA 2

HECHOS Realizada diligencia de allanamientQ al domicilio de Ismael Enrique Abello Torres ubicado en la Carrera 13 Nº 74-69 en el Municipio de Pacho, se encbntraron en su interior un revólver Ruger Calibre 381 y una pistola Walter Calibre 7,65 con dos proveedores originales y dos más, no originales, con capacidad superior a 9 proye~ tiles.

ACTUACION PROCESAL: El auto que ordenó el allanamiento fue del diez de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, y la diligencia se realizó al d{a siguiente.

Se dictó auto cabeza de proceso el veinte del mismo mes y año. Indagado Abello Torres se le dictó auto de detención el dos de octubre de mil nove cientos ochenta y nueve. '1./, \i Por sentencia del trece de junio de mil novecientos noventa se le impuso penapri!!, 1 1: 1 ,, cipal de diez años de prisión, que fue confirmada por el Tribunal Superior de Or den Público el cuatro de octubre de mil ·novecientos noventa. '.,,, ! i

LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA:

.. ' " Como cargo único presentó el de violación directa de la ley sustancial por aplic!_ ción indebida del Decreto 180 de 1988 en su artículo 13 en concordancia con el ªE t!culo 4 del Decreto 2003 de 1982. Fundamentando su petición sobre la base de que las dos armas tenían salvoconducto vigente y que los proveedores originales de la pistola tenían capacidad para nueve y ocho cartuchos respectivamente, y que los de

mayor capacidad no los ten!a puestos la pistola y que para que un arma sea de uso i 1 1 1 : 1 L~ Tt· 'i '1 ,;'BLICA DE COLOMBIA ··Í10fl315. ~REMA DE JUSTICIA 3 ,1 privativo de las Fuerzas Armadas es indispensable que haya sido modificada en al 1 ! ' guno de sus.aspectos técnicos y que,está demostrado que el arma no lo fue, y por

1. : tanto no puede ser considerada, comÓ se hizo en las instancias como un arma de uso privativo, sino de defensa personal. Que en.las condiciones anteriores la con ducta es atípica, por tratarse de un arma con salvoconducto, con proveedores con

1: ¡ ¡ capacidad no superior de nueve proyectile~, que la pistola no ha sido modificada en su estructura y por tanto es de defensa personal. e Solicita se case la sentencia, se revoque y se dicte sentencia absolutoria en fa vor del procesado. i 11.

EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO:

¡¡ ':; I!• l Solicitó no se casara la sentencia impugnada, argumentando que: 11' "Es de advertir, antes de entrar en consideraciones más de fondo, 1: ''. que en la demanda sometida al estudio de esta Agencia Fiscal se ·~ observan algunas impropiedades, tales como el afirmar que: 1' '1 )' /! ', 1 'Como está probado por Medicina Legal, los proveedores de la Pi~ 'l tola, tienen capacidad para nueve y ocho cartuchos respectivame~ te. Los proveedores de la pistola, son los originales que le ve~

: 1 dió Indumil ya que los otros dos encontrados en casa de abello . i 1 (sic) son diferentes a los de la pistola, y además sobre este t~ pico independiente no se ha fincado la sentencia, pues ya vere mos lo que dice el Tribunal en la demanda'. 1 1 Y es una impropiedad dentro del ámbito de la causal alegada (vi~ 1 i lación directa), pues en el párrafo transcrito, armonizado además con uno posterior de la demanda, se pretende es brindar argumentos probatorios que resultan extraños al motivo propuesto, pues le si~ ven de sustento para sostener la extrañeza del libelista respecto de las conclusiones a que arribó el Tribunal, decir que 'No sé de -__· -·----=----- ¡ 1

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'1 ', 1 dónde, los Honorables Magistrados del Tribunal, dentro de la sen tencia demandada, sin ser peritos, c1l'1lll pr p~ C2S1tti! 1lt2cllm en razón de los proveedores y ratifican por los mismo~ proveedores el arma como de mm ¡prlvati-vo ~ SC!]['].o' (Resaltados del texto). Estas afirmaciones contienen, a juicio de esta agencia fiscal, ar ' . gumentos propios de 1~ violación indirecta en la medida en que p~ nen de resalto cr!ticas a _los medios probatorios, discutiendo las condiciones reales que se reconocieron por el perito a los elemen tos examinados frente a la valoración que de ellos hiciera el juz gador. No obstante lo anterior, debe reconocer la Delegada que no es ésta

la estructura fundamental de la demanda y por ello no puede llega!. se a la conclusión de que la misma haya tomado caminos equivocados, en la medida en que la m~yor!a de las alegaciones s! son propias de la pretendida violación directa de la ley sustancial, razón por la cual el vicio anotado no alcanza a erguirse como suficiente para el rechazo del libelo por violación a los preceptos técnicos que go biernan el recurso. Es también una impropiedad, pero esta sí con el carácter de grave error de técnica, en la que incurre el demandante, al confundir el '1 sentido de la violación porque plantea la infracción de la ley por 1' 1 su indebida aplicación frente a situaciones de atipicidad deriva das de la interpretación de la norma, en tanto que la mentada atip,! cidad se deriva del concepto que los juzgadores de instancia toma ,, '! ron acerca de la condición de 'arma de uso privativo de las Fuer zas Militares o de Policía Nacional'. Es incorrecto, plantear que el fallador aplicó indebidamente la norma, cuando en verdad se pretende resaltar la equivocación de éste en cuanto al contenido y alcance de uno de los elementos in tegrantes del tipo: "arma de uso privativo'. La infracción devie ne, en tales eventos, de una interpretación errónea de la ley, pues se tomó por válida la definición de 'pistola modificada' res pecto de un arma que no reun!a las condiciones de variación en su estructura y así, se asumió con criterio inadmisible, según se ar l!CA DB COLOMBIA .Jlil0317 :REMA DE JUSTICIA 5

guye, que ella era de uso privativo, afirmación que solamente p~ dría hacerse a través de la errada percepción de los elementos del ' . tipo. Es en últimas ese el planteamiento que se descubre en la demanda. La pistola no sufrió alteraciones, luego es de defensa personal, no de uso privativo; los proveedores no son armas, y aúri cuando los que son materia del proceso sí podrían calificar un arma como de uso privativo, su conservación no está sancionada por la norma incriminatoria que se aplicó, frente a la cual los falladores die 1 ron un alcance que no tenía al concepto de arma de uso privativo. La errónea interpretación, entonces, es la v{a sobre la cual se ha debido construir el ataque. Dijo así el censor en las conclusiones de su demanda: 'e.- La conservación de proveedores no está tipificada por el De creto 180 de 1988 artículo 13. Los otros dos proveedores origina les de la pistola y la pistola tienen su salvoconducto vigente. El arma no ha sido modificada, luego la conducta es conservación de dos proveedores con capacidad mayor de nueve cartuchos. f.- El hecho por el que se concenó (sic) a Ismael Enrique Abello torres (sic) es at:f¡pi.co, pues su pistola está amparada y no has! do modificada y como ya lo dije el Decreto 180/88 Art. 13, nada ha bla de proveedores' (Subrayas fuera de texto, resaltado de él). Es que, la aplicación indebida se refiere a aquellos eventos en los cuales el fallador incurre en error de adecuación típica no deriv~ do de la incorrecta exégesis de los elementos del tipo, por ejemplo,

sino producto de la ausencia de ingredientes constitutivos del mi_! mo, como sucedería en el caso de que el juzgador profiriera sente~ cia por el delito de hurto cuando en verdad corresponde aplicar por uno de peculado. La interpretación errónea, en cambio, entraña un yerro en cuanto al significado de la norma; se parte de la base de que el precepto legal invocado es el que realmente corresponde, p~ ro el juez le da a éste un sentido jurídico que no tiene o le asig na consecuencias extrañas al mismo. -_-_,-c_n ! 1

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1 1 11: En el caso presente, pues, se ha debido formular el ataque por la v!a de la interpre{ación errónea de la norma en tanto que el Trib~ 1 1 nal interpretó el concepto de 'arma' como equivalente a 'proveedor' según los términos expuestos por el censor. Pero, ciertamente,' no cabe este planteamiento frente a lo sucedido en ~1 proceso. No equ! ! paró el juzgador tales términos, sino que asumió que los proveedo- . 1 1 1 1 res forman parte del arma y as!, integrados aquellos a ésta, elinstrumento termina modificado en sus características técnicas por virtud de la posibilidad de disponer de un mayor número de proyec tiles cuando al cuerpo de la pistola se le adosen los proveedores (' ) con capacidad superior a la autorizada. Es necesario reconocer, empero, que este silogismo constru!do por i el fallador es incorrecto, ya que no se ha debido invocar el lite ,/•,.1

11 ral b) del artículo 4° del Decreto 2003 de 1982 para llenar el con I'. tenido del tipo penal previsto en el artículo 13 del Decreto 180 de 1988, sino que se ha debido acudir, para los mismos efectos, al 1: li literal a) del mismo artículo 4° del primer Decreto señalado, ya que en él es en donde se prevé que serán armas de uso privativo 1 de las Fuerzas Militares 'las que posean una o más característi 1 cas diferentes las enunciadas (sic) en los artículos 2° y 3° del presente decreto' y a su vez, en el mencionado artículo 2° se es ,' tablecen como 'armas de fuego de defensa personal' aquellas que 1 1 tengan 'Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos ••• '. No traduce ello, sin embargo, una indebida aplicación de la ley sustancial, puesto que con la remisión correcta de las normas lla madas a integrar el tipo penal, persiste el art!culo 13 del Decr~ to 180 de 1988 como la disposición de obligatoria invocación para la solución del caso materia de juzgamiento, es decir, no existe aplicación indebida. Surge sí, en cambio en forma evidente, el error en cuanto a la interpretación del supuesto de hecho descr! to en la ley, por dar alcance distinto al que le corresponde al concepto de 'arma de uso privativo de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional'. La incorrecta escogencia del ataque comunica entonces a la deman 9 ,:ilLICA DB COLOMBIA 00031 .:?REMA DE JUSTICIA 7

'da efectos de no prosperidad, porque en virtud del principio de 1-1 ' mitación no puede laCorte ocuparse del estudio de situaciones no alegadas por el recurrente. Preciso resulta advertir, sin embargo, que de aceP,tarse como corre~ to el camino escogido por el libelista y en consecuencia asumirse -como no debe hacerse, en concepto de la Delegada-, que nos encon tramos ante una violación directa de la ley sustancial por aplica ción indebida, tampoco tendría vocación de prosperidad la. censura ,..., porque, al casar el fallo, se debería entrar por la Corte a dictar el de sustitución en el cual se le reclama la adecuada aplicación de la ley, debiendo entonces integrar el precepto sancionatoriocon el artículo 13 del Decreto 180 de 1988, en armonía con el ar tículo 4° literal a) del Decreto 2003 de 1982 y artículo 2° lite ral d) de la misma disposición extraordinaria, respecto de los cu~ les es pleno el proceso de adecuación típica del comportamiento e!!_ dilgado al procesado, con las mismas consecuencias que las señala das en la sentencia impugnada. Llegar a conclusión diversa de la anterior, haría surgir una irr~ conciliable contradicción entre los hechos materia de juzgamiento I1 ' y su decisión final, porque se impondría la absolución -como lo reclama el demandantefrente a hechos que son efectivamente vul neradores de un interés jurídico y han sido recogidos por la le gislación extraordinariá como tipos penales, as{ como también fue ron materia de procesamiento e imputación bajo los cauces adecua

dos del juzgamiento. Y es que no podría admitirse que la absolución deprecada tiene fu!!_ damento en la ausencia de consonancia entre los cargos señalados en la 'resolución de acusación' o 'la providencia que la modifica' en su caso, porque en el extraordinario procedimiento establecido para el juzgamiento de los delitos previstos en el 'Estatuto para la Defensa de la Democracia', como fue el que motivó esta actua ción, no existe tal tipo de providencia. Y si se admitiera, como puede hacerse, que ella se concreta en el auto que resuelve la si tuación jurídica al imputado tal como lo reconoció la Corte en al '/

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8 • 1 ¡ • guna oportunidad, advierte l a Delegada que no se presenta t a l falta de consonancia p~esto que en t a l proveído se concretó e l cargo l l contra ABELLO TORRES con la específica mención del artículo 13 del ' ) ' 1 ' Decreto 180 de 1988, norma indudablemente llamada a regular el ca 11 so, señalándose además que la base la imputación es e l carácter de l de arma de uso privativo de las Fuerzas Militares:o de l a Policía Nacional que tenía l a pistola incautada a l procesado, de donde de

• • viene la correcta formulación''.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1 1 1 No comparte l a Sala los planteamientos del impugnante cuando sostiene la supuesta

' ' 1 violación directa de l a ley sustancial sobre l a base de que las armas decomisadas 1 • : 1 '. tenían salvoconducto legalmente expedido y vigente, que l a pistola tenía sus pro ' 1 ' 1 1 - ! 11 ! 1 veedores originales con capacidad inferior a nueve cartuchos, que e l arma no ha 1 ' - ' ' b{a sido modificada en su estructura conforme está probado por experticia rendida ' ' ' 1 ' 1 . : 1 ' ' ' ' por un armero y que los proveedores con una mayor capacidad de proyectiles no los ; 1 • ' ' • tenía colocados l a pistola. Y no se comparten, porque es característica de las ar - ' ' mas automáticas o semiautomáticas que e l proveedor donde van los proyectiles sea • cambiable, esto es, que a pesar de hacer parte de la estructura del arma, se le ' ' 1 ' pueda quitar, siendo perfectamente posible, de manera regular, la adaptación de 1 ' ' ' 1 1 , proveedores que tengan una mayor capacidad.de proyectiles que l a de los originales; pero e l hecho de que sean intercambiables, no quiere decir que a l acomodarle unos de mayor capacidad, no se pueda afirmar que e l arma no ha sido modificada en 1~ 1 ' • sus características y particularmente en su capacidad ofensiva, puesto que los últimos le dan una mayor capacidad de fuego. • Que los proveedores de mayor capacidad no hayan estado colocados en l a pistola j • 1

no modifica l a situaci6n, porque precisamente la ventaja de las ar'mas automáti- ' cas, es que de manera regular e l que las carga tiene varios proveedores con los • proyectiles corr~spondientes, de t a l manera que cuando se agota éste no es necesa

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000321 .7!1UCA DB COLOMBIA :t:PREMA DE JUSTiqA .9 rio como en el revólver cargar tiro a tiro, sino que simplemente se le inserta otro proveedor debidamente cargado 'con el máximo de los proyectiles de su cap! cidad y de esta manera, quien utiliza este tipo de armas garantiza una línea de fuego casi constante, puesto que basta intercambiar el proveedor y el arma qu~ 'i da en fracciones de segundos nuevamente dispuesta con la misma o·mayor capaci 1 i dad de fuego dependiendo del número de proyectiles que pueda contener. La exis tencia de salvoconductos vigentes, tampoco hace desaparecer la delincuencia por la cual se procesa a Abello Torres, porque es evidente que los mismos amparaban (\ la pistola, pero dentro de las características en que fue vendida, es decir con proveedores de nueve poryectiles o menos, y no puede afirmarse que el mismo sal voconducto autorice su porte con proveedores de mayor capacidad, porque es claro que al ser modificada queda por fuera de la legalización contenida en dicho docu mento. Conforme a las argumentaciones precedentes, habrá de concluirse que acertó el a-quo en la aplicación del art. 13 del Decreto 180 de 1988, complementado con el artículo 2 literal d) y artículo 4° literal b) del Decreto 2003 de 1982, puesto

1 \ que al adquirir proveedores con capacidad superior a los nueve cartuchos, estaba modificando la estructura del arma en uno de sus aspectos fundamentales, esto es otorgándole una capacidad de fuego mayor a la permitida para armas de ese cali bre. No comparte la Sala las críticas que de carácter técnico le formula el Procurador Delegado a la demanda, porque de manera reiterada ha sostenido esta Corporación que si se intenta la casación por violación directa de la ley sustancial, han de respetarse las cuestiones fácticas tal como se encuentran probadas y que por ta~ to, acogida esta vía de impugnación, se han de aceptar las cuestiones probatorias tal como aparecen en el plenario, pero lo anterior no quiere decir que quien deJ. 'tBLeICA DE C OLOMBIA 000322 illPREMA DE JUSTICIA 10 manda por violación directa no pueda hacer alusión a los medios probatorios, pr! cisamente para dar 'énfasis a sus alegaciones y si lo que pretendía en este caso el demandante era probar que se equivocó la instancia al aplicar indebidamente una norma material, no falta a la técnica cuando recuerda una experticia realiza da sobre los proveedores originales en la que se afirma que su capacidad es infe rior en ambos casos a nueve proyectiles, ~orque allí no desconoce la situación fáctica tal como aparece probada, sino que precisamente busca apoyo en la pru! ba, aceptándola en su capacidad de convicción, para concluir en la indebida apl! (\ cación de la norma sustancial, Tampoco comparte las apreciaciones de la Fiscalía cuando critica la posición del

libelista en cuanto éste predica la indebida aplicación de la norma sustancial por razones de atipicidad, porque esa es la realidad, puesto que el impugnante, partiendo de la capacidad de los proveedores originales (ambos con capacidad i~ ferior a nueve cartuchos), concluye que se aplica indebidamente el artículo 13 del Decreto 180 y del art, 2 literal b) y artículo 4 literal b) del Decreto .i .,¡ 2003 de 1982, porque estas normas hacen relación a armas de uso privativo de las '! fuerzas armadas, que son entre otros las de calibre de 7,65 con proveedores con capacidad superior a los nueve proyectiles. En tales condiciones el cargo apar! ce debidamente formulado dentro de las exigencias técnicas y la improsperidad del ataque se debe a que el censor no tiene en cuenta los proveedores adaptados que si son de una capacidad mayor, porque considera equivocadamente que al no ha ber sido modificado el cuerpo principal de la estructura del arma, ésta es per fectamente original y debe tenerse en cuenta tal como está autorizado su porte por el respectivo salvoconducto. En las condiciones anteriores y de acuerdo con el Fiscal de la Corporación, pero con diversas razones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, admi nistrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ! 'I ¡ 11 :'1 _¡J¡ ----- -- O0 0~23 ;:BUCA DE COLOMBIA -~¡t.:.·. ',_ ..., Rad. fl 5835. Casación>"'

Procesado: ISMAEL ENRIQUE ABELLO

Delito: Infrac. Decreto 180/88

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11 RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado • .- Cópiese, notifíquese ' ~ (\f \ .", \ GUS' TA. V O... OO'¡ M E1 ~Z : \ VELÁSQUEZ

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JUAA; JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

(\ 1 Rafael Cortés Garnica 1~ Secretario :¡ 1