CSJ - 5865(22-10-1991)

ORLANDO

IBARRA RUSS

LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-SALA DE CASACION PENALSanta Fé de Bogotá D.C, Octubre veintidosde mil novecientos noventa y uno, - \

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO

GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No. 73 Octubre 2/91 Xx XX Xk x kX x % % kx x E

VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa, impuso a ORLANDO IBARRA RUSSI, por el delito de "abuso de conrn fianza" en perjuicio de llba Esther Obando viuda de Rodriguez, veinte (20) meses de prisión y multa en cuantía de veinte mil pesos ($20. 000.00), asi como la correspondiente interdicción de derechos y funciones públicas y lo concerniente al pago de los perjuicios. Se revocó, también, la condena de ejecución condicional, concedida por el juzgador de primera instancia.- El recurso de casación se admitió en auto de cuatro demarzo y la demanda se declaró ajustada a las formalidades de ley enproveído de treinta y uno de mayo, ambas fechas del año en curso.

.: 000207

HECHOS: lIba Esther Obando, quien para el año de 1983, convivíacon Edgar Russi Russi, persona esta que tenía sociedad con su.familiar ORLANDO IBARRA RUSS! en la comercializadora de vehículos - "Autos Ibarru Ltda", entregó a este último en consignación para la -

— " — venta, un vehículo de su propiedad de servicio público, marca Ponny, “ ] D — ] — — . L modelo 1980, placas SD 7909. El consignatario vendió el automotor a - E — Ñ Ñ É ] ]Á — ]— ] — — Luis Alzate Rendón, por la suma de un millón de pesos, pero rehusó- — _ ] . ] — — — — — — — entregar el valor que correspondía a su dueña, quien no pudo, por l ] — ] — =- esta circunstancia, cancelar la reserva de dominio que en favor del Ban co de Bogotá existía, entidad que inició el correspondiente cobro de su acreencia, por vía judicial.- ACTUACION PROCESAL: Así sintetiza el Procurador Segundo Delegado en lo Penal: ".... En cumplimiento del auto cabeza de proceso proferi do por el Juzgado Octavo Penal del Circuito en dos oportunidades, asf: el 7 de abril de 1987 se profirió en favor de Ibarra Russi el primer sobreseimiento temporal (fls. 263 a 273); y el 5 de noviembre siguiente, - se decretó la cesación de procedimiento, conforme al artículo 473 delDecreto 050 de 1987 (fis. 331 a 334). Sin embargo, en virtud de la ape lación interpuesta por la parte civil contra esa determinación, el Tribu na! Superior de Bogotá la revocó el 6 de febrero de 1989, y llamó al - ]A[ —Ñ—Ooeo oo procesado a responder en juicio por el delito de abuso de confianza -

(fis. 20 a 33 C. del T.). Durante la etapa probatoria de la causa se decretaron prue bas, entre ellas, se recaudó el oficio que obra al folio 550 del expedien te, en el cual el Jefe de Registro de Automotores del Departamento Ad ministrativo de Tránsito y Transportes de Bogotá, D.E., informa queel automóvil Hunday, modelo 1980, motor GNS028342, es de propiedad de llba Sther Obando viuda de Rodríguez, desde el 28 de febrero de1983 y que tiene reserva de dominio a favor del Banco de Bogotá. Sa Verificada la audiencia pública, el Juzgado Octavo Penal del Circuito dictó la sentencia a su cargo condenado a Ibarra Russi a doce (12) meses de prisión, mil pesos ($1.000.) de multa, interdicción de derechos y funciones públicas, al pago de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000) como indemnización de perjuicios, como autordel delito de abuso de confianza, concediéndole el subrogado de la con dena de ejecución condicional. No obstante, éste beneficio le fue revocado por el Tribunal que, conforme al artículo 372.1 del C. P. le incrementó las penas de prisión y la de interdicción de derechos y funciones públicas a veinte (20) meses y la de multa a veinte mil pesos - ($20.000), como consecuencia de la impugnación promovida por el defensor contra el pronunciamiento de primer grado.....".- Conviene agregar a lo anterior lo siguiente: la sentencia emitida por el Juzgado 80. Penal del Circuito, fue recurrida por elapoderado de la parte civil, por razón de la pena impuesta, la cuantía de la multa fijada y el otorgamiento de la ejecución condicional de lacondena; el defensor también introdujo la correspondiente impugnación. El juzgado accedió a la pretensión de éste último no asf a la del primero, puesto que solo procuraba aspectos relacionados con la sanción ycon la efectividad material de ésta --fs. 605 y ss.-- LA DEMANDA: Se acusa la sentencia por ser "violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, en virtud de ostensible y manifiesto error de hecho sobre prueba documental aportada al proceso, lo que determinó - la aplicación indebida de normas de derecho sustancial. Tal error reca yó igualmente sobre la versión de la misma denunciante" -D.1861/89, - art. 15 .- En cuanto al error de hecho se anota que como el vehícu lo estaba gravado con reserva de dominio -fs.550--, ello comporta el no haberse comprobado el caracter de sujeto pasivo de la denunciante, Además, con apoyo en "el documento obrante a folio 4 y 473 del c.o.1, así como la versión juramentada de la propia denunciante, puede constatarse que el bien no le fue entregado a Ibarra a título no traslaticio de dominio, muy por el contrario, la denunciante reconoce haber entregado el automóvil con el traspaso en blanco, y en los documentos

a que hacemos referencia se constata que la sociedad vendió un automóvil no- ), _- = — —— eE == BILLET sirvió simplemente como intermediaria"..- Se puntualiza, entonces, la existencia de dos negociacio nes: una entre la empresa gerenciada por el sentenciado y la denunciante, y otra, entre aquella y el comprador final de vehículo. Esto permite al demandante aseverar que "No existió entonces una simple consignación, con lo que ni siquiera puede afirmarse que el delito en tregado fuera el objeto material, ahora, que la compañía no haya can celado el valor correspondiente a la primera negociación, y que dicho pago estuviere condicionado a la segunda negociación, son situaciones propias de un proceso civil, jamás de un proceso penal pues, se reitera, el sindicado jamás fue.simple detentador del vehflculo".- Recálcase, finalmente, el grave error sobre un juiciode existencia de un documento público y un falso juicio de identidad sobre documento público y declaración de la ofendida. CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA 1.- La demanda, para el Ministerio Público, no deja deexhibir ciertos vicios de técnica. Así, los cargos se muestran contra dictorios pues "de una parte, pretende que se desconozca a la denun ciante como titular del derecho de dominio sobre el vehículo en referen cia; pero, de otra, alega que sf le transfirió el dominio a su cliente,- por lo que, transgrediendo el principio lógico de no contradicción, alNUL91 1 mismo tiempo atribuye y niega una cualidad respecto del mismo sujeto.",

la de ser propietario por el gravamen de la reserva de dominio; "no se encuentra la demostración de la forma en que fue distorsionada la prue ba que el libelista cita, ni cuál la incidencia que tal proceder tiene enlas decisiones contenidas en la sentencia que ataca, como tampoco contie ne una argumentación que tienda a la comprobación de la violación decada una de las normas sustanciales y procesales que cita como infringi das. Más bien, al proclamar el incumplimiento de las normas procedimen tales que regulan la prueba documental y testimonial, parece dar a entender que criticara la legalidad de las pruebas que cita, reproche incompatible con la traición del contenido material de alguno de tales elementos o de su alcance": y, en el análisis se "menciona indistintamen- > te el vehículo o el dinero producto de la venta de éste, como objeto material de la infracción, cuando en realidad el segundo de tales elementos es el único que ostenta esa condición, además de que ningún reprochecontiene ala sentencia por la venta del automotor ya que el procesado tenía plena autorización para realizarla, sin que ello implique que hubiera actuado como propietario del mismo, porque, conforme a la legislacióncivil, la venta de cosa ajena está permitida y el contrato que la contiene no tiene la aptitud de transferir el dominio, sino el de crear para el ven dedor el deber de transferirlo y el derecho del comprador de exigir sutransferencia" .- Pero estos reparos, que corresponden a una muy escrupulosa disección de las censuras, no impiden, y asi lo ha afrontado la Delegada, entrar en el fondo de las alegaciones. Los reparos muestran secundaria entidad y no afectan la estructura general del libelo, logrando éste clarificar lo pretendido, asl como su fundamento.- 3 2.- El fenómeno de la reserva de dominio, no fue aspectoignorado u omitido en el fallo. A fs. 580 (pag. 11 de la sentencia de pri mera instancia) se menciona concretamente el punto, lo cual se completacon las manifestaciones de Luis Alzate Rendón (recordadas también en el fallo a fs. 577). Igualmente, en el vocatorio a causa, proferido por el Tri bunal, se anota lo concerniente al proceso promovido por el Banco de Bogotá, por el gravamen que pesaba sobre el automotor -fs.30-. Cuando los correspondientes fallos no abandonan la argumentación de la resolución acusatoria, o el de segunda no excluye, ni repudia, ni hace incompatible por la indole de sus razonamientos, el análisis: expresado en la sentencia de primera instancia, el casacionista no puede limitar su refutación a lo cuestionado por el Tribunal, Es necesario queaborde el tema, en toda su extensión, el cual lo fija, en estas circunstan cias, esos indicados pronunciamientos.- A esta anotación debe agregarse que la ausencia de especiales glosas no puede atribufrse a criticable abandono de una obligación dia léctica, sino a que el asunto no tenía incidencia alguna en la definiciónde la conducta delictuosa realizada por IBARRA RUSSI; 3.- Un gravamen como la reserva de dominio, no hace desaparecer la condición de dueño respecto de quien lo ha otorgado o consen

tido. Y menos cuando ha perdido los derechos que tenia sobre la cosa, - o se trata de desconocerlos o aniquilarlos por comportamientos criminales 213 de terceros. Una es la relación que el ofendido tiene para con éstos, - y otra, muy diferente, la de aquél para con quien es titular de la reserva. Esta, además, tampoco impide negociar el bien ni reclamar todas las consecuencias patrimoniales que siguen a una operación de esta ndole. Luego vendrá la cancelación correspondiente de esa garantía real que, de no darse, podrá dar pie a que el adquirente, por la vía civilo penal, proteste contra ello o busque su desaparecimiento o la repara ción de los daños sobrevinientes a la conducta de quien, estando obliga do a transferir sin limitaciones la: propiedad, no cumple el compromiso y permite o se obstina en que éstas perduren, Pero, se repite, estacircunstancia en nada refluye, máxime tratándose de delito investigable de oficio, en cuanto a enervar las acciones civiles o penales. que pueda y quiera intentar quien tenga un dominio con estas características, pa ra perseguir a quien le impide su posesión, o le ha hurtado, estafado-- sus derechos, o por obra de un abuso de confianza, los ha quebrantado.- 4.- La entregá de un traspaso en blanco puede probar tanto la venta a quien asf se entrega el vehículo objeto de la transacción,- como demostrar contrato bien diferente, como el de comisión. Es más, - cuando se recurre a persona o empresa que suele servir de intermediario en las ventas, se tiene entendido que será llenado con el nombre dela persona o entidad a quien finalmente se haga la venta. Sin recibir el uu a dinero correspondiente, sería osado entender el traspa.o en blanco como _ — que el consignatario pueda llenario en favor suyo, exclusivamente, y te nerse por dueño del mismo. Quien pretenda, con esta base probatoria, - adjudicarse un título de propiedad, con base en la compraventa, debemunirse de una demostración mayor, o sea, el documentoq,ue acredite haber pagado la suma correspondiente a esta transacción. Faltando es ta definitiva comprobación, el traspaso en blanco nada dice como refutación apodíctica en contra de las deducciones asumidas por el Tribunal, máxime cuando a éstas las apoyan otros elementos de convicción,- los mismos que el recurrente se abstiene de mencionar y refutar, pudiendo subsistir el fallo a expensas de éstos; 5.- La sentencia también colaciona el testimonio de LuisAlzate Rendón, el comprador del vehículo, quien advera con toda clari dad que ORLANDO IBARRA RUSSI, dijo tener el vehículo en consignación y nunca se mostró como dueño único y exclusivo de este automotor. También se afirma en este pronunciamiento, que "Sin dificultad algunase puede apreciar cómo se fortaleció aún más la prueba que incrimina al procesado en cuestión en la etapa del juzgamiento, puesto que se logró obtener la declaración juramentada de Edgar Russi, primo del sentencia do en primera instancia y quien fuera su socio en “Autos Ibarru', perso na ésta que se encargó de desmentir a aquel cuando enfatizó que no es

verdad lo referente a que llevó a la aludida firma comercial el taxi aquí involucrado para la venta, sino que lo hizo motu proprio, la dueña del mismo y concubina suya, llba Esther Obando, habiéndose enterado por boca de ésta que a pesar de haberlo vendido Orlando puesto que se le había entregado en consignaciónno le devolvió el correspondiente dinero a la denunciante, quedándose con él.". Por último, se invocó la capacidad delictiva del sentenciado, puesto que sobre aquél había re caldo anteriormente un fallo de condena por el delito de "estafa". ——O;];[.—[]——.———;.—. TT nlUgssg -10Lo anofado es suficiente para rechazar los cargos de la demanda. > Ahora, en virtud de lo dispuesto en la nueva Constitución, es necesario analizar si el fallo se ajusta a esta nueva normatividad y pue = de subsistir por no contrariarla.- A este respecto es necesario estudiar la nueva estructura jurf dico-penal a que ha dado vida el artículo 31 de la Carta, que manda: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. "El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el con ha denado sea apelante Gnico".- Conviene si advertir que la segunda instancia agravó la pena privativa de la libertad (de doce meses de prisión, la mudó a veinte meses) y la de multa (de un mil pesos, la cambió a veinte mil pesos). También que revocó la condena de ejecución condicional concedida por el juez de primera

instancia. Estas agravaciones, que antes de expedirse la Constitución Nacional de 1.991, podían dispensarse, hoy, en virtud del art. 31 de la Car ta, se prohiben. La favorabilidad de la norma da lugar a su inmediata apli cación, bien porque en una impugnación así se solicite, bien porque la Cor te debe observar, oficiosamente, el fenómeno, y determinar las condignasconsecuencias. Como el apelante, en la primera instancia,fue el procesado, ello quiere decir, conforme a la preceptiva constitucional vigente, que recu pera su integral vigencia el fallo de primer grado. Y en ésto, aparece como natural, queda comprendido lo referente al subrogado, pues la revocatoria debe mirarse como una agravación de pena, ya que el precepto comentado no emplea voz que insinúe solo el aspecto cuantitativo de la pena (v.gr. aumentar) sino una forma verbal (agravar) que comporta la noción de mayor rigor, severidad, drasticidad o empeoramiento. Y ésto, evidentemente, ee ——————— ——]]];í_—_—]]OL—]]]] ]——];; —;]———]——]——————————]—] É]—] Ñ[[] 1 cobija tanto el quantum de la pena como la agregación de otras sanciones o la modalidad de su| ejecución. Notable diferencia media entre purgar de 4 inmediato una pena y suspender su aplicación yy , esta diferencia, constituye un fenómeno de agravacion.- . ; Co. y - , \ - N El asunto es! mas notorio cuando el aumento de pena lleva a | 1 o - EY prescindir, por mandato de la ley, de la> posibilidad de ejecución condicio

“E ne nal de una condena, o, cuando, como en el caso subjúdice, se advierteque las razones para intensificar la cuantía de la pena fueron las mismas | | a | ta po. 3 " "o , . - , , ’ 1 r 4 que se consideraron para revocar el subrogado.- i Obvio, resulta entonces, que el fallo no puede sobre vivir integralmente al contrariar parte del mismo Y de manera ostensible lo Sn dispuesto por la Constitución en cuanto a agravaciones pronunciadas en la segunda instancia, Ja. misma que pudo abrirse campo, por la apelación introducida por el procesado. - Se impone, en este punto, ajustar tal senten cia a los nuevos dictados de la Ley de leyes y por eso, oficiosamente, la 1 Li + Corte procederá a casar -— parcialmente dicho pronunciamiento en cuanto elad-quem aumentó las penas y privó al procesado del beneficio de la conde N na de ejecución condicional.- Algunos advierten como fundamento de esta necesaria enmien da, la incidencia de la ley favorable y otros un fenómeno de nulidad. Ambas tesis no dejan de tener respetables partidarios por la indole de los argumen 3 » H H 1 h o l tos que cada uno de éstos expone en favor de Sus tesis. Sin embargo, la - E | L Sala ha optado por solución diferente en vista de que mal puede hablarseE L La . : de una nulidad que no antecedió al pronunciamiento del fallo emitido y que destacara una franca contradicción con la ley vigente al momento del falloemitido por el Tribunal Ye además, porque pecaría contra el principio de - - la economía procesa! imponer la devolución del expediente para el pronunAD -12ciamiento de la sentencia pertinente. Tampoco puede hablarse, sin acudir a una interpretación demasiado extensiva aunque muy afin con la solución que la Sala adopta, entender el fenómeno como propio al evento de la ley permisiva, pues los casos en que esta suele concretarse no se acomodan totalmente a la hipótesis comentada. Lo que se advierte es que, por lanaturaleza del recurso interpuesto, la Corte está en capacidad de poder en mendar la sentencia y dándose un desajuste de ésta con la nueva preceptiva constitucional, que obliga de manera imperiosa a determinaciones concretas - -art. 4 ib.-, inmediatas -art. 85 ib.- y que den preferencia al derecho sus tancial sobre aspectos formales de segunda entidad (art. 228 ib.), resultaineludible acodar el fallo a las nuevas instituciones. Al procesado no puede diferfrsele un remediod e perentoria aplicación, anunciándole un remedio co mo es el de su futura enmienda por obra del Tribunal, al cual se remitiríael expediente para que dicte nuevo fallo, conforme a la Constitución vigen te, porque un quebranto de ésta exige una corrección pronta, por partede quien este conociendo del asunto, la misma que a nadie sorprende y tra duce la adecuada recomposición que todos, en una sana interpretación, exi girfan de esta máxima Corporación. - En consecuencia, en virtud de este último razonamiento, laCORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: 1.- CASAR el fallo pronunciado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en contra de ORLANDO IBARRA RUSSI, por el Fl delito de "Abuso de Confianza., ya indicado en su fecha y contenido, y en su lugar CONDENAR al procesado a las siguientes penas: a doce (12) meses de prisión y multa de un mil ($1.000.00) pesos, sanción pecuniaria que se consignará a órdenes del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del fallo; a la interdicción de -13derechos yfunciones públicas por el término de duración de la pena princi pal; al pago en favor de llba Esther Obando viuda de Rodríguez, por concepto de perjuicios la suma de dos millones ochocientos mil ($2'800.000.00) pesos.- 2.- Conceder, en los términos de la sentencia de primera instancia, el beneficio de la condena de ejecución condicional, para lo cual se dará precisa oportuna aplicación al numeral 50. del fallo del Juzgado Octavo (80.) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, febrero veintiuno (21) de mil novecientos noventa (1990) -fs. 570 SS. - 3.- Cancélense la enes de captura libradas por el Tribunal y en relación con procesado IBARRA RUSSI.-

DIDIMO PAEZ VELÁNDIA

Dres

JORGENCARRENO LUENGAS

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GUSTAVO ‘GOMEZ VELASQUEZ

JUAN MASEL TORRES SNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

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RAFAEL CORTES GARNICA

SECRETARIO.