CSJ - 5893(24-04-1991)

DETENCION F"REVENTIVA \PREVARICATO\ FALSEDAD f~ad. #5893 • Auto Secunda Instancia.-~ 91--04-24 .- Confirma medida - ele asegurami~nto .- Tribuna]. Superior Pereira PROCESADO(S): Gilberto Velásqttez Zamora;

DELITO: Prevaricato y Falsedad

MAGISTRADO PONENTE: DR. EIJGAR SAAVEDRA ROJAS~

• FUE~NTE F'ORMAL: ArticLLlo 149 C~fl.; ' PLJBl,_ICADA EN L_A GACETA JUDICIAl_?(S/N): N Rad. #5893. Segunda instancia.

Procesado: GILBERTO VELASQUEZ Z, Delitos:Prevaricato y falsedad,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS, Aprobado Acta 11º 025 del 17 de abril de 1991

Bogotá, D.E. Veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y uno. 1

VISTOS: Por la vía de apelaci6n, bien concedida en efecto devolutivo por la pri•m era instancia, revisa la Corte la providencia de f'echa noviembre veintiseis (26) de mil novecientos noventa (1990), mediante la cual el Tribunal Superior de Pereira, al definir la si tuaci6n jurídica del procesado GILBERTO VELASQUEZ ZAMORA, profirió en disfavor suyo medida de aseguramiento consistente en detención preven ti va por los punibles de prevaricato y falsedad en documentos

públicos, cometidos en ejercicio del cargo de Juez Cuarto de Instrucción Criminal radicado en Santa Rosa de Cabal, Departamento de Risaralda • • • Durante el trámite de rigor propio de la segunda instancia, el señor Agente del Ministerio Público representado en esta oportunidad por el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, ha manifestado su conformidad con la decisi6n ' -2- ' recurrida y solicitado a la Corte en consecuencia su confirmación.

HECHOS: En la fecha del dieciseis (16) de Enero de mil novecientos ochenta y dos (1982) el Juzgado 2° Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal, mediante el correspondiente auto cabeza de proceso, y conforme al rito procesal vigente para la época, con fundamento en la denuncia presentada por Juan Pablo Gutiérrez Trujillo, inició sumario en averiguación de los autores y/o partícipes del apoderamiento de un vehículo automotor de propiedad del señor Romulo Gutiérrez Tobón, padre del denunciante, ocurrido el quince del mismo mes y año, y recuperado pocos días después mediante el pago de determinada suma de dinero con la intervención directa del ecónomo en la cárcel de la población, Humberto Marín Bui trago, quien hizo entrega a los delincuen tes del valor del rescate.

Por auto del diecinueve (19) de Enero de mil novecientos ochenta y cuatro . ' después de recibirlo de la jurisdicción Penal Militar donde permanec10 inactivo por tiempo aproximado de seis meses, el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad, con fundamento en el articulo 473 del C. de P.P.

que regía, ordenó el archivo temporal del expediente, estado en el que se mantuvo por un lapso superior a los cuatro años. Remitidas las diligencias a la unidad de indagación preliminar del cuerpo técnico de la policía judicial, este organismo administrativo destinado por disposición legal a prestar a los jueces la colaboración investigati va necesaria, en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 347 del C. de P.P., diligent.emente reanudó la instrucción con el objeto -3de hallar pruebas de la identidad de los infractores de la ley, y después de recepc1• onar el testimonio de Humberto Marín Buitrago, considerando que se había allegado un medio de prueba que incriminaba al ex-presidiario de la penitenciaría del lugar, sujeto Marino Toro, como autor de los hechos materia de investigación, envió el sumario de nuevo al Juzgado Penal del Circuito, el que a su vez lo hace llegar al Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal. Por auto del veintitres (23) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989), el último de los despachos judiciales, avoca la instrucción y ordena oficiar la captura del sindicado, como también el envío de la cartilla decadactilar y fotocopia de su cédula de ciudadanía. Tal era el recorrido y la situación procesal que presentaba el diligencia miento judicial cuando, Gilberto Velásquez Zamora, encargado por el Tribunal Superior de Pereira del Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal, en reemplazo del titular durante el período de vacaciones de éste comprendido entre el diecinueve (19) de junio y el trece (13) de julio de mil novecientos

D noventa (1990), en su condición de juez, en forma oficiosa, mediante interlocu torio calendado junio veintiocho ( 28) del mismo año, dispuso: a) "la • cesación de procedimientos en las presentes diligencias"; y, b) una vez en firme la decisi6n el archivo de las mismas, "sin mas actuaci6n, siempre y cuando no fuere recurrido (sic) por ninguno de los sujetos procesales".

ACTUACION PROCESAL: Exactamente tres meses después de asumido el anterior pronunciamiento judicial, el funcionario titular del juzgado reintegrado para la época a sus labores, Dr. Humberto González Bonilla, compareció ante el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad y presentó denuncia penal "directa- -- -· ... , . ,- · '- ,·,·-·_·.·. ···,.·,,-' '-·

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-·· . ' ' - -4mente en contra del señor secretario titular de mi despacho Gilberto Velásquez Zamora por haber incurrido en delitos o hechos punibles de falsedad en docomentos y prevaricato 1 '. Enviada posteriormente la denuncia y sus nexos del Tribunal Superior de Pereira esta Corporaci6n Judicial inicialmente dispuso la apertura de una indagaci6n preliminar, período durante el cual se logr6 la práctica de una diligencia de inspecci6n judicial sobre el expediente motivo de la cesaci6n de procedimiento ( folios 72 a 76}-,._}-a recepci6n de los tes timonios de Camilo Ocampo Montoya ( folios 8 y 81) y Fabio Patiño Cárdenas " ' (82,83 y 84), empleados del juzgado, t,¡nes declararon acerca de la mutila- ¡ ci6n de varios folios de las dili e~as; también la declaraci6n de Humberto 1 Emilo Marín Bui trago, en la qu admite conoci6 al sujeto Marino Toro .

• . detenido en la cárcel, haber _,,entregado el dinero para la devoluci6n del automotor, y finalm haber declarado lo mismo con anterioridad ante el cuerpo técnico _,_ia Policía Judicial; y luego con base "en las anteriores diligenci liminares" la misma entidad, inici6 la correspondiente investigaci6n De1,tro de la instrucci6n se escuch6 inmediatamente en indagatoria al denun ciado, oportunidad en la que niega haber observado en el expediente la declaraci6n de Humberto Marín Buitrago, y mayormente haberla suprimido, e insiste en la legalidd de la providencia que profiri6; se trajeron al informativo los testimonios de Luis Felipe Miranda Rodríguez (folio 119), María Cristina Jaramillo Castaño (folio 116 y 117), Luz Stella Duque Osorio

(folio 118), Carmen Cilia Villegas Arcani (folio 125 y 126), Gloria Amparo Díaz García (folio 129), María Emilia Ormaza Arango, (folio 135), personas todas ellas que en diferentes ocasiones laboraron con Gilberto FONDO ROT,'iTORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA ., -5Velásquez Zamora, y dan cuenta algunas de ellas del excelente comportamiento

de éste como empleado, y otras informan a la justicia sobre algunos aspectos del sumario en averiguación que moti v6 la determinación judicial y la visita períodica del ec6nomo de la cárcel a las of'icinas del juzgado de instrucción criminal. Finalmente en la oportunidad jurídico-procesal de la de:finici6n de la si tuaci6n jurídica del indagado, con fundamento en los hechos denunciados 1 se dictó medida de aseguramiento por el Tribunal Superior por los comportamientos atentato·rios · contra los bienes jurídicos de la Administraci6n y Fe Públicas, de prevaricato por acción (artículo 149 del C.P.) y falsedad en documentos públicos (art. 222 C.P.), consistente aquél en el pronunciamiento judicial de cesaci6n de procedimiento en abierta ... • contrariedad con el recaudo probatorio · obrante en los autos y éste, en la destrucción, ocultamiento o supresi6n de tres f'olios, correspondientes dos de ellos al testimonio rendido por Humberto Emilio Marfn Bui trago el 19 de abril de 1989 por ante la responsable de la unidad de indagaci6n preliminar del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Y DEL PROCURADOR DELEGADO: la autoría con relaci6n al pronunciamiento judicial considerado como De , manifiestamente contrario al ordenamiento legal, no existe ni suscita duda alguna, c·omo tampoco la hay respecto de la condici6n de empleado o:ficial del procesado. El auto 11 sí fué dictado por mi y debidamente firmado ,i durante la época en que estuve como juez encargado reconoce libre de

u, apremios el propio Gilberto Velásquez Zamora en la diligencia de descargo . que rindi6 ante la Magistrada instructora. • -6- • Se discute sí por la defensa la disconformidad que se le atribuye a la decisión adoptada en la providencia con el acervo probatorio que existe en el sumario en averiguación, y por ese camino la ilegalidad del auto, así como también la autoría respecto de la supresión de folios que hacían parte de la actuación, Fundamentalmente se alega por el impugnan te, que por estar probada la falta de los referidos folios en tiempo anterior al del pronunciamiento judicial; haber guardado silencio de tales hechos los otros dos empleados del juzgado cuando después reconocieron estar enterados de la sustracción; encontrarse en vacaciones el ahora procesado al recibo por el secretario encargado del expediente proveniente de la unidad de indagación preliminar, la mayor sospecha de la falsedad debe recaer en todos los empleados que conforman la planta de personal del juzgado, menos en la persona del procesado. Se arguye con apoyo en lo "' anterior, que la falta de conocimiento respecto de la existencia de los folios en comento y mayor aún que las mismas correspondieran a la declaración incriminatoria de Humberto Marín Bui trago, determinó la decisión adoptada de cesación de procedimiento, la cual proferida de esas condiciones se , ajustaba a la realidad procesal que a la vista se tenía. Ahondando mas sobre el último punto, para insistir en la no contrariedad de la providencia con la realidad probatoria, se elevan criticas a los testimonios allegados a las diligencias averiguatorias, afirmándose en particular la inconsis tencia y falta de integridad moral de ~!arín Bui trago para ser testigo

digno de credibilidad. El Ministerio Público, en opinión contraria a la del apelante, después de hacer la presentación de los hechos, indicar las pruebas aportadas y detenerse en el análisis exhaustivo de las mismas, considera por su parte, que el cuestionado proveído desconoció el acervo probatorio y también -7el ordenamiento legal directamente, y "de modo tan .Ostensible que sin lugar a duda l¡¡, conducta del ex-juez encargado se ubica en el artículo 149 del Código Penal", pues los fundamentos del auto consistentes en la no identificación del sindicado y la imposibilidad de allegar mas pruebas, en modo alguno son causales de cesación de procedimiento con asidero en nuestra legislación, y para el caso concreto, en el supuesto de que la actuación no contara con la individualización del inculpado se deberá proceder a la práctica de las diligencias necesarias para ello por no- - encontrarse aún prescrita la acción penal. En cuanto al punible de falsedad, estima también, que de·_1a supresión de las tres hojas del expediente que conte nían el telegrama con el cual el jefe de la unidad de indagación preliminar de Santa Rosa de Cabal, citó a Humberto Marín y la declaración de éste, no cabe duda alguna, el .cual debió cometer el procesado para fundamentar la providencia prevaricadora.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En el presente caso que ocupa la atención de la Sala, y el expediente habilita suficientemente para hacer tan categórica afirmación, se tenía certeza de la ocurrencia de los hechos y su adecuación a los tipos penales que

describen los delitos contra el patrimonio económico de Hurto y Extorsión, así como también la convicción de la no prescripción de la acción penal respecto del último de los punibles. Como resulta fácil constatar no fueron ' los fenómenos de la atipicidad de los comportamientos y de la prescripción de las acciones, los que fundamentaron la decisión que se estima prevaricado ra. Fluye del contenido del auto aludido y las manifestaciones del procesado en la diligencia de indagatoria, que éste, después de advertir acerca de la ausencia de pruebas que apuntaran a la identificación o individualización de los presuntos autores o partícipes de los hechos que motivaron el • • • 1n1c10 del sumario, con tácito fundamento en la conocida fase: "el tiempo que -8- ' corre es la verdad que huye", concluy6 que "por economía procesal "por 11 , sustracción de materia", la medida que procedía era la de cesación de procedi miento, no sin antes descartar la viabilidad de un auto inhibitorio. La fundamentación que se le dió al auto cuestionado, coincidió en partea tal vez sin proponérselo su autor, con la hipótesis prevista en el 1• nc1• so 1 ° del artículo 5° de la ley 22 de 1980, que imponía a los funcionarios judiciales la obligación legal de cesar todo procedimiento con la consiguiente orden de archivo definitivo del expediente respecto de todos aquellos procesos en los que hubieran transcurrido más de dos años de iniciada la investigación . . , sin identificar o determinar los presuntos responsables, y en cuya expos1c1on de motivos del proyecto, con relación al punto se dijo:

"El proyecto de ley establece un nuevo hecho que genera la cesación de todo procedimiento cuando, después de dos ( 2) años de incoada una investiga ción penal no se han podido identificar o determinar los presuntos responsables. Son estos los sumari.os o procesos en averiguación que actualmente deben esperar por lo menos cinco ( 5) años para igual decisión sin beneficio alguno para la justicia y con grave quebranto de ella ya que su crecido ,· nómero impide el cumplimiento de los términos judiciales por parte de jueces y Magistrados, además de que obligan actuaciones inótiles con la consiguiente pérdida de esfuerzos, afectando gravemente la economía procesal". Empero la preci tada ley, que empezó a regir en septiembre 30 del mismo año de su expedición, y se encontraba ciertamente en vigor para la fecha del inicio del sumario en averiguación, terminó su vigencia el 12 de abril y de 1982, no solo la situación allí prevista no se encontraba consolidada en ese lapso, sino que la limitan te del máximo de pena determinada por

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' ' -9la ley para el delito, impedía en cualquier tiempo respecto de la extorsi6n la aplicación de dicha normatividad, denominada "de emergencia judicial", De modo expreso se dij o dar aplicación al artículo 34 del C. de P. P, La disposición contenida en el precepto invocado no solo precisa las exigen- ' cias probatorias que hacen viable su aplicación, sino que también contempla la oportunidad procesal y taxativamente las causales que impiden su extensi6n a situaciones no contempladas en ellas. Del claro texto del articulo en comento, fluye diáfanamente, que la hip6tes,~ora recogida en el inciso 1 ° del articulo 5° de la ley 22 de 1980, y ncebida sobre la imposibilidad ~ de solucionar a través del articulo 16 antiguo Código de Procedimiento Penal los casos que se querían ret!t~ar con ella, no fue consagrada en tivo de improseguibilidad del procedi- ' ' miento, como no la fue tampo icho sea de paso, para proferir auto ' inhibitorio, decisión ésta que como se sabe, no procedía ni siquiera cuando aparecía ejecutado pero no por el denunciado, en contrario a los dispuesto ahora p r ~articulo 188 de la Ley 23 de 1991. Con arreglo a la legislación que para el tiempo de la determinación adoptada gobernaba la pesquisa judicial, cuando no obstante los ingentes esfuerzos realizados no hubiera sido posible establecer la identidad de uno cualquiera de los autores o participes en el delito investigado, la medida que legalmen te procedía era la declaratoria de suspensión de la indagación preliminar

' adelantada, por el propio juez de Instrucción al vecimiento del término de sesenta días contados a partir de su iniciación (artículo 347 C, de P,P) y también por el respectivo director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, una vez recibidas del instructor las diligencias y transcurrido rrás de cia,to ochmta días de investigacién (articulo 17 Decreto 1001 de 1009), a, decisién FONDO ROT.ATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA ' . -- -· ·-, .- . . ·- - . . r·: :~ ,• _- ,, i_ ::i ¡_; ._- ., , '"' ·-· ·---··-·'· ~..~.. ....... , ., . - / ,., .! ,, ,, ·,, · ·,' ' ' . . , .. , . , , . / ' ' ' -10que no adquiriría ejecutoria material y por tanto no impedía que la instrucci6n se reiniciara de oficio 6 a petici6n de quien probara sumarial mente ser perjudicado con la infracci6n que se investigaba o del Ministerio Público, siempre que con posterioridad a la suspensi6n apareciera prueba que apuntara a la identificaci6n de cualquier autor o partícipe. Con la anterior previsi6n se busc6 imprimirle un carácter personificado al proceso penal, esto' es, que en adelante s6lo deba existir contra persona determinada o individualizada y por virtud~l principio denominado "del efecto general inmediato", se aplicaría, ién a todos aquellos procesos y actuaciones que iniciadas bajo la v~ncia de la anterior legislaci6n ° para la fecha del 1 de julio se encontraran sin auto de cierre

d e ~ de investigaci6n ejecutoriado, c~orme a lo normado en el artículo 677 del C6digo de Procedimiento Pe l. Así las cosas, da acuer la normatividad que regía para la época del pronunciamiento n eventos en los cuales la instrucci6n se encontraba paralizada, porque estaba archivando el proceso o porque las diligencias dispuestas en forma precisa por decisi6n judicial no se hubieran realizado, o , incluso, porque no se advirtiera la presencia de elementos probatorios para vincular legalmente en calidad de autor o partícipe del hecho punible investigado a persona determinada, en todas las anteriores situaciones, no tenía cabida la declaratoria de terminaci6n extraordinaria del procedimier,to por la vía de la cesaci6n del m•i smo, decisi6n que a diferencia de la suspensi6n de la indagaci6n, hace tránsito a cosa juzgada con fuerza de verdad legal incontrovertible. De todo lo anterior se desprende, que en el caso de los hechos puestos , FONDO ROTAfORtO DE;.. ,\11.'/iSTERIO DE JUSTICIA • -11en conocimiento de la Sala, es claro que el procesado al disponer la cesación de todo procedimiento y ordenar, como corolario obligado, el archivo definitivo de las diligencias, emitió pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley, pues, de un lado, ningún respaldo legal amparaba a la medida, y, de otro extremo, la circunstancia del envio de la actuación por parte del cuerpo técnico de la Policía Judicial al juzgado de instrucción criminal precedida de la anotación de haberse allegado medios de prueba

que permi tfan la identificac.ión de los presuntos responsables de los hechos materia de investigación, imponían la obligación legal de adoptar medida contraria a la finalmente asumida. En el diligenciamiento aparecían el oficio marcado con el número 164 de ' • abril 19 de 1989, por medio del cual la responsable de la unidad de indaga ción preliminar solicitó del director de la Cárcel Municipal "los datos biográficos del individuo Marino Toro", así como también el oficio de respuesta y a través del cual se supo que el suje'co en mención era natural de Pacora, hijo de Juan Martín y Angelina, de estado civil casado nacido el 20 de julio de 1951 y portador de la cédula de ciudadanía número 1'289.288 del cupo de Genova (Quindio), y si de otra parte también se había dispuesto mediante auto la captura del sindicado era apenas forzoso, por lo menos, proseguir la investigación. Razón le asiste entonces al Procurador Delegado cuando, después de analizar las probanzas aportadas a los autos concluye que "el cuestionado proveído y se apartó de la realidad procesal y de la ley " efectivamente, en • contrario a lo asentado como fundamento de la decisión 'la no identificación' del sindicado, y la 'imposibilidad de allegar más pruebas' no son causales de cesación de procedimiento, y los datos de identificación del autor

• • -12no permi tia!\ soluci6n distinta a la de continuar con la instrucci6n, mayor mente en presencia de una supuesta falta de recepci6n del testimonio de

Humberto Marín Bui trago, pues por la participaci6n de éste en la operaci6n de rescate del vehículo, la obligaci6n legal que se imponía era la de insistir en la evacuaci6n de esa diligencia, sobre todo cuando de las declaraciones allegadas a estas sumarias, ahora se sabe por la doctora María Cristina Jaramillo que "el ec6nomo de la Cárcel (Humberto Marín) constantemente visitaba el despacho" ( folio 304 vto.) y más exactamente al decir de Mariela Fl6rez Valencia, que ''mensualmente iba al juzgado para firmar unas cuentas" (folil>: 266 vto.). La notoria disconformidad de la determinaci6n judicial con la ley, como elemento objetivo básico del prevaricato activo doloso aparece de manifiesto, sin que por otro lado, se deba reconocer por ahora que el desconocimien to por el procesaoode los datos obrantes en el expediente y que señalaban a Marino Toi'O como el autor de los hechos investigados, tenga "que ver más con la negligencia o la desatenci6n que con el dolo", como lo predica y se esfuerza por probar el recurrente, pues las manifestaciones de aquél consistentes en que si estudi6 "debidamente la actuaci6n en su totalidad" y en haber creido que la doctora Carmenza Quintero posiblemente se había equivocado y había dictado un auto de captura del sindicado que correspondía a otro proceso, reflejan la voluntad consciente del hacer de Gilberto Velásquez Zamora, quien obligado al análisis detenido de todos los folios del expediente con fundamento en lo observado, consider6 "que la decisi6n

que se ajustaba a la realidad procesal era esa", la que finalmente asumi6. También aparece acreditado con suficiencia en los autos, la supresi6n del expediente de los folios 27, 28 y 29 del cuaderno original y 24 y 6 ~-- ..- ,,.- . .•·-··· ·_-_,_,• ,,· _-,._,.· ,,r .,"_ '•.·.·•,-.· --, -- - ' ---.- --· · ,·- --··,, . ,-- .. ., . .. .... . ' . .. , • ' '. '.. · ' , ' !, < ~ .. ,· ' ' - , ; . , . . ~ ', , . ' / e ·' -1325 del de copias, correspondientes a la comunicaci6n ci tatoria del testigo Humberto Marín Morales y a la declaraci6n jurada de éste rendida ante la policía judicial, cuya inexistencia se presentaba como necesaria para la fundamentaci6n de la decisi6n considerada prevaricadora. Por la declaraci6n de los empleados del juzgado distintos al procesado, e se sabe ciertamente que para una época anterior a la de la determinación judicial cuestionada ya había ocurrido la su¡iresi6n, pero la relaci6n de medio a fin que une a ésta con el proferimien o de la cesación de procedí- ' miento apunta a señalar al autor de la provi · ia como sujeto activo también de la falsedad documental por supresi6 • ~ s í el sumario en averiguaci6n hubiera sido recibido del cuerpo téc~ la policía cuando el ahora '¡ ' sindicado se encontra.ta en vacacio~ como empleado del juzgado no le

es ajeno el indicio de oportunid d, y mucho menos el del interés, que por ahora de él s6lo es posible afirmar, pues de otro modo no podía fundamentar en la ausencia de prueba in natoria, como lo hizo la decisi6n que adoptó. La prueba recaudada, ece con suficiente entidad para considerar al procesado como autor del concurso de hechos punibles de prevaricato y falsedad y por esa razón, la providencia recurrida deberá ser confirmada en su inte gridad, como lo hará la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FONDO RQT;..TORIO DEL l,t1NiSTERl0 DE JUSTIClfa. • Rad. #5893. Segunda instancia.

Procesado: GILBERTO VELASQUEZ Z. -14Delitos: Prevaricato y falsedad.

RESUELVE: ' Confirmar el auto impugnado.

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LUENGAS GUILLERMO

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JORGE ENRIQUE CIA M.

Rafael Cortés Garnica Secretario ' J,' • AAJi'ineh. , •