CSJ - 5949(17-04-1991)

DICTAMEN FERICIAL —- Avalúo \ JURISDICCION DE ADUANAS El avalúo que se debe tener en cuenta es el judicial, es decir el que se hace en cumplimiento a lo dispuesto en el auto de apertura de investiogación.

Auto Recurso de Hecho .- FECHA: 91-04-17 .— Declara bien denegado el recurso .— Tribunal Superior de ae6duanas

FPROCESADO(S): JOSE ARQUIMIDIO HERNANDEZ AVILA

DELITO: Contrabando MAGISTRADO FONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ FUENTE FORMAL: Decreto 051 de 1987

FUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL EXTRACTO $: 064

Rad. #5949. Recurso de hecho. José Arquimidio Hernandez . = Avila. - 065 |

IMA DE JUSTICIA —s o"

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

—

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 25

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., diecisiete de abril de mil novecientos noventa y uno.

Resuelve la Sala el recurso de hecho interpuesto contra el auto de22 de enero último, por medio del cual el Tribunal Superior de Aduanas ne gó el recurso de casación, en el proceso adelantado respecto de JOSE ARQUI MIDIO HERNANDEZ AVILA y JORGE ALBERTO CASTRO ALVAREZ, por el delito de con trabando. Antecedentes. - Al conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de 8 dejunio de 1990, dictada por el Juzgado Cuarto Superior de Aduanas de Bogotá,

el Tribunal Superior de Aduanas, mediante la suya de 15 de noviembre delmismo año, condenó a los susodichos Hernández Avila y Castro Alvarez, a 10 meses de arresto por el delito de contrabando interno previsto en el arti culo 23 del estatuto penal aduanero (Decreto 051 de 1987). Igualmente dispu so tal fallo de segunda instancia el decomiso, a favor de la Nación, del = bus (afiliado a la empresa “Berlínas del Fonce") de propiedad de HernándezAvila y en el cual se encontró la mercancía declarada de contrabando (fls. 14 y 88.) . La sentencia del tribunal fue atacada en casación por la defensorade los procesados, quien luego de precisar que se cumplía el requisito dela punibilidad contemplado en el artículo 51 del estatuto penal aduanero pa ra la viabilidad de dicha impugnación extraordinaria, anotó que “la mercan_ cía investigada, incluyendo el medio de transporte, tíene un valor de 16 mi llones setecientos cinco mil ciento ochenta pesos ($16'705.180.00), monedacorriente, que nos proporcionael segundo requisito, o sea los cinco milP.R.M. J. Industria Carcelaria

+A DE COLOMBIA

© “0655 -XEMA DE JUSTICIA gramos oro, y en este caso se debe tener en cuenta el valor del gramo oro pa ra el 14 de mayo de 1988, fecha en que ocurrió la retención de la mercancía", y solicitó la recurrente al Magistrado ponente oficiar al banco de la Repú blica para precisar cuánto valfa el gramo oro para la fecha indicada (fls. 34).

El banco respondió que para mayo 13 y junio 3 de 1988 (fecha de la re tención de la mercancía -en verdad fue el 14y del avalúo judicial de lamisma) el valor del gramo oro era, en su orden, de $4,329.56 y $4,464.79; y de $7.065.13 para diciembre 19 de 1990, fecha en que el proceso entró a des pacho con el escrito contentivo del recurso de casación (fls.35). Por auto de 22 de enero de 1991 (f1s.36 y ss.) el Magistrado ponente negó el recurso extraordinario, por estimar que si bien se cumplía el requi sito de la pena, "como se observa de lo anterior (se refiere al informe del banco de la República), ni para la fecha del avalúo de la mercancía verifi cado dentro de la causa, ni para el día en que el proceso entró al Despacho para resolver acerca de la concesión o no del recurso extraordinario de casa ción, el valor de la mercancía entrabada -seis millones setecientos cincomil ochenta pesos ($6'705.180.00) M/cte., da el equivalente en moneda nacio nal a los cinco mil gramos oro, tal como lo exige el artículo 51 del estatu_ to penal aduanero, no concurriendo por lo tanto el segundo requisito reclama do por la norma, para la concesión del recurso invocado" (fls.37 y 38). Luego precisó el Magistrado Sustanciador que el artículo 51 citado - "se refiere exclusivamente a la mercancía y en ningún momento incluye los me dios de transporte como integrantes de ese todo y mucho menos para asímilar

lo para el quantum o valor determinante, para la estimación de la exigenciade los cinco mil gramos oro exigibles para la concesión de dicho recurso". Contra ese proveído interpuso “recurso de reposición y subsidiario el de hecho" la recurrente, insistiendo en que el valor de la mercancía a tener en cuenta era el del "momento de la retención", y agregó que “ésto es tanevidente, porque la fecha de la retención de la mercancía señala el procedi miento que se debe seguir, para efectos de la investigación penal”, e igual _

Y. R. MJ. Industria Carcelaria A DB COLOMBIA e | --0656

EMA DE JUSTICIA —————;—l mente reitera que el avalúo del bus decomisado se debe computar para efec tos de la cuantía establecida para recurrir en casación, "porque estosdos factores (mercancía y decomiso del automotor) no pueden ser separados, cuando ambos han sido objeto de una misma decisión". Mediante auto de 13 de febrero el Tribunal resolvió sobre esos re_ cursos no accediendo a la reposición y concediendo el de hecho ante laCorte. No repuso enfatizando sus anteriores argumentos, a los cuales agre_ gb en primer término que "el acta de retención y de ingreso de la mercan_ cía al Fondo Rotatorio de la Aduana, sólo persigue fines administrativos", y el avalúo que se haga allmoi es el que rige, porque “el procedimientopenal que nos rige prevé que la orden de reconocimiento y avalúo debe dis ponerse en el auto cabeza de proceso y practicarse a más tardar al día sí

guiente de realizada la aprehensión" (fls.47); y en segundo lugar sobreel valúo del bus decomisado, señala que no es dable "confundir " las mer cancías con los vehículos que en determinado momento les sirven de mediode transporte, al cual “debe considerársele como elemento accesorio delproceso, mientras que la mercancía es parte vital del mismo, pues sobreella se genera la vulneración del bien jurídico..." (f1s.48). Ya en la Corte las copias correspondientes, la actora sustentó la inpugnación diciendo que el avalúo que se hizo al retener "e ingresar" la mercancía, y que es el que se debe tener en cuenta, fue de $7'235.442.00, que, sumado a los 10 millones del bus decomisado, arrojan un total de - $17'235.442.00, que, para el 17 de mayo de 1988 (fecha en que se hizo ese primer avalúo, según la recurrente), dan el interés para la casación. Di. ce, además, que el avalúo judicial de 3 de junio de 1988 es "incompleto", pues no fueron materia del mismo varios artículos cuyo examen se dejó al- "químico merceólogo" (fls.54). Insiste en que sí el decomiso del bus "es una lógica consecuenciade la condena, entonces no haya por qué no tener en cuenta el valor delbus para efectos del recurso extraordinario de casación", y trae en apoyo de esa afirmación, auto de esta Sala (junio 21/88 M. Pte. Dr. Saavedra Ro jas) referido a la necesidad de revisar por la vía de la consulta los he_

P. E. M. J. Industria Carcelaria —.LA DE COLOMBIA )a 3C nc 1~ chos conexos, cuando asf lo imponga su Íntima relación, y no obstante algu no o algunos de ellos no estén sometidos a ese grado de jurisdiccion.

Pide, pues, que se admitan sus planteamientos y, en consecuencia, se conceda la impugnación extraordinaria que interpuso contra el fallo de se — gundo grado.

SE CONSIDERA: l.- Una primera cosa: si se acepta la cuantía total (es decir la cons titufda por la mercancía y por el bus decomisado) expresamente manifestadapor la defensoren el escrito mediante el cual interpuso recurso de casación, esto es, $16'705.180.00 (fls.34), ella no alcanzaría la de cinco mil (5.000) gramos oro prevista en el artículo 51 del estatuto penal aduanero. En efecto, incluso para el 13 de mayo de 1988 (un día antes de la retención de la mer — cancía y del bus en que la misma se transportaba) el gramo oro tenía un va _ lor de $4.329.56; es decir que cinco mil gramos equivaldrían a veintiún millo nes seiscientos cuarenta y siete mil pesos con ochenta centavos ($21'647.080), suma harto mayor a la precisada por la recurrente.

Ahora, sí se tiene en cuenta la cuantía que la impugnante menciona en la Corte al sustentar el recurso de hecho, y que parte del avalúo que a lamercancía se le hizo una vez retenida ($7'235.442.00), tampoco se cumpliría=

con el requísito mencionado, pues el quantum total, como ella misma lo mani _ fiesta, sería de $17'235.442.00 (fls.54). De donde se colige que, sígase el avalúo que se siga (el administrati vo o el judicial), e ínvolúcrese o no el valor del bus decomisado (10 millones de pesos), en este caso concreto de ninguna manera procede el recurso de casa ción, ya que la mercancía no tiene "un valor superior al equivalente en mone da nacional a cinco mil gramos oro", como lo manda el citado artículo 51, mo_ tivo por el cual dicha impugnación estuvo bien denegada por el Tribunal Supe _ rior de Aduanas. P.B. MJ. Industria Carcelaria fA DB COLOMBIA ..?REMA DE JUSTICIA 2.- Sin perjuicio de lo dícho y concluido en el punto precedente, la Sala estima conveniente señalar: 2) El avalúo que se debe tener en cuenta es el judicial, es decir el que se hace en cumplimiento a lo dispuesto en el auto de apertura de investi E A ———— —— — — CE gación, según el siguiente tenor del artículo 59 del estatuto penal aduanero: “Orrdeecn odne ocimiento y avalúo, El Juez en el auto cabeza de proce 8s0o,, OO luego, aall día siguien—t ea -— de la aprehensión, designará ——p erA —i t—— o — pmat r e ra el avalúo y reconocimiento de la mercancía y de los demás efectos retenidos" Emerge obvio que ese avalúupoo rquea cse tica dentro del respectivo pro _ ever —— E — — ceso con todas las formalidades de ley, que se coloca a disposición de laspartes para que pueda ser materia de objeción, aclaración, etc., es el que - —— —]i—]]— debe primar. El otro avalúo, ' 'preprocesal o administrativo" (que, por lo de —— - más, no aparece previsto en el estatuto penal aduanero), se acostumbra lle —— ol ——— AE E O O varlo a cabo en el momento en que se aprehende e inventarífa la mercancía, - -— ——— e — mm — —— ==: “por cuanto él (el Fondo Rotatord e Aduanas, como dijo el Tribunal en este C—]]———.]Ñ————][—]—[]—]]z[—.].—l]————]— io lA! custo = o —_— or ww -— = caso refiriéndose a ese procedimiento) simple y llanamente tiene el deberde custodia y administracion de los bienes que le sean entregados en depósi_ to y bajo el inventario de los bienes aprehendidos dando cuenta a la juris: pA —— a T diccidn penal aduanera, precisandose la denominación genérica de la misma, - el número de unidades que se reciben, sus características, estado, su peso y — RT gpm => O ES ie C— A + mmm —— todas aquellas particularidades que permitan identificarla claramente" (fls. 47). b) A esta Sala le resulta igualmente claro que a _efectos de la cuantía — mi o ———— rp— — cía, como se desprende del artículo 51 del estatuto penal adusnero, que dice: "Casación, Habrá recurso de casación contra las sentencías de segunda instancia dictadas por el Tribunal Superior « de _Aduanas, por los deli

ttooss qquuee tteennggaann señalada una sanción prirlv aEtE iva de — ltare = libertad, cuyo - — E] ]].][ máximo sea o exceda de cinco (5) años y la mercancía tenga un valorsuperior al equívalente en moneda nacional a cinco mil gramos oro. P?.R. MJ. Industria Carcelaria

(A DE COLOMBIA v + 0669

EMA DE JUSTICIA ——————— " ién habrá recurso de casación, cuando el Tribunal hubiere dicta | —E—í o —]—— | —————_— do sentencia por uno o más-delitos conexos en relación con los cua_ les proceel drecaurs o conforam ela s reglas del Código de Procedi_ miento Penal" (Se subraya). Se afirma tal cosa, porque el objeto material del delito de contraban do es la mercancía, mas no los medios de transporte de ella, ni los elemen T—]— EEE EE E — a ———— - — tes utilizados en la comisión de los hecnih loas scos,as ni los valores que. provengan de su ejecución: esa diferenciación se encuentra bien diseñaend alo sartículos 18 y 55 del estatuto penal aduanero, al preverel decomisode di _ chos objetos y su retención. Bien trafda entonces por el Tribunal la siguiente referencia del adoctrina (Fernández Vega Humberto, Comentarios al Estatuto Penal Aduanero, TE —— ——] — la edc. 1988, Librerfa Jurídica Wilches, pag.130): "En la mercancía, pues, se concreta el interés jurídicamente protegi do, sin que se puedan confundir con ella los instrumentos utilizados

• —Ño A —o— =—+ —]— rn ————— A —D———Z——][—];]]o]———][—— _]—— MI —— e— E— —L————]—TE— —]]][.;íz ——a-aea para el cumplimiento de la conducta ilícita, ni los vehículos que sirvieron de medio de transyap qoue rsotbree ,ell os no recae ningún interés jurídico que la ley pretenda tutelar" (Subrayas del Tribunal).

En ese orden de ideas, como el concepto -jurfdicode "mercancía" noinvolucra los vehículos utilizados para su transporte, tambel iTréibnuna l - —— — -— + — — E a acertó al pronunciarse en dicho sentido. Es evidente que no viene al caso la providencia de esta Sala que trae la recurrente como ayuda de su críterio: en esa oportunidad lo que se dijofue que, por la vía de la consulta, el ad-quem puede revisar y pronunciarsea - - —de — Aap op —] —l sobre los delitos (conexos) que por disposición legaln o tengan acceso a ese — er. — A —] E tier — — ena —— — — g—— grado de jurisdicción, si el vínculo entre ellos es tan estrechqoue la deci . — —" — —. ww an Se —— — —]'— —] AE a — — — sión respecto a uno afecte imprescindiblemente al otro: aquí se examina, en — —— —]]]_[ — — —j -— cambio, el requisito de la cuantía para recurrir en casación, y, además, = -dentro de la confusión de la recurrentefue un solo delito el objeto delfallo (contrabando interno), delito que trajo como obligada consecuencia el-. — ari] — a We aw Te decomiso del bus, que, ya quedd precisado, no tiene la calidad de mercancá. — a -.— — P.R.M_ J. Industria Carcelaria a Rad.#5949. Recurso de hecho.- José Arquimidio Hernández .- —[A DB COLOMBIA 0 6 G 0JFREMA DE JUSTICIA —]—" En fin, ya líneas bien atrás se dijo que el recurso de hecho no pros pera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASA CION PENAL, RESUELVE: DECLARAR bien denegado el recurso extraordinario de casación inter _ puesto por la defensora de los procesados José Arquimio Hernández Avila yJorge Alberto Castro Alvarez contra la sentencia proferida por el TribunalSuperior de Aduanas, de 15 de noy de 1990, por el delito de contraban NJ GE amen 'LUENGAS Wa

GUSTAVO GOMEZ

VELASQUEZ

9KGE ENRIQUE VALENCIA M.

———— _ Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO

Y.E. M. J.

Industria Carcelaria