CSJ - 5989(04-12-1991)

nno12s

CASACION Nro. 5989

C/.CARLOS J.CASTIBLANCO y JOSE E.MORA D/.HURTO (calificado y agravado).---

~:::J!IA DE JUSTICIA

COli'lrllt SUPlillmA Dll!: .JUST][CIA

SAi.A DE CASACIOQ PEJJAL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta Nro: ---o-09T.

Santa Fe de Bogotá.o.e •• diciembre cuatro de mil novecientos noventa y uno(1991) ][ s o s El Tribunal Superior de éste Distrito Judicial dictó con fecha veintiuno (21) de noviembre del año próximo pasado. sentencia de segunda instancia a virtud de la c).181 confirmó la condena proferida por el Juzgado Segundo (2°) Penal del Circuito de ésta ciudad. del veintiseis (26) de septiembr.e del mi~ mo año. que había impuesto a CARLOS JULIÓ CASTIBLANCO AVELLANEDA y a JOSE EDUARDO MORA. como autores penalmente responsables de un delito de hurto ca lificado y agravado? la pena principal de cuarenta y seis (46) meses de pr! sión. incrementándola a sesenta (60) meses de prisión y a las accesorias de rigor. Contra dicho fallo se interpuso el recurso extraordinario de casa ción. admitido por auto de marzo veintiuno (21) postrero. aceptándose tam bién la demanda de sustentación por ajustarse a las formalidades de ley. por proveído del veinticinco (25) de julio último. El Colaborador Fiscalinpetra desechar la impugnación.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

: ~.1 ;,, ~ ~ ,: ' OílílJ 26 2

.:-:::ru.A DE JUSTICIA

~· 't ,:¡_ (~ Los resume así el Sr.Procurador Tercero (3°) Delegado en lo Penal 1•i .f. ,d' ' " ••• El día dieciseis de marzo de mil novecientos noventa, después de la una de la tarde, el señor Rafael María Becerra Castillo se desplazaba al mando de una tractomula cargada de cerveza con destino a la ciudad de Duitama, cuando a la altura de la calle 146 con autopista del norte en Bogotá fué interceptado por un individuo que conducía una motocicleta y vestía prendas 'de color amarillo', al parecer propias de una sección de la Policía Nacio nal, quien le ordenó detener el vehículo ••• ". " ••• Ya la tractomula estacionada a la orilla de la carretera, a ella ses~ bió el presunto agente y exigió al conductor la exhibición. de los documen tos con el argumento de que éste se desplazaba a exceso de velocidad. Acto seguido, tres individuos más, armados de revólver, abordaron el camión, le pusieron a su conductor unas gafas que le impedían la visibilidad y empre~ dieron la marcha llevándose el vehículo y la mercancía que as{ se transpo_E taba ••• ". " ••• Alertados que fueron algunos miembros de la Policía Nacional, emprendi!_ ron la persecución de los delincuentes, habiéndose obtenido la captura de JOSE EDUARDO MORA y CARLOS JULIO CASTIBLANCO AVELLANEDA,-a quienes se les

incautaron dos revólveres, y la recuperación del automotor y la mercancía en él transportada ••• ". " ••• Puestos los detenidos a di~posición del funcionario jurisdiccional C<>!!! petente, el Juzgado Treinta y uno de Instrucción Criminal de Bogotá inició la correspondiente investigación penal en auto del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa ••• ". " ••• Se escuchó en indagatoria a los dos capturados a quienes no se les in terrogó acerca de las condiciones en que portaban las armas de fuego inca~ tadas, su procedencia, su amparo legal y demás circunstancias que permiti!_ ran esclarecer los hechos relativos a su porte. A continuación, se procedió a resolver la situación jurídica de los mismos en auto del día veintisiete de marzo de mil novecientos noven.ta, en el cual se ordenó su detención pr!_ ventiva, por un delito de HURTO CALIFICADO, se declaró que el procedimiento a seguir es el abreviado en virtud de la flagrancia en que fueron aprehe~ didos y se dispuso la compulsa (sic) para la averigüación penal respectiva en ( /11 3 ~::lD!A DE JUSTICIA relación con otros posibles partícipes del hecho ••• ". " ••• Ejecutoriado el proveído anterior, se remitieron las diligencias al J~ gado Segundo Penal del Circuito de Bogotá, por competencia, el cual asumió el trámite el veintic1!1co de abril del año próximo pasado, y después disp~ . so la práctica de algunas diligencias ••• ". ., 1 " ••• Luego de algunas otras incidencias procesales, entre las cuales cabe des

tacar el hecho de que en varias ocasiones se intentó -sin éxitocelebrar la diligencia de audiencia pública, el defensor de los procesados solicitó la libertad provisional para sus defendidos, petición que fué resuelta en providencia del ocho de junio de mil novecientos noventa en la cual además se estimó que no se había investigado el posible delito de porte ilegal de ª!.. mas, razón por la que se ordenó expedir las copias pertinentes para ello• •• ". " ••• La audiencia pública se inició el día veintiocho de agosto de mil nov~ cientos noventa y se culminó el diecinueve del mes siguiente, procediéndose luego a dictar sentencia de primera instancia el veintiseis de septiembre, con los resultados ya anotados. Contra esta determinación apeló el defensor de los encausados, quien en su oportunidad alegó que el juicio correspo~ diente se hallaba viciado de nulid~d por haberse viol~.<? el principio de la unidad procesal, al disponerse la investigación separada del posible delito de porte ilegal de armas, así como otras razones atinentes a la estructura ción misma del punible y a sus agravantes ••• ". " ••• Aunque en la parte resolutiva el Tribunal no se pronunció sobre la nu lidad planteada, si hizo un análisis de los hechos relativos a ella dentro de las motivaciones de su sentencia de segundo grado, la cual profirió mo dificando, para aumentar, la pena a los recurrentes ••• ". LA DEMANDA Varios cargos formula el actor contra la sentencia de segunda instancia: el primero, al amparo de la causal tercera del artículo 226 del C. de P.P. y

f~ i 1 ,: tt 1\' i ~ . ,\.' :,. ::::1 COLOHBI.A 4 . ::::21A DE JUSTICIA los otros con fundamento en el numeral 1° de la misma norma tal como se in dica a renglón seguido: Inicialmente considera el censor que la actuación se encuentra viciada de nulidad toda vez que se quebrantó el principio de la unidad del proceso p~ na! consagrado en el artículo 14 del Código instrumental. Anota al respe~ to que los delitos a que se contrae la indagación -en cuanto objetos del d_! ligenciamiento criminalson conexos ya que entre el hurto y el porte il~ gal de armas de fuego de defensa personal existe un vínculo de naturaleza ideológica pues que las armas se utiiizaron para intimidar al conductor del vehículo sobre el cual recayó la conducta prohibida. Reconocida la co nexidad -agregadebe asimismo admitirse que la investigación penal debió adelantarse en un solo proceso máxime cuando no se presentaba ninguna ci~ cunstancia de excepción de las enunciadas en el artículo 26 del Decreto 18 61 de 1.989, que modificó el artículo 474 del ordenamiento procedimental. Anadió que !~ruptura de la unicl.!4 procesal -violatoria per se del debi do procesoprodujo una disminución del derecho de defensa de sus poderda!! tes " ••• en tanto que a partir de la decisión que ordenó la compulsa de co pias nada más quedaba por hacer, como en efecto, nada más hicieron los res pectivos funcionarios a quienes correspondió cada una de las actuaciones y sí, por el contrario, en el auto de resolución de la situación jurídica de

sus poderdantes en el proceso contra ellos abierto por el ilícito de porte de armas, se les negó el beneficio de excarcelación con base en lo previsto en el numeral 3° del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal. •• ". Aduce, igualmente, que la existencia de dos procesos contra los mismos in culpados por conductas que deberían ser materia de un solo pronunciamiento, iopedirán la concesión del subrogado de la condena de ejecución condici~ na!, lo que es notoriamente desfavorable para las pretensiones, intereses _ , :::I COLOHBIA onn12.9 5 ~1A DE JUSTICIA y derechos de los sentenciados; además, anota, "quedarán marcados", pues se les enrostrará dos antecedentes. A seguida -y dentro de la órbita de la mi~ ma causaltranscribe, in extenso, la opinión de un autor colombiano acerca. . de la figura del delito complejo y de los delitos de doble resultado -sin paráfrasis ni comentario ningunopara posteriormente citar fragmentos de una providencia de la H.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, relativa a la conexidad sustancial. Y no termina su alegato sin antes evocar la preceptiva del ar tículo 404 del Código Penal de 1.936 con la finalidad de señalar que en su opinión el legislador de 1.980 fue más técnico al acabar con la denom! nación de "robo" para llamar a la conducta que se endilga a sus poderdantes, "hurto calificado". Entonces -dicecomo una de las formas del robo era la utilización de armas, es de entender que el empleo de éstas hace parte del

concepto violencia, pues, se trata en principio de una violencia ejercida hacia las personas. En este orden de ideas, afirma que el codificador de 1.980 no tipificó como delito el porte de armas de fuego de defensa pers~ nal y " ••• p~r eso, su empleo en el delito de hurto es causal de califica ción ••• ". Culmina esta parte del libelo con esta conclusión: " ••• En consecuencia, siendo que el empleo de esas armas constituye violen cia a las personas, en el caso concreto nos encontramos frente a un delito complejo que, impide investigación separada de los ilícitos·que lo confi~ ran: hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Si a este caso le suprimimos el factor violencia (empleo de las armas) porque ha de separarse su investigación, se desvace la calificante y se convertiría en hurto simple. Y no resulta lógico afirmar que el hurto calificado con vio lencia a las personas hace referencia únicamente a la violencia física (1~ sienes personales). No se puede descartar la violencia moral, ya que tanto las lesiones personales como el porte ilegal de armas de defensa personal son ilícitos autónomos pero que la ley los auna en una sola figura. Y téng!_ se muy presente que el porte de las armas de defensa personal constituye d~ lito en forma temporal, pues, levantado el estado de sitio la ilicitud desap!_ rece, mientras que el delito de lesiones personales continúa sancionable ••• ". , ;:;: OOLOHBIA ílff(l 130 6 . .J

J .. ::'1A DE JUSTICIA

• " ••• No desconozco que la calificante del hurto, para el caso que ocupa la atención, está dada por el factor violencia. Pero la violencia ha de prese~ tarse en diferentes formas y que, para el caso que se estudia, la constitu ye el empleo de las armas. Empleo que implica porte ••• ".

En un segundo acápite, dentro del ámbito de la causal primera, se presentan dos cargos. El primer? de estos, lo hace consistir en una graduación de la pena que no parte del mío1rno, tal como lo dispone el artículo 350 del C.P., por lo que predica su aplicación indebida. Para sustentar su afirmación el libelista reproduce la parte pertinente del fallo, en la que el Tribunal co~ m! sidera que " ••• no se puede partir, para hacer el cómputo respectivo, del nimo de dos años de prisión señalado en el art.350 de la citada obra, sino de un guarismo superior, que se considera prudente fijarlo en 30 meses ••• ", anotando a continuación que tal cosa se. puede efectuar en tratándose del ti po básico, pero no del especial, que de por sí se encuentra agravado. En lo que se refiere a la segunda imputación, advierte una falta de aplic~ ción del artículo 374 del estatuto punitivo, pues la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta la rebaja de pena allí prevista, alegando que " ••• era facultativo del Juez concederla o negarla ••• ", al tiempo que el f~ llo de segundo grado ignoró el precepto. No obstante, recalca el casacioni~ ta, el resarcimiento, voluntario, configura una circunstancia genérica de

atenuación punitiva (art.64, ibídem), amén de que sus defendidos fueron ca.E_ turados en flagrancia, razón por la cual " ••• sólo les era posible cumplir con la indemnización ••• ", mandato que se cumplió a satisfacción, consigna~ do la suma requerida antes de proferirse el fallo de primera ins~ancia. Por consiguiente, " ••• ni la libertad ni la rebaja debían negarse ••• ".

• :Oíl0131 7 .. =1.\ DE JUSTICIA CONCEPTO DEL Sr.PROCURADOR TERCERO (3°) DELEGADO EN LO PENAL: El Sr.Agente del Ministerio Público se opone a las pretensiones del actor y solicita que sean desestimadas. En su momento, la SALA se referirá a sus argumentaciones -con las cuales se identificapor expresar una opinión exa~ ta y rigorosa sobre el valor de las censuras.

L A C O R Y llt ~ l.- Parigual que a la Delegada causa a la SALA perplejidad y asombro la 1 ambigüa posición asumida por el censor dentro de una misma l!nea de ataque dirigida a concretar una nulidad por transgresión al principio de la unidad procesal. En un primer instante despliega el casacionista argumentos y propos! ciones inconfundibles para aceptar de buen grado que los hechos ªPU!! tan a una doble adecuación típica (hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal), requiriendo el juzgamiento conjunto de las susoment~ das conductas por advertir que estas se hallan en estrecha relación de cone xidad ideológica, o sea, de medio a fin. No obstante tal discurso, en un S,!

gundo momento inadmite su propia prédica para negar la autonomía de aquellas acciones punibles, demandando el reconocimiento de un delito complejo que como bien se conoce aparece integrado por pluralidad de comportamientos, dotados de independencia pero cuya separación no es legalmente posible al valorar la ley, en una incriminación única, varios hechos determinantes de otros tantos títulos punibles. 8 :21A DE JUSTICIA Enuncia, pues, la demanda, dos proposiciones mutuamente contradicto rias al afirmar y negar que una cosa es y no es al mismo tiempo ybajo la misma relación, lo que naturalmente contraría todo pensar ordenado. Es que no puede pretenderse el reconocimiento coetáneo de ambas situaciones. O la conducta es una sola bajo el entendimiento de tratarse de una figura compleja en donde varias tipicidades determinan una sola lesión jurídica al constituir una unidad delictiva. O son dos los hechos ilícitos penalme~ te autónomos, bien que ligados entre sí por una relación de causa a efecto al considerarse el primer delito como medio para la ejecución del segundo (vínculo ideológico o teleológico). Bástele a la CORTE para poner en relieve tan señalada contradicción copiar los raciocinios del actor. Inicialmente expresó: " ••• Para el caso que ocupa la atención, considero que se presenta la conexidad conocida con los nombres de ideológica o teleológica, pues, en los ilícitos de porte ilegal de armas de defensa personal y el hurto exi~ tió un vínculo de medio a fin. Las armas fueron utilizadas para amedrentar al conductor del vehículo y obtener de él el rodante. El porte de las armas

fué el medio para lograr el objeto final: el hurto ••• Entonces, existiendo conexidad entre estas dos ilicitudes la investigación de ellas debió adelan tarse en un solo proceso, máxime que no se presentaba ninguna circunstancia de excepeción enunciadas (sic) en el art.474 del C.de P.P. (reformado por el art.26 del Decreto 1861 de 1989 ••• " (énfasis suplido). En seguida y bajo la égida de la misma censura, adujo: " ••• Entonces, como una de las formas del robo era el de la utilización de armas, es de entender que el empleo de armas hace parte del conceE_ to violencia, pues, se trata, en principio de una violencia ejercida hacia las personas ••• En consecuencia, siendo que el empleo de esas armas consti tuye violencia a las personas, en el caso concreto nos encontramos frente a un delito complejo que, impide investigación separada de los ilícitos que " ~ l 1 :::1 COLOHBIA 9 ~1A DE JUSTICIA lo configuran: hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal ••• No se puede descartar la violencia moral, ya que tanto las lesiones per sonales como el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal son ilí citos autónomos pero la ley los auna en una sola figura ••• ". No puede ser más deplorable la comprensión del actor. Consciente pr! meramente de la existencia de dos tipos penales autónomos que han d~ bido juzgarse bajo un mismo procedimiento, como una garantía fundamental del enjuiciamiento criminal por ser objetos conexos, seguidamente afirma que s~

lamente se presenta un único título de delito que pese a estar integrado por dos conductas distintas y excluyentes por tratarse de un delito compl~ jo no podía escindirse. En estas precisas condiciones, la demanda, si bien se vé, se torna contradictoria y sobre bases tan deleznables no puede la CORTE, de su propio motivo, entrar a elucidar cuál de las proposiciones en 1 oposición sirve de estribo a la solicitud del libelista. Pertinente éste P!. • 1 1 rrafo del concepto del Ministerio Público en torno a las circunstancias concretas del proceso: " ••• No sobra advertir, sin embargo, que es claro que debe asumirse que en los hechos investigados se debe optar por un doble proceso de ade cuación típica, en la medida en que las conductas endilgadas a los proces~ dos tienen independencia y autonomía no sólamente fáctica sino también j~ rídica, pues si bien el hurto se reputa agravado por la violencia sobre las personas y ésta puede ejercerse a través de las armas, nada obliga a que la utilización de ellas sea 'sin permiso de autoridad competente'. Vale decir, que aún admitiendo el planteamiento del censor, surje en los hechos un in grediente que él jamás tuvo en cuenta: que el porte de los revólveres no se encontraba amparado por la autorización de la autoridad oficial que debería otorgarla vulnerándose de esta forma un nuevo interés jurídico: el de la seguridad pública, que por ello dá nacimiento a un reproche penal indepe~ diente y autónomo ••• ". Conclúyese, entonces -igual es el criterio de la Procuraduría-, que

-- -- ...... ' ª .l ::3 COLO.YlllA 000134 10 . :-:=::.iA DE JUSTICIA ninguna infracción se causó al debido proceso en su doble faz proc~ '¡ sal y sustantiva, ni tampoco se lesionó el derecho de defensa toda vez que ,,,! la separación de las investigaciones tuvo su génesis en la ausencia de in dagación en cuanto al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal que no fué materia del auto de detención -recuérdese que en los procesos abreviados esta medida se asimila a la resolución de acusación obrando, en consecuencia, el juzgador, dentro de las premisas del artículo 85, ordinal 2°, del e.de P.P. 11.- Causal primera Primer cargo Lo primero que se observa es una presentación inadecuada de la impu& nación, pues, aparte de transcribir totalmente el artículo 15 del De creto 1861 de 1989 (art.226 C.P.P.), en la enunciación del reproche se li mita a señalar las no~s que, a su modo de_ ~er, fueron aplicadas indebicl!! mente, sin especificar si tales falencias se produjeron por violación dire~ ta o indirecta. Esa ambigüedad deja a la SALA sin elementos de juicio para precisar el alcance de la censura y, por ende, darle una cabal respuesta a su contenido. Ahora bien, tampoco el desarrollo del cargo remedia esta formulación abstracta. En primer término se dedica a controvertir el fallo, con base en su tenor literal que habla, con algo de imprecisión, sobre la imp~ sibilidad de partir del mínimo fijado por el precepto, por la existencia de

circunstancias de agravación punitiva. Valgan, entonces, las siguientes pr~ cisiones: La normatividad imperante ha plasmado en los diferentes tipos penales, ... ;;1 {)001 35 11 . :.~ DE JUSTICIA la llamada individualización legal, al prefijar un mínimo y un máximo, que no puede desbordar el juzgador y que le sirve de mojón para proceder a la individualización judicial, esto es, graduando la pena de acuerdo con las . circunstancias genéricas o espec{ficas de agravación y atenuación, as{ como siguiendo los criterios que le señala el art{culo 61 del estatuto punitivo. En el caso de la especie, el sentenciador no rebasó esas lindes leg~ t, 1 1 les. Obsérvese. Ante la presencia de varias agravantes (numerales 3° y 4°, art.66, C.P.), elevó la pena de veinticuatro (24) a treinta (30) meses de prisión, dando a entender que las otras agravantes (" ••• las antedichas agravaciones de los art{culos 351 y 372 ib{dem ••• ") adicionar{an la pena a partir de los referidos treinta (30) meses. Diferente hubiera sido el caso si, por ejemplo, el fallador decide arbitrariamente fijar en este monto el mínimo legal, aumentando la sanción para todas las agravantes desde dicho guarismo. As{, entonces, el mínimo no fué desechado. Por el contrario, fué atendido para realizar los respectivos incrementos. De otra parte, razón le asiste a la Delegada cuando con tino advierte

que: " ••• carece de razón el libelista en la medida en que no puede asumir se, como lo pretende él, que las circunstancias genéricas de agrav~ ción se encuentren inmersas en el tipo agravado porque las razones de cada una de ellas son bien diferentes. Con el proceder de los juz~adores de ins {) 00136 12 ···~ DE JUSTICIA tancia no se quebrantó en modo alguno el principio del 'non bis in idem', s! no que se dió pleno desarrollo al contenido del artículo 61 del Código P~ nal que enseña que para el momento de la dosificación punitiva el Juez, ad~ más de la figura típica que encuentre estructurada, debe tener en cuenta 'la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las cir cunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente', com plementado con el precepto 67 ibídem que dispone que únicamente podrá apl! carse el mínimo punitivo 'cuando concurran exclusivamente (circunstancias) de atenuación' ••• ". " ••• En efecto, por disposición del legislador se ha estimado más gr~ voso el delito de hurto tipificado en el artículo 35l_del códi~o Pe'?l (conocido como hurto simple) que el descrito en el artículo 350 de la mis ma obra (hurto calificado), pero en manera alguna pueden entenderse invo lucradas a esta figura condiciones genéricas de mayor gravedad de la penaque, dada su ubicación en la parte general del código, son precept~s que c~_ bren todas las figuras delict!vas descritas en el Libro Segundo del ordena miento pertinente ••• ".

" ••• La función de las disposiciones citadas (artículo 61 C.P.) no es aumentar ex-ante la sanción correspondiente a la modalidad espec! fica del delito, sino permitir al Juez la graduación de la pena entre eloínimo asignado a la infracción y el máximo para ella previsto, ~ue de otra manera no tendría posibilidades de determinar cuál sería la sanción adecua da al hecho, o se contaría en la legislación -como obviamente no ocurre con penas fijas ••• " • No propera el cargo. -4--. -. - - -- -~~ __ :.\ Oll COLO!dBIA 'lflíll37 13 --::::1~ DE JUSTICIA Causal primera Cargo segundo Para sustentar este reproche por falta de aplicación del artículo 374 del Código Penal, el actor lo fundamentó así: " ••• El Juzgado de primera instancia decidió negar la rebaja de pena contemplada en la norma en cita, con el argumento de que era faculta tivo del Juez concederla o negarla y que, para ese Juzgado, lo procedente era negar la rebaja. Por su parte, el Tribunal al tasar la pena ignoró la existencia de la norma ••• ". Desconoce en verdad la CORTE si el casacionista de propósito o por falta de cuidado o reflexión en el examen de la sentencia de segundo grado, arribó a la conclusión de que el Tribunal había ignorado la precept! va del artículo en antes aludido cuando la realidad procesal demuestra pr~ cisamente todo lo contrario. La transcripción que hace la Delegada de las expresiones de la Corporación, eximen a la SALA d~ mayores comentari~s_. No

se olvide que la CORTE ha dicho, una vez y otr·a, que la sentencia de prim~ ra instancia conforma con la segunda una unidad jurídica por los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o tácita. Significa, entonces, lo anotado que dicha Colegiatura compartió en toda su integridad los aseE tos del inferior para rechazar -en el caso de la especie- -la aplicación de la susomentada norma. Con lo cual no desconoció y por el contrario exami nó la disposición en comento. Todavía se ha de añadir que los juzgadores de instancia, punto por punto, descartaron su contenido normativo ante la existencia de circunstancias que impedían su reconocimiento pero fundamen talmente por la modalidades y forma de ejecución del delito y la perso~ lidad de los imputados. De anotar es en este lugar que la conclusión referida, a la cual co~ -____ ,,._ .... --._ó't.--r'--_ .L ,--., ;:-+.,, - ~ ....-'"'-,. _:..::~ t:3 COLO!allA duce la observancia fiel y rigorosa de los criterios para fijar la P.! na (art.61 del C.P.), aconsejaba no disminuir o aminorar la cantidad pol! tica impuesta a los coacusados. Convendrá decir, finalmente, que resulta más que oportuna la cita d..o ctrinal que evoca la Delegada sobre la hipótesis de falta de aplicación de la ley sustancial, ninguno de cuyos supuestos se aco pla al caso sub exacen. Ellos son: " ••• a) Inobservancia de un precepto cuya aplicación reclama, de modo

evidente, el caso concreto, lo cual equivale a ignorar que existe una norma que regula, sin lugar a dudas, la materia juzgada o parte de ella ••• b) Desconocimiento de -la norma que de modo evidente corresponde al asunto para en lugar de ella aplicar, por error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio, otra que no está en vigor, creyéndola operante • ••• e) Rechazo expreso de la norma que debe aplicarse a la que es objeto del juzgamiento por error sobre su exl.stencia o validez en el tiempo o en el espacio, para sustituirla por otra que también se encuentra vigente ••• " (F~ bio CALDERON BOTERO, Casación y Revisión en materia penal. Ediciones Libre ría del Profesional, Bogotá, 2a. Edición, 1.985, pp.73/4). Se desestima el cargo. 111.- Finalmente, y como oportunamente lo acota el Colaborador Fiscal, los procesados fueron condenados en primera instancia a purgar la pena principal de cuarenta y seis (46) meses de prisión, decisión que fué apel~ da únicamente por el defensor de los sentenciados. Efectuado el trámite de rigor, el Tribunal Superior de ésta ciudad incrementó esa sanción en· ca torce ( 14 ) meses, quedando en definitiva en sesenta (60) meses de prisión. Sin embargo, esta decisión no alcanzó a quedar en firme puesto que contra ella se interpuso el presente recurso de casación, proc~ dose durante su trámite la Constitución Nacional de 1.991 que prescribe en su artículo 31, inciso segundo, la prohibición al superior de agravar

f ', ~. -1 !.1 _::.l C:3 COLOMBIA ::-.,1A DE JUSTICIA la pena cuando el condenado sea el único apelante. Como quiera que la situación jurídica de los procesados no ha, que~ do consolidada y que el precepto constitucional actual es más benig no para sus intereses, impera darle aplicación en el presente caso, atendie!! do el principio de favorabilidad. Por consiguiente, la CORTE ha de declarar que la sanción punitiva a cumplir por los encausados es la de cuarenta y seis (46) meses de prisión, impuésta al través del fallo de primer grado, casando en este sentido la sentencia recu~_ida. Con fünJa111e110 en los argumentos expuestos, la SA1A DE CA<;ACT:rn PmAL de la CDR'.IE &IPREM\ DE Jtfil'ICIA, administrando just:fda Il ]! s u lit L V ]! CASAR PARCIALMENTE el fallo recurrido en el sentido de declarar que la pena privativa de la libertad a purgar por los 'procesados CARLOS JULIO CASTIBLANCO AVELLANEDA y JOSE EDUARDO MORA, es la de cuarenta y seis (46) meses de prisión, en vez de la de sesenta (60) meses de prisión, impuesta en la segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el in ciso segundo del artículo 31 de la Constitución Nacional de 1.991. Devuélvase el proceso al Tribunal. de orig,a:l. ... . ' '\ .'•, ... -- -

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1 -- ---- - --- • - ,.. .. - - -~ ... wRadicación 5989 Carlos JUUo Cé!steblanco y otro Casación vo,ro Se ha proferido la sentencia dentro del presente asunto.ado.e tando en cuanto a la apUcacl6n Inmediata del artíaulo 31 constltuclonal. el queha sfdo ya criterio dominante en la Sala para casoa análogos. Como a pesardel respeto que nos merece esa postura mayoritaria. persiste la dlscrepan_cla que formalizamos frente al fallo de 22 de octubre· de 1991 (radicación 5865) del que fuera ponente el Magistrado doctor Gustavo Gómez Velásquez. a continuación r!_ producimos cuanto aur dijimos. para satisfacer el compromiso Intelectual y legal del presente salvamento. ª ... Dos aspectos en particular distancian nuestro criterio de aquel -r-- que con el de mayoría ptasma la Sala en ·1a decisión del caso presente: 1A diferencia del principio que rige los recursos ordinarios en donde el juez procede dentro de la plena jurlsdlccl6n a la revisión íntegra e 1 límfte de la providencia. con la sola restricción ahora prevenida en el = arttculo 31 de la Constitución Polítk.a; el recurso de casacl6n se rigepor el principio de llmltacl6n que consagra el artrcuJo 228 dbl C6dlgo de Procedimiento Penal. seg Cm el cual: La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintasde aquelJas que han sido expresamente a legadas por las partes. enunclacl6n que Implica tanto la lmpostblildad de

complementar y corregir tas deficiencias y omisiones en que la demanda Incurra. como y ante todo el entrar a considerar causales no Invocadas por el recurrente de manera expresa. Para et caso motivo de contro versia. res