CSJ - 6151(10-12-1991)

>-ºº159

RAD:6151CASACION

CESAR OSWALDO LEYTON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-SALA.DE CASACION PENALj

. \ Santa Fé de Bogotá D. C. diciembre diez de mil novecientos noventa y uno. -

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA Ño~-!ff• .:- VISTOS Trátase en este proveído del recurso de casación interpuesto co.!:' tra la sentencia de dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y uno, del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cualse impuso a CESAR OS\VALDO LEYTO!'!, LUIS ANTONIO __ OLIVEROS _B ARON Y LAUREANO GONZALEZ CORTES, por el delito de Hurto Agravado y Ca lificado, cometido en las Instalaciones de la empresa Química Borden S.A., cuarenta y dos ( 42) meses de prisión, así como las accesorias pertinentes y una determinación de perjuicios en cuontía de un millón de pesos. - La impugnación, introducida solo por LEYTON, se admitió en au to de seis de mayo, y, la demanda en el fechado el veinticinco de julio, - las dos fechas del mencionado año.- -2HECHOS Y ACTUACION PROCEDIMENTA[: Así los señala el Procurador Tercero Delegado en lo Penal: 11Entre los días treinta y treinta y uno de diciembre de mil nove cientos ochenta y siete, cuando empleados de la firma de vigilancia Preveer

Limitada prestaban sus servicios en las instalaciones de la Empresa Química Borden S. A., fueron sustraídos de las oficinas, luego de violentar algunas puertas, un televisor marca Sony, un betamax de la misma marca, una m! quina de escribir Brother modelo C. 60, un radio reloj, dos teléfonos, varios cheques y algunos otros elementos. - "Como autores del ilícito apoderamiento fueron sindicados los em ple~dos encargados de la vigilancia de las instalaciones de la firma afecta da. "ACTUACION PROCESAL "Si bien inicialmente las diligencias habían sido repartidas a unJuzgado Penal MunidpaJ para que conociera de ellas, al estimarse la cuan tía en suma superior a la que fija competencia para aquellos juzgados, el expediente fue remitido al Juzgado Veinte de Instrucción Criminal de Bo gotá que dispuso la apertura de la inve~tigación en auto del ocho de mar zo de mil novecientos ochenta y ocho, providencia en la que se ordenó es cuchar en indagatoria a Pedro Nel Castaño Chavez, Luis Antonio Oliveros Barón, Laureano González Cortés, Oswaldo Leyton Cesar y José Daniel Quintana Cárdenas. - -311 Fabio Enrique Caballero Avila, oficial retirado al servicio de la fir ma Preveer Ltda., se presentó a la oficina instructora a declarar que loshechos fueron inicialmente investigados por el F-2 de la Policía Nacional, - habiéndose podido comprobar que la puerta a través de la cual fueron sustraídos los elementos objeto materiat del delito, se encontraba forzadadesde el interior del inmueble; que los objetos materia del apoderamiento

tienen un peso considerable que imponía la actuación de varios sujetos p~ ra moverlos y que los celadores que se encontraban en el interor de laplanta manifestaron no haber percibido anormalidad alguna hasta bastante después, cuando descubrieron el hurto que se había cometido, pese a que una de sus obligaciones era la de pasar revista periódicamente a la casamateria de la vigilancia. "Por auto del dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, el Juzgado reconoció como parte civil a la firma Preveer Ltda. yaceptó la demanda de parte civil presentada por ella. 1 1 1 "Recibidas las injuradas de los imputados, el Juzgado Instructor resolvió su situación jurídica en proveído del dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho ordenand<? su detención preventiva y disponiendo su excarcelación, habida cuenta de que contra ellos surgió prueba indiciaria suficiente, porque para el juzgado, 11 No existe ninguna razón válida ni lógica para admitir que ninguno de los procesados hubiese persibido (sic) ruido o mov.!_ miento alguno en el curso de la jornada de vigilancia, pues si tal y como aparece los varios bienes hurtados fueron sustraídos me diante el empleo de violencia sobre las cosas, no se explica cómo ninguno de los celadores se percató del ruido natural que se pr~ duce cuando violentamente se abre una puerta o se desplazan bie ) -4nes o personas del segundo al primer piso, máxime cuando la so ledad del lugar aumenta la capacidad sonora de percepción ... 11

• - "Con auto del veinte de abril de mil novecientos ochenta y nue ve, luego de la práctica de varias pruebas, se declaró cerrada la etapa sumarial cuyo mérito se calificó el día trece de junio siguiente con resol~ ción de acusación en contra de Luis Antonio Oliveros Barón, Laureano González Cortés y Cesar Oswaldo Leyton como presuntos autores respon sables del delito de hurto previsto en el Libro Segundo, Título X IV, Cap!_ tulo I del Código Penal; y con reapertura de la investigación a favor dePedro Nel Castaño Chavez, José Daniel Quintana Cárdenas y Jaime Orlan do León.- "Esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de 8~ gotá el día trece de spetiembre de mil novecientos ochenta y nueve, al de satar el recurso de apelación que contra ella fuere interpuesto. "La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el día once de septiembre de mil novecientos noventa en el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, el mismo que profirió la sentencia de primera in~ tancia de que ya se hizo mención y que fuera confirmada en su oportun.!_ dad por el Tribunal Superior de Bogotá". - LA DEMANDA A. - Invocándose la causal primera (violación indirecta de la ley sustancial, por tergiversación del sentido de la prueba) se formula un ini cial cargo.- uOú153 -5Bajo éste se critica abiertamente la prueba incriminativa y, al pa so que se la menciona, se la controvierte. De los antecedentes de OLIVEROS y GONZALEZ, que hadan turno con LEY TON, se afirma que solo in

dica "presencia en el lugar de trabajo", per:-o nunca que conociera en tal sentido a sus compafleros, máxime cuando los turnos no los escogía aquél, sino que los señalaba la empresa. De una vez debe señalarse que el censor : i trata de desviar el asunto, en forma sofistica, puesto que lo advertible es la capacidad delictiva de estos celadores, y no la de otros, exteriorizablecuando se reunieron los tres sentenciados. - 1 Sobre la llamada telefónica, "que según el Juzgador, determina la forma como se podrían informar de lo sucedido y así poder realizar la coar tada. Pero este indicio tampoco es debidamente comprobado dentro del pro ceso, por cuanto en primer término, la persona que menciona el suceso, es uno de los celadores nocturnos señor LtiON, quien fue el que más conoció l de las irregularidades en especial del señor BARON -sicy que hasta este momento entró a informarlas. Es claro que este indicio de la llamada, en - 1 ningún momento es elemento indicador que se esté encubriendo alguna co~ ducta o que se tratase de crear coartada alguna; ya que, si existió esteacto puede determinar cualquier otro tipo de conducta; más bien y como lo hizo el señor LEON, creó una incertidumbre o duda en la misma y a su vez de desviar la actuación, finalidad o existencia de la llamada telefónica, yaque en realidad el que creó bien la coartada, fue el señor LEON, por serel directo implicado, en especial por haber estado en el turno de la noche, haber realizado los reconocimientos sin ninguna novedad hasta la una ( 1) de la madrugadaJ•. - Este comentario, por la redacción pierde eficacia pues

la tal "llamada", por más que se lea el fallo acusado, no alcanza a entenderse a derechas, dentro de la .sor géneris dia1éctica del ·censor.:... ·: _) -6- .. _ ' Y, finalmente se anota, en cuanto a que el hecho delictuoso secumplió en las horas del día, que se trata de "otro indicio que NO se acl~ ró rotundamente" pues se ignora "en qué horario ni qué día fueron sustra!_ dos los objetos; por cuanto al NO existir el hurto en el turno del señor LEY TON, por simple lógica NO podría haber oído, ni observado nada delmismo11 Pero el memorialista no logra desvirtuar la inferencia del Tribu - • nal, en este sentido, conténtandose con dudar y exteriorizar su incertidum bre.- Además, en cuanto a las actuaciones indebidas de OLIVEROS y" GONZALEZ (el segundo propuso a Jaime Orlando León, sacar mercancíade la fábrica; y 11una noche llegó un señor a preguntar por OLIVEROS y GONZALEZ y como ellos no estaban, dicho señor le comentó que venía a comprar unas cajas de cera que habían quedado de venderle11 OLIVEROS ; sacaba mercancía en la noche, cuando hacía este turno, se lee en el tes ti monio de Efraín Huertas Romero) de ellos o de los dos, las desvía a "otros 1 hechos11 .- Y respecto del daño de las cerraduras (que se hicieron desdeadentro), esto no demuestra quién la,s hizo y es 11Circunstancia que puede

emerger a -sica los celadores, al ayudante o directivo de la Empresa opor el contrario a otra persona que se hubiese podido introducir a dicholugar". - En este punto el recurrente abandona fa lógica (como también lo hizo sobre la circunstancia de que LEYTON no pudo dejar de oir la movi lización de las cosas implicadas en la sustracción) para imaginar aptituden otros indeterminados sujetos y, con tan insólito raciocinio, negar el delito ~n cabeza del recurrente. - ··concluye la alegación con este enunciado: 11 De lo anteriorJ -7podemos concluir, que como en todo proceso surgen sm• nuI mero de indicios, pero en este caso, estos NO corresponden por falta de plena comprobación y a razones jurídicas y reales que lleven a la conclusión asumida por losfalladores, y de allí su equivocación de considerarlos que demuestran lacerteza de responsabilidad al determinarlos como coautores del hurto, ya que lo único que se hubiese podido concluir es que, ellos como los comp~ ñeros nocturnos tenían los mismos indicios, y de allí, incluso, que el juz gador les decretó una reapertura de proceso por que también tenía duda a su inocencia y /o a su participación en el reato ••• 11 • - Por supuesto que no se comenta el siguiente aparte del fallo 11 ••• El nominador y jefe de los celadores que prestaron turno de vigilancia el 30 y 31 de diciembre de 1987 en Químicos Borden, señaló a sus propiossubalternos como autores del ilícito investigado, después de examinar elinmueble, apreciación que es compatible con la del funcionario instructoren la Inspección Judicial •.•• 11 .- 1 B.-Con base en el artículo 226-2 del C. de P.P., se advera que la sentencia no guarda concordancia con los cargos formulados en la resolu ción acusatoria. - El punto se centra en las agravantes genéricas del artículo 66 , numerales 4 y 1 O del C.P. (preparación ponderada y hacer más nocivaslas consecuencias del hecho punible), que no se mencionaron en tal pro veído y si se dedujeron en el fallo de condena, para intensificar la pena.- C •. - Sobre la tesis de darse un fundamental vicio de trámite que afecta lo actuado (art. 305-2 C. de P.P.), advierte como causa de ésto el J o -8reconocimiento de parte civil de la firma de seguridad "PREVEER.,LT OA", a la cual pertenecían los tres celadores condenados, cuando tal empresano pasaba de su papel de tercero incidental. El único que tenía legitimación para ser aceptado como parte civil, lo era la empresa directamente afectada, o sea, "QUIMICAS BORDEN LTDA.".- : 1 A este respecto se destaca que "Otorgando derechos, funciones y obligaciones diferentes a esta dos (2) figuras o personas, dando trámitesinadecuados, se crean circunstancias irregulares que indican un procesocompletamente irregular. Es el caso que dentro del proceso, PREVEER LTDA. presentó declarantes para indicar responsabilidades de cargo a los diferentes implicados; circunstancia que NO tiene esos derechos, ya que lo único eneste caso, era demostrar que salió afectado económicamente y no demostrar la ilicitud y/ o sus posibles responsables. l "Considero, que al Ir en contra de una actuación procesal normal 1 por errores o fallas en la forma como se vinculan y tramitan y equivocando los derechos y funciones, crea actuaciones irregulares sustancialmente en el debido proceso, como se comprueba en este caso concreto". - CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA Acompaña toda razón al Ministerio Público cuando juzga la deman da de casación como abierta y ostensiblemente anti técnica, no solo en su conformación sino en la escogencia de los aspectos que cuesUona para ob tener la decadencia del fallo censurado. - A.- Este primer cargo, en esencia, no logra desarrollarse dentro .. .>· ..

• 9- -~. . de la órbita en que el casacionista lo ubica al enunciarlo, o sea, de unatergiversación de la prueba indiciaria (error de hecho: por _fa,tso juicio de identida~ ·). De entrada tomando la esencia del argumento, debe anotarse que mal puede tergiversarse algo que se destaca como inexistente , pues para el demandante las varias circunstancias tomadas como factor de incrim.!_ nación no se acreditaron debidamente, ni pueden tener, por más de un de fecto, valor demostrativo de responsabilidad. En aparte alguno, el escrito destaca qué decía la prueba y qué le hizo decir, en forma diferente, el juzgador, o qué mérito tenía y cuál el diverso que el Tribunal le adjudicó.

Se trata, simplemente, de un juicio muy personal de apreciación que exh.!_ be más imperfecciones que las atribuídas al análisis del Tribunal. Y, en circunstancias tales, la jurisprudencia pacífica de la Corte, dice que noes dable tener por mejor estudio la interpretación subjetiva del casacionis ta, al que verifica el ad-quem, pues a éste, para imponerse en esa confro.!:! tación de opiniones, solo le basta reclamar la presunción de acierto y legal.!_ dad que le caracteriza y defiende. - La Delegada destaca también cómo el recurrente olvidó mencionarla norma sustancial que encontró vulnerada de manera indirecta, lo cual afe~ ta su pretensión, y en forma tan grave, que a la Sala le queda imposible d~ terminarla y efectuar el pertinente comentario de aceptación o de repudio·. - B. - El concepto del colaborador fiscal advierte sensatamente: - 11Cuando la ley hace referencia a la falta de consonancia entre la resolu ción de acusación y la sentencia, quiere· resaltar aquellas situaciones en las cuales el fallo se refiere a hechos punibles diferentes a los que mot.!_ varon el enjuiciamiento, rompiéndose con ello la unidad jurídica del pr~e '11 -10so. las demás fallas que puedan presentar las dos providencias, bien serán aspectos intrascendentes en el recurso de casación, o bien podrán originar ataques por vías diferentes, como podrían ser la nulidad o la violación di recta o indirecta de ta ley según el caso. - ·~ "Pero a más de ta equivocación tan protuberante que contiene la

censura, debe decirse que no cumplió et demandante con el deber que ti~ ne de demostrar el cargo, pues sus pocos argumentos se limitan a prese~ tar ta existencia de to que él estima es un yerro del sentenciador, sin in tentar siquiera bosquejar en qué forma se reflejó el mismo en la sentencia impugnada.- 1 l "Para ahondar en sus inconsistencias, et demandante concluyó - este cargo proponiendo la posible existencia de una causal de nulidad -to que no podía hacer con fundamento en et motivo segundo de casación-, - al decir que tas circunstancias tenidas en cuenta por et sentenciador aldosificar la pena, "por un lado nunca indicaron y menos aún se comprob~ ron dentro del proceso y tampoco se te otorgó aquellos derechos legales, - como esencialmente el derecho de DEFENSA, para poder así controvertirlos fundamentos a ta misma" .- Debe agregarse, de otro lado, que la Sala desde buen tiempo atrás, aunque no de manéra unánime, considera conveniente, en la resol~ ci6n acusatoria, mencionar estas agravacJones genéricas que contempla el artículo 66 del C. Penal, pero una omisión al respecto no inhabilita al ju~ gador de la primera o de la segunda instancia para deducirlas. La reglageneral es que la propia composición de los hechos, las inferencias proba torias y jurídicas, etc., vienen a denotar la realidad de estos elementos - ;;: ºººJ 69 -11- •• • reguladores de la sanción. No se da, entonces, un sorprendimiento de la defensa, ni recluye a ésta en una situación desventajosa o de imposible m~

nejo. Está en lo suyo detectar lo que sobre el tópico vendría más al casoe introducir, por tanto, las alegaciones pertinentes.- Adviértase, además, que el censor nada dijo en cuanto a reprobar la aceptable realidad de tales circunstancias, ni fustigó un desacierto valo rativo. Solo cuestionó el atributo de poderlas determinar en el fallo, nodándose una específica mención de las mismas en la resolución acusatoria. - C.- La doctrina entiende como válido lo actuado en respuesta de una representación debidamente acreditada, lo cual no ocurre cuando la actividad procesal se cumple con posterioridad a su revocatoria. En el ca so subexámine esta última hipótesis no se da y de ahí, entonces, la con servación de la efectividad de tales intervenciones y probanzas, sean es tas fundamento o no de la sentencia proferida. - De otro lado la argumentación del censor, bien lo señala la Deleg~ . da, parte de un supuesto inexistente, pues aquél "olvidó •••• que dentro de la actuación no fue reconocida la empresa Química Borden como parte civil y que por ello no tuvo simultáneamente con Preveer Ltda. "derechos, funciones y obligaciones". - Otrosí, las circunstancias en que actuaba esta empresa de seguridad y el papel cumplido por sus empleados en el hecho delictuoso, no excluía, de entrada y en apreciación incontrovertible, esa posibilidad, pues se advertían atributos y motivos para intervenir en la forma en que lo hiciera • - -12Los cargos se desechan.-

En consecuencia, la CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PE NAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridadde la ley, r e s u e I v e : NO CASAR la sentencia impugnada, ya mencionada en su origen, fecha y naturaleza. -

COPIES CUMPLASE. \. r f i ) ~ 1{ A J ~ _ \ 1 e'-- - 1 9

GÚSTAVO GOMEi VELASQUEZ EDGAR SAAVEDRA ROJAS I vt.~c~

M7 :i<~~

JUAN TORRES F JORGE

RAFAEL CORTES GARNICA

SECRETARIO.