CSJ - 6174(24-10-1991)

Segunda Instancia N°6174

Procesado: GUSTAVO MINTEJO REYES.

Delito: Prevaricato.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta N° (77 Octubre 23 de 1.991

Santa Fe de Bogotá D.C., octubre veinticuatro de mil novecientos noventa y uno. v ISTO S: Por vía de apelación revisa la Corte la Sentencia de fecha febrero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y uno (1991) mediante la cual el Tribunal Superior de Villavicencio, condenó al procesado GUSTAVO MONTEJO REYES . a las penas principales de un (1) año de prisión e interdicción de derechos | y funciones públicas por el mismo término, sin derecho a la condena de ejecución condicional, por el delito de prevaricato, cometido en ejercicio ~~ del cargo de Juez Cuarto de Instrucción Criminal Ambulante. Durante el trámite propio de la segunda instancia, el Ministerio Público representado en esta oportunidad por el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, ha manifestado su conformidad con la decisión recurrida y ha solicitado a la Corte en consecuencia, la confirmación integral de la sentencia condenantoria apelada. H ECHO 8S: Los resumió el Tribunal en la providencia calificatoria, como sigue: “En las horas de la mañana del 30 de enero de 1987, en el aeropuerto de San José del Guaviare, miembros de la Policía Antinarcóticos capturaron en un operativo

a los sujetos JOHN JAIRO HINESTROSA

SANTAMARIA,

JUAN GUILLERMO

ARANGO VASCO, OSCAR SAUL RIAÑO GONZALEZ,

WILSON HERNANDEZ y RICARDO GONZALEZ DIAZ, bajo el cargo de tráfico de estupefacientes, ya que los vieron cuando de un campero Toyota (placas AL 5388) que entró hasta la propia pista sacaron unos bultos y los pasaron a una avioneta Cessna matrícula HK 3105 próxima a decolar, dentro de los cuales descubrieron un cargamento de cocaína base en cantidad de 298 kilos. Los Agentes decomisaron esa sustancía, la avioneta y el campero. El Oficial encargado del operativo

LUIS FERNANDO

VILLAMIZAR SUAREZ dejó constancia en su informe, y posteriormente lo dijo en su declaración ante el Juez instructor, que se le pretendió sobornar con la suma de $800.000.00 a fin de que permitiese la salida de la avioneta. “La instrucción del proceso correspondió al Juez GUSTAVO MONTEJO REYES y no obstante que, como revelan los autos, existía mérito suficiente para dictar medida de detención preventiva en contra de los sindicados, por violación al Estatuto de Estupefacientes, se abstuvo de proferir tal decisión y, por el contrario, dispuso su libertad mediante el solo compromiso de presentaciones periódicas en auto del 18 de febrero del citado año, que, al ser impugnado por el Personero Municipal, revocó la Sala, ordenando a su vez, por la razón anterior, investigar

la conducta de este funcionario".

ACTUACION PROCESAL: Iniciada y perfeccionada la investigación penal, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio profirió Resolución Acusatoria contra el doctor GUSTAVO MONTEJO REYES, por el delito de Prevaricato por Acción.

Recurrida que fue esta determinación, la Corte tuvo oportunidad de estudiar toda la actuación del enjuiciado dentro del proceso penal a que se ha venido haciendo referencia, y, luego de hacerlo, decidió confirmar la providencia impugnada, concretando el cargo en los siguientes términos: "surge evidente que el Juez GUSTAVO MONTEJO REYES profirió resolución manifiestamente contraria a la ley, incurriendo en este evento en el comportamiento típico de "Prevaricato por Accién"..." En la etapa del juicio no se practicaron pruebas. En la audiencia, el Fiscal Segundo del Tribunal solicitó la condena del doctor MONTEJO REYES, por considerar que de la prueba recaudada se concluye que existe la evidencia de la comisión del delito de prevaricato por acción (art.149 del C.P.) y de la responsabilidad penal a título de dolo en cabeza del procesado. Por su parte el defensor estimó, que el delito de prevaricato imputado a su defendido no se pudo configurar, "ya que el planteamiento y la decisión de la providencia cuestionada fué claro, lógico y convergente y las pruebas recaudadas hasta ese momento no eran las claras exigidas como mínimas para sustentar un auto de detención", por lo que el fallo tiene que ser absolutorío.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION:

ARUR LA IH TULNALIUN En su oportunidad, el defensor del funcionario acusado manifiesta su inconformidad con la sentencia condenatoria en los siguientes términos: Sostiene que como quedó debatido en la audiencia pública, las pruebas recogidas indicaban que para el día en que el Juez decidió la situación jurídica de los retenidos por la Policía Nacional, no aparecía la prueba necesaria para detener y, además porque no se dió cumplimiento al procedimiento señalado en la ley 30 para el momento de la captura y retención. Reitera la libertad intelectual que tiene el juez para aplicar la ley "de acuerdo con su lealsaber y entender como perito del derecho". Afirma que existe "prejuicio del Narcotráfico, que muchos males para la Justicia ha traído", precisamente por no respetar los derechos de las personas y por tratarlos con desigualdad. En cuanto a la "condena condicional" argumenta que por la significación de un juez, de un profesional del derecho, dentro de la sociedad, la sola condena por prevaricato, es un estigma en su vida, castigo más que suficiente para no requerir de tratamiento carcelario y estar dentro de la reglamentación del art. 68 del C.P. para concederle, si es el caso, la condena de ejecución condicional. En escrito presentado posteriormente, el señor defensor cita varias jurisprudencias de esta Corporación y transcribe los textos de los artículos 78 de la ley 30 de 1986 y 214 del anterior C. de P.P., para sustentar sus argumentos en el sentido de que el ex-Juez Montejo Reyes jamás cometió

el delito, porque nunca tuvo la intención de una actuar ilícito, jamás anduvo con los pies torcidos", dió unas explicaciones en lamotivación de la providencia de acuerdo a las normas que regfan el Procedimiento Penal para esa época y su decisión jamás fué prevaricadora. Se remite al escrito que presentó en la audiencia pública, para que sean tenidos en cuenta como sustentación del recurso los argumentos allí planteados. Luego de referirse al peligro que conlleva para el juez conocer de los delitos de narcotráfico, a su condición de hombre común y corriente y a todo lo que ello implica, concluye que no existe razón ninguna para que se considere como un delincuente de gran "peligrosidad", y el hecho del punible, si lo cometió, como de una gravedad inconmesurable. "Todos los delitos son iguales y no existe en el Código Penal un artículo que nos diga que existen unos delitos más graves que otros". Agrega que no se puede "refundir" las consecuencias del delito de narcotráfico con las del prevaricato, para negarle al procesado la condena de ejecución condicional. Finalmente solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se absuelva a su defendido. En el caso de que sus consideraciones sean rechazadas, solicita la suspensión de la ejecución de la sentencia, conforme lo dispone el art. 68 del C.P. reformado por el Decreto 141 de 1980.

CONCEPTO DE MINISTERIO PUBLICO: El Procurador Primero Delegado, después de hacer una presentación de los hechos y detenerse en el análisis de las pruebas relevantes de la decisión

cuestionada, considera "que el conjunto de las mismas permite inferir lógica- — 4 mente que la decisión de liberar a los capturados en flagrancia, fue una decisión judicial contra legem, producida contrariando el deber legal que se conocía y sabía. Es la prueba exigida por el art.247 del C. de P.P. para condenar". Solicita al a Sala la confirmación integral de la sentencia dictada contra el Juez GUSTAVO MONTEJO REYES. Para el efecto plantea los siguientes argumentos: "a) No se ofrece una suma alta de dinero como soborno, para un acto lícito... b) Los agentes debidamente enterados en esa materia, concluyeron que se trataba de cocafna... c) Los elementos decomisados, en las condiciones y circunstancias que rodearon el hecho, permiten inferir que se trataba de cocaina... d) La forma enque se hallaba empacada la sustancia y los sellos correspondientes, igualmente muestra a la luz de la experiencia social, que era un embarque de droga prohibida en el Estatuto de Estupefacientes..." Sostiene que al material probatorio examinado, correspondía la detención preventiva pues los procesados fueron capturados en el momento de embarcar la droga. Así no lo hizo el Juez y ello se adecúa al tipo penal del art. 149 del C.P., pues se trata de empleado oficial que ha proferido una decisión manifiestamente contraria a la ley, contenida en el auto de libertad provisoria con presentaciones que dispuso a cambio de la resolución que correspondía en derecho. Estima que esa omisión en la inferencia que debió hacer, en cuanto a que,

el embarque era de droga estupefaciente, le llevó a disponer en el auto de fecha 18 de febrero de 1987, la libertad de los procesados, lo que resultó ostensiblemente contrario a la Ley Procesal (arts. 414 y 421 C. de P.P.), o a las disposiciones del Código de Justicia Penal Militar en el artículo 522, que era el aplicable por razones de competencia según el Decreto 3671 de 1986. En cuanto a la condena condicional, estima el Colavorador Fiscal que resulta ostensible que la gravedad que reviste el delito en comentario en el grupo social, unido al sentido que tiene el que un Juez de la República, cuyo deber está en orden a la represión de hechos tan graves como el definido atrás, implican su negación. El Juez tiene un grado más alto de responsabilidad en las actividades que les son propias y por ello un delito suyo en el momento de decidir, conlleva la necesidad de un tratamiento penitenciario que restablezca en parte la confianza destruída por el acto prevaricador de que se trata.

CONSIDERACIONES DE LA SALA : En el artículo 149 del Código Penal que describe el delito de Prevaricato por Acción, tipifica la conducta del empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley.

En este caso está establecido que para el 18 de febrero de 1987, el doctor GUSTAVO MONTEJO REYES, se desempeñaba como Juez Cuarto de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Villavicencio -Ambulante-, y cumplía sus labores en la localidad de San José del Guaviare.

En la fecha precitada, cuando el doctor MONTEJO REYES produjo la providencia objeto de la critica, contaba con los siguientes elementos de juicio: — a) La existencia de un proceso válidamente iniciado por el delito de tráfico de Estupefacientes, pues se comisionó al mismo Juez de Instrucción Criminal para que adelantara la correspondiente investigación de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3671 de 1986 mediante el cual se asignó competencia a la justicia castrense con facultad de comisionar a los jueces de instrucción, para el conocimiento de los delitos descritos en los artículos 32, 33, 34 y 35 de la ley 30 de 1986, ordenando que para los efectos de la captura y detención de los infractores se seguirá lo señalado en las normas pertinentes del Código de Justicia Penal Militar: La vinculación con las debidas formalidades a través de indagatoria, de las personas capturadas en flagrancia y puestas a disposición de la justicia como responsables del hecho punible. La presencia de plurales y graves indicios en contra de los implicados, tales como la incautación de la sustancia hallada en poder de los capturados; la existencia de elementos como la balanza y los bidones con suficiente gasolina para el aprovisionamiento de la aeronave, que si bien constituy en otros indicios, no de la misma entidad que el primero, sí permitían establecer la labor a que se dedicaban los delincuentes. Además contaba para entonces el instructor con el informe de que se pretendió sobornar a los Agentes de la Policía para sacar en una avioneta un "cargamento",

como lo sostuvo el Subteniente Luis Fernando Villamizar Suárez, lo que permitía inferir que se trataba de un "cargamento" ilícito, pues de no ser así, no hubiera sido necesario ni lógico un intento de soborno. ™ iF s -9Contaba además el funcionario con las declaraciones de los Agentes auxiliares de la Compañía de Antinarcóticos, que son constantes en aseverar que la sustancia decomisada era cocaína, que conocían con fundamento en el curso que adelantaron para esa especialidad. Debe relievarse que el Juez MONTEJO REYES, luego de la captura de los sujetos implicados en el delito de Tráfico de Estupefacientes y por solicitud del Delegado de la Procuraduría Regional de Villavicencio, intervienn ol a incautación de los 289 kilos de cocaína base y retención de la avioneta, un vehículo automotor y otros elementos como la balanza, empaques cilíndricos y bidones con gasolina, con intervención de su secretario, el Delegado de la Procuraduría Regional y el personal de la Policía Nacional pertenecientes al grupo de antinarcóticos, procedió al pesaje de la sustancia incautada, la toma de muestras para ser sometidas a la identificación por el Instituto de Medicina Legal y a la destrucción del manterial sobrante, luego de lo cual levantó el acta correspondiente, suscrita por quienes habían intervenido. Los elementos de juicio con que contaba el funcionario instructor, le mostraban en forma clara y sólida que estaba en presencia de un tráfico ilícito y un principio de responsabilidad de los capturados.

Lo anterior permite afirmar, que para cuando se dictó la providencia de fecha febrero 18 de 1987, que resolvió la situación jurídica de los indagados en la que decidió el funcionario acusado abstenerse de proferir detención preventiva contra los mismos, que se ha venido calificando no sin razón, ilegal, se superaban los requisitos sustanciales que para detener precautelativamente señala el art.522 del Código de Justicia Penal Militar, aplicable al caso por disposición del Decreto 3671 -—- de 1986, como lo entendiera afortunadamente el Personero Municipal de San José del Guaviare interponiendo los recursos de reposición y en subsidio de apelación, y el Tribunal Superior de Villavicencio, que no sólo revocó la decisión, ordenando en su lugar la detención preventiva de los sindicados, sino que también dispuso adelantar la investigación penal en contra del Juez Cuarto de Instrucción Criminal que así había procedido. No obstante la evidencia, el ex-funcionario investigado, apartándose de la misión que se le había impuesto por disposición legal, produjo un acto positivo, consistente en proferir la resolución examinada, a sabiendas de su expresa y manifiesta contrariedad con la ley, argumentando entre otras cosas, que no existía certeza de que la sustancia incautada sea cocaína, ya que el resultado de Medicina Legal no había llegado para entonces; que el acta levantada para cuando se produjo la incautación, toma de muestras y destrucción del sobrante, adelantada y suscrita por él mismo entre otros, es inexistente por levantarse y practicarse la inspección judicial, sinel

lleno de los requisitos legales, como por ejemplo, no haberse puesto la sustancia a disposición de los capturados para que ellos mismos la reconocieran como lo ordena el Estatuto Nacional de Estupefacientes. Luego de insinuar la posibilidad de nulidad por incompetencia, decide abstenerse de decretar la detención preventiva de los capturados, ordenar su libertad con presentaciones cada veinte días ante su Despacho o al funcionario del conocimiento. Para la defensa, el testimonio rendido por el Sub-teniente Villamizar Suárez carecía de veracidad, pues lo del supuesto soborno que se le afreció, no fué corroborado por ningún otro de los testimonios recibidos a los agentes, argumento que resulta inadmisible, pues el soborno ofrecido el día anterior, fue precisamente lo que permitió preparar y llevar a cabo el operativo -11con los resultados positivos conocidos, y los agentes que rindieron testimonio Gnicamente participaron en la incautació-nde la sustancia y demás elementos encontrados en poder de los capturados, por lo que se limitaron a aseverar, que la sustancia decomisada era cocaína, que conocían con fundamento en el curso que adelantaron para esa especialidad. Fallido resulta por ello el extraordinario esfuerzo de la defensa cuando alega falta de delictuosidad en la imputación y ausencia de dolo en la conducta del ex-Juez GUSTAVO MONTEJO REYES, pues como bien lo destaca el Procurador Delegado, no se ofrece una suma alta de dinero como soborno para un acto lícito; es evidente que en defecto de la pericia cimtífica habitual, el Juez puede y debe valerse de otros elementos de ¡juicio que

le permitan concluír con seguridad relativa sobre las materias que maneja procesalmente; las reglas de la experiencia indicaban que por sus características propias (olor, color, materia) es fácil por vía empírica identificar la cocaína, con mayor razón si se tiene un entendimiento especial o una práctica profesional, como ocurría con los Agentes de la policía que declararon que se trataba de cocafna; los elementos decomisados y circunstancias que rodearon el hecho, permiten inferir que se trataba de un embarque de cocaína, pues a ello apunta la balanza para su pesaje y la cantidad de gasolina que supone un viaje largo de la aeronave, la forma en que se hallaba empacada la sustancia con los sellos correspondientes, igualmente muestran a luz de la experiencia social, que era un embarque de droga prohibida en el Estatuto de Estupefacientes. Si se parte de que el Juez objetivamente tuvo datos de prueba que le obligaban a detener, y no lo hizo a pesar de tener esa convicción sobre los hechos y su significado, se tendrá que aceptar como corolario que el Juez no solo realizó una conducta típica, sino además contraria al deber esperado del empleado oficial, y que ese acto funcional -12fue conocido y querido como voluntad real, faltar al contenido de la ley que regula esta específica situación. Para la Sala, la sencillez y lo elemental del caso sometido a consideración del acusado con suficiente conocimiento en materia jurídica, así como la solidez de los cargos contra los capturados, por ventura reconocidos por el Tribunal Superior, hacen desatinados los planteamientos del procesado

y su defensor y cobra por el contrario vigencia lo sostenido por esta Corporación para cuando se revisó el llamamiento a juicio del funcionario prevaricador, sin que en la etapa probatoria de la causa se allegara prueba que desvirtuara lo dicho: "Restándole toda importancia, hasta el punto de declarar la inexistencia del acta, en un inaudito malabarismo jurídico, eliminó el funcionario la presencia de indicios graves en contra de los sindicados... En consecuencia la hipótesis que ha debido formularse el instructor ante la presencía de esos elementos, apoyado incluso en el conocimiento que tenían los Agentes por ser expertos en narcotráfico, era la de que se encontraba en presencia de la comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes y que los sujetos capturados, se dedicaban cuando menos al tráfico de cocaína. "Así las cosas, se colmaban a plenitud los requisitos sustanciales señalados en el Código Castrense, como los del art. 414 del Código de Procedimiento Penal, si no había entendido que era aplicable el primero". "Nada se opondría para decir que en el presente caso se estaría en —13presencia de la sana interpretación que hiciera el funcionario de la norma frente a las pruebas, evento en el cual la conducta del funcionario no sería reprochable, si no fuera tan flagrante el desconocimiento objetivo de los elementos de juicio que el mismo con esmero (inspección judicial) ayudó a recaudar y tan evidente el apartamiento con las previsiones legales, que solo se explica, con la presencia

del dolo en su actuación. "Ningún esfuerzo se mtóen la actuación del funcionario para remediar en parte su decisión abiertamente contraria a la ley; de nada sirvieron las razones del Personero Municipal, ni tampoco la certeza por el experticio técnico, de que la sustancia incautada era cocaína, como ya lo sabía todo el mundo, menos el funcionario; no, la decisión se mantuvo y esa actitud solamente se explica, por la voluntad y conciencia de transgredir las normas penales. "En conclusión, la forma como discurrió el funcionario investigado para sustentar su decisión (ausencia de pruebas para detener e inexistencia del acta) resulta contradictoria en grado sumo y rodeada de sofisticadas argumentaciones, de lo cual se desprende sin lugar a dudas que asistido de dolo profirió la determinación analizada, aspecto este que adquiere mayor realce e importancia si se recuerdan las expresiones del acusado como cuando dice que no obstante conocerse el resultado de la identificación de la droga, no dispuso de tiempo para proceder en derecho a revocar su decisión, porque se dedicaba a la investigación por la muerte de la esposa del Comisario del Guaviare." La Corte, comparte el criterio del juzgador de primera instancia, _FCCLICA DE COLOMBIA así como el Procurador Delegado, en el sentido de que conforme a la gravedad de la imputación y a las circunstancias de su comisión, deviene lógicamente la negativa a conceder el subrogado de la Condena de Ejecución Condicional (Art. 68 C.P), teniendo en cuenta que en casos como

el investigado, el atentado contra la Administración Pública y de Justicia es evidente. No se trata como lo sugiere la defensa de "refundir” las consecuencias del delito de Narcotráfico con las del Prevaricato sino que como bien lo señala el Colaborador Fiscal, resulta ostensible que la gravedad que reviste el delito en comento en el grupo social, unido al sentido que tiene el que un juez de la República, cuyo deber está en orden a la represión de hechos tan graves como el definido atrás, implican su negación. El Juez tiene un grado más alto de responsabilidades que le son propias, y por ello un delito suyo en el momento de decidir, es un hecho tan grave que conlleva la necesidad de un tratamiento penitenciarío que restablezca en parte la confianza destruída por el acto prevaricador de que se trata. Al respecto, en pretérita ocasión, la Sala precisó para los efectos que nos ocupan, la trascendencia que para la justicia tiene la comisión de delitos por parte de los jueces, y así lo dijo en la decisión del 17 de febrero de 1981: "Si bien todos los delitos contra la administración pública tienen como característica común constituír la violación de deberes impuestos por el Estado a determinadas personas llamados funcionarios públicos o empleados oficiales, no todos esos ilícitos muestran, en la práctica, igual gravedad ya que unos la tienen mayor que otros". P.R. MJ. Industria Carcelaría "En efecto, no solo existen deberes más poderosos y funciones més delicadas, en unos empleados oficiales que en otros, en forma que algunos han sido revestidos de mayor dignidad que otros, o de más

autoridad, o tienen más dilatada y profunda influencia en las relaciones oficiales, sino que, aun considerando empleados de la misma categoría pueden presentarse casos en que los intereses comprometidos en la función sean de mayor importancia que en otras circunstancias o que los encargados al manejo de otros empleados". "Tal es lo que sucede con los atinentes a la justicia. Es este sin duda alguna, uno de los pilares de la vida social sobre todo en las épocas de crísis cuando se está perdiendo la fé en los valores seculares." Entonces el Juez debe mostrarse como el inconmovible guardfan de los mismos, digno por ello, de la confianza de todos". "En el implacable viento de escepticismo que arremete contra todo el orden jurídico y que derrumba junto con las instituciones, los principios en que se apoya la vida social, dice un autor, ¿qué otra cosa es el Juez sino el guardían de esos principios a punto de extinguirse y de perder su fuerza para conmover sus corazones?. (Franco Antonio Cusimano, II Probblema della Giustizia del Raporto Procesuale)." "Esto hace que a quienes violan de modo tan grave esos deberes haya que sancionarlos con mayor rigor que a los que, en otros cargos de la administración pública (entendida en sentido lato) pero que no están en esas posiciones claves, faltan a los deberes propios de su cargo." Lo que no puede compartir la Sala es la dosificación de la pena, pues no se entiende cómo, si el hecho es considerado de. alta gravedad, el Tribunal le señala el mínimo, situación que ante el art. 31 de la Constitución Nacional

no puede modificar esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENAL, admínistrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E 8 U E LV E: CONFIRMAR íntegramente la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio en contra del doctor GUSTAVO MONTEJO REYES. El a-qo debe insistir en su captura. Cópiese, notifíquese, cúmpla devuél yase al Tribunal de origen.

DIDIMG PAEZ VE RICARDO CALVETE RANGEL / —_ _ re y

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JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE Z J au as!

EDGAR SAAVEDRA ROJAS

GUSTAVO (GOMEZ VELASQUEZ

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JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE IA YA

Rafael Cortés Garnica Secretario GJ/neh