CSJ - 6259(12-11-1991)

·:,:~WA DE COLOMBIA

SEGUNDA INSTAilCIA. RAD. No.

6259.

Dra. GUADALUPE CAf1AS DE MURGAS. -

·::: SUPREMA DE JUSTICIA --------------=-==========

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIOH PENAL Santafé de Bogotá o.e., Noviembre doce de mil novecientos noventa y uno. -

MAGISTRADO PONENTE

DR. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No. 79 Oct. 30/91

VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en Sala Penal, el 19 de abril del año en curso, profirió resolución acusatoria contra la doctora GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS por el delito de prevaricato, por omisiones suyas, en su condición de Juez Sexta de Instrucción Criminal radicada en la capital del Cesar, en el trámite del proceso adelantado contra el señor Moisés Mojica y otro. En el mismoauto se dispuso la cesación del procedimiento seguido contra la misma funcionaria por los hechos punibles de abuso de autoridad por omisión de denuncia y prevaricato omisivo por no haber abierto investigación penal contra Julio Jalkh Sierra.

P. R.~ ;s. Industria Carceiarla

{ ,:"'."!.!C.\ DE COLOllBIA 2 -::: srPREMA DE JUSTICIA Contra el auto anterior interpuso oportunamente recurso de apelación el Fiscal Segundo del Tribunal de Valledupar y como fue también debidamente sustentado, le fue concedido el 7 de mayo del año que corre. En sede la Corte, obtenido el concepto del

señor Agente del Ministerio Público y fijado en lista el asunto por el término legal, es el momento procesal propio para la decisión de fondo. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL · Dos cargos sustanciales, esto es, de presunta trascendencia penal, se ·le hacen a la Juez Sexta de Instrucción Criminal de Valledupar, Dra. GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS: 1.- Que, cuando conocía de las diligencias preliminares adelantadas contra su hoy denunciante Moisés Mojica Baquero y la señora Ana Sierra de Jalkh por la comisión supuesta del delito de falsedad material de particular en documento público, el a su turno allí quejoso, señor Julio Rafael Jalkh presentó un memorial en el que afirma: " ... me permito adjuntar ... varios documentos ... que bajo la gravedad del juramento manifiesto a su juzgado fueron encontrados por el suscrito dentro del maletín o portafolio de uso del señor Moisés ,! Mojica ••• Estos documentos los sustraje del maletín del señor Mojica, en forma oculta y ab~si va •.• ". Este hecho, en sentir del defensor del señor Moji ca, constituye delito y así se lo hizo saber a la Juez

P. R. .M.1. Industria C8rce!ar1a

'~IC.\ DE COLOllBU

3 ~:: SD'REMA DE JUSTICIA CAHAS DE M., solicitándole reiteradamente que abriera la correspondiente investieación por el mismo o que lo llevara a conocimiento de la autoridad competente, mas todo fue en vano. Se incurrió, por tanto, en el delito de prevaricato en cuanto no se abrió la respectiva investi

gación y en el de abuso de autoridad por omisión de denuncia ( artículo 153, Código Penal); y, 2.- Que, el 10 de agosto de 1988, al calificar el mérito del sumario, cesó procedimiento en el proceso de marras, determinación que fue apelada por la parte civil y, el Tribunal, en proveído de enero 17 /89, la revoca, ordenando la reapertura de la averiguación; El 15 de septiembre de 1989, al calificarse por segunda vez el mérito de las sumarias, dictó resolución acusatoria en contra de Moisés Mojica Baquero y Ana Sierra de Jalkh por el delito de falsedad material en documento público y con medida de aseguraniento de caución prendaria; El 17 de septiembre de 1989, el Personero Delegado en lo Penal, interpone recurso de reposición y, subsidiariamente el de apelación contra la anterior decisión, para que en su lugar se decrete la cesación de todo procedimiento dada la duda existente sobre los autores ~ateriales del delito de falsedad; El 23 de octubre de 1969, la juez acusada ANULA lo actuado a partir del cierre de la investigación, dejando constancia de que, de no ser por esta circunstancia, habría entrado

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4 -: SL1'REMA DE JUSTICIA a resolver los recursos interpuestos; El 29 de noviembre de 1989, por virtud del recurso de reposición interpuesto por la parte civil, revoca la declarada nulidad, y cambia la medida de aseguramiento por la detención, concedién

doles eso sí la libertad provisional bajo caución prendaria; El 9 de enero de 1990 es cuando finalr:iente viene a pronunciarse sobre los recursos interpuestos, no accediendo a revocar la resolución de acusación y, en su defecto, concediendo la alzada. Esto, constituye en sentir del denunciante, prevaricato por omisión. El Tribunal de Valledupar, el 21 de aarzo de 1990, inici6 la correspondiente investigación penal y, el 22 de octubre del mismo año, al calificar el mérito del sumario, dispuso la reapertura de la averiguación por un lapso de tres (3) meses, vencidos los cuales, nuevamente la cerró. Alegó, entonces, la acusada, reclar:iando cesaci6n de procedir:iiento ya que si no le dio trámite a las peticiones de la defensa fue porque se estaba en la fase de la indagación preliminar y, en cuanto a los recursos interpuestos por el Personero Dele[!ado, no los resolvió en forr:ia inmediata por cuanto el 23 de octubre de 1989, declaró nulo lo actuado y, posteriormente, en proveído de noviembre 29, revocó la anterior decisión. Concluye afirmando que, en el mes de diciembre, disfrutó de vacaciones y que, cuando asumió nuevanente el cargo, evacuó las peticiones que no había tenido oportunidad de despachar. El Tribunal, como quedó visto, profirió en

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-:llC.\ DE COLOMBIA

5 ~ S::i'REMA DE JUSTICIA su contra, resolución de acusación por el delito de prevaricato (por

omisión). Y es esta la determinación que ahora revisa la Corte por la vía de la apelación. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA 1.- " ... , la omisión de la apertura de la investigación, en tratándose del prevaricato omisivo, y la pretermisión de denuncia, en tratándose del delito de abuso de autoridad por tal concepto, deben entenderse tipificados cuando la fuente del conocimiento del posible hecho punible no procede del propio sujeto pasivo del ilícito de que se trate, sino de otras fuentes cognoscitivas ••.. " Hay tipicidad, pero no antijuridicidad porque el "interés general del Estado no puede superponerse al interés particu lar, cuando en casos como el presente, frente a la comisión de un posible delito contra el patrimonio, cual es el de hurto, la persona afectada con dicha conducta en vez de formular la correspondiente denuncia le da aviso de tal hecho a un juez que está conociendo de algunas diligencias preliminares, para que sea este funcionario quien formule la denuncia en su nombre o dé noticia del pretenso delito a la autoridad competente, pudiendo y debiendo hacerlo el mis~o ofendido por el posible ilícito •.• ". 2.- 11 ••• De los documentos allegados a la investigación ••. emergen varios indicios graves demostrativos de la

P. R.M. J. Industria Carcela.rta

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6 ~ SL'PREMA DE JUSTICIA responsabilidad de la procesada: "l.- El hecho de que los recursos interpuestos por el señor Agente del Ministerio Público se hayan accionado desde el 17 de septiembre de 1989, y la procesada haya dejado transcurrir

un mes y cinco días sin pronunciarse sobre ellos. El hecho indicante está demostrado con la diligencia de Inspección Judicial y con la fotocopia del auto del 23 de octubre de 1989 allegada al proceso. El hecho indicado se traduce en que la inculpada sabía que estaba incurriendo en retardo, pero de manera consciente y enteramente volitiva continuó en él hasta el día 23 de octubre mencionado, fecha en la cual decretó la nulidad de lo actuado por incompetencia para proseguir con la investigación. "2.- El hecho de que la procesada haya manifes tado en el auto del 23 de octubre de 1989, visible en la fotocopia a folio 237 del cuaderno original, en el cual declaró la nulidad de lo actuado, que 'sería del caso entrar a resolver' la reposición inter puesta por el señor Personero i,1unicipal, si no fuera por la causal de nulidad que invocó en dicha providencia. El hecho indiciario se encuentra demostrado en la fotocopia de la expresada providencia. Y, el hecho indicado lo es que la procesada tenía plena conciencia, pleno conocimiento de que estaba en mora en pronunciarse sobre los recursos accionados por el Ministerio Público y que, sin embargo, en vez de desatar tales recursos para luego tonar la determinación que estimase procedente, se precipitó a declarar la invalidación de la actuación, como si este pronunciamiento estuviese supliendo su obligatoriedad de pronunciarse sobre los predichos medios de impugnación. "Resulta evidente, pues, que la procesada incurrió en un injustificado e injustificable retardo al pronunciarse

sobre los recursos interpuestos sólo el 9 de enero de 1990 en la provi dencia mixta antes mencionada, lo cual entraña su culpabilidad a título de dolo, según la descripción normativa que de tal aspecto sicológico da el art. 36 del C. P. , sin que sea procedente admitir, como lo planteó el señor Agente del Ministerio Público en esta instancia, que su morosi dad estaba exenta de animus nocendi ••• 11 •

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~l'.CA DE COLO~mu 7 _: ::?REMA DE JUSTICIA FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Manifiesta el Fiscal recurrente: " •.• Seguimos pensando con fundamento que al trámite del sumario no se allegó el inventario de labores de la Jueza acusada y el índice de procesos existentes y entrantes al despacho que sW!lados al ese sí, evidente desorden del proceso penal que originó la denuncia, hubieran otorgado un margen de razón a la mora de la Juez para evacuar los recursos. Repetimos que el decreto de nulidad y las peticioryes de los sujetos procesales en diferente sentido al de resolver los reclamos del Ministerío Público, sí inciden necesariamente en la culpabilidad de la funciona ria, pero nunca a título de dolo, como hubiera sido si el camino hubiese estado libre, que no estuvieran pendientes otros trámites, que el Juzgado instructor radicado no conociera de otros asuntos. Quizás una culpa por incuria afloraría en esta conducta, pero sacar de aquí mora punible es interpretación excesiva. No hubo la prolongación cronoló

gica que precisa el delito y ahí se desdibuja la antijuridicidad ... ". BREVES CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA 1.- Sobre los hechos_ de que el juez tiene conocimiento 'por cualquier medio' y que pueden llegar a constituir hecho punible (art. 19 C.P.P., 'deber de denunciar'), o abre investiga ción si es competente para conocer del asunto, o lo lleva al conocimiento de quien lo sea. En el orden lógico-jurídico de las cosas no es dable realizar sino una de las dos especificadas opciones, no ambas al propio tiempo y ni siquiera en tiempo separado. Por esto es desatinado analizar el asunto desde dos puntos de vista jurídicos

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~= S1:PREMA DE JUSTICIA independientes, esto es, como si con la negativa a la realización de una de las dos alternativas, estuviera cumpliendo dos conductas, dos actos delictivos porque así se coloca al funcionario en lo imperioso de trasegar la vía del absurdo o de la contradicción: abrir investigación y enviar copia de lo pertinente (o entablar denuncia) para que se investigue lo mismo. Una sola es pues, en evento como el presente, la conducta omitida por la Juez, consistente en no abrir investigación o compulsar lo pertinente a la autoridad competente, entendiéndose que con CUALQUIERA de los dos actos que hubiera realizado, deviene en imposible un predicamento en su contra por omisivo, o, dicho de otra manera, así habría dado cabal cumplimiento a su obligación legal. No se entiende entonces de qué manera válida,

tanto Tribunal como Delegada, desmembran, dividen la conducta para desprender de la no apertura de investigación, PREVARICATO OMISIVO, y de la no compulsa de lo pertinente, ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISION DE DENUNCIA. Hay allí un innegable absurdo que va irremediablemente contra el principio de nom bis in idem. En la práctica sucede lo siguiente: a) Que, fruto del trámite de un proceso, el funcionario entre en conocimiento del hecho presu~tamente delictuoso. Deberá entonces expedir copia de lo pertinente y, si no hay otros jueces de igual categoría en el municipio, 'iniciará sin tardanza la investigación' -art. 19 C.P.P.-, porque si cuando menos son DOS los jueces competentes para conocer del caso, deberá someter las copias

P. R.M.~- Industria Ca.n:elarla _:;::)UCA DE COLOMBIA ~: srPREMA DE JUSTICIA al reparto. Y, cualquiera de las dos actitudes que asuma, según el caso, comporta que la otra no tenea razón de ser. Para el primer evento, absurdo sería que a más de iniciar la investigación, PRESEHTARA DENUNCIA. Y, para el segundo, a todas desatinado que, sometido el asunto al reparto, al propio tiempo el funcionario de su parte ABRIERA HlVESTIGACION. b} Que el hecho llegue al conocimiento del empleado oficial por vía no idem. Entonces, tendrá que presentar una denuncia verbal o escrita, de la cual no podrá conocer por ser él denunciante, así el asunto sea de su competencia. Dicho de otro modo, si a más de la DENUNCIA, ABRE HlVESTIGACIOTl por los mismos hechos,

resulta obvio que su proceder no solo es ilógico sino inclusive ILEGAL. Con todo esto quiere la Corte resaltar lo disparatado del criterio del Tribunal y de la Delegada. Quiso pues el legislador que esta conducta quedara plasmada en el artículo 153 del Código Penal, que se intitula "ABUSO DE AUTORIDAD POR OHISION DE DENUNCIA". Pero, se insistirá, si lo que sucedió fue que el funcionario omitió la apertura de sumario, cómo subsumir tal hecho en la norma que se comenta. Y, se responderá, porque, como quedó visto y ahora se racalca, la conducta acción por omisión } es una sola, esto es, que la posibilidad de predicamento de que faltó a su deber de abrir investigación, nace de que tampoco hubiera comunicado el hecho a la autoridad competente; mas, si hizo esto último, es impertinente formular cargo por la no apertura de averiguación. Dicho de otro modo, lo trascendente penalmenP. B.. M. ~. Industria Carceiar1a

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10 ~= SCPREMA DE JUSTICIA te de la conducta onisi va queda subsumido en la faz del asunto que el legislador hizo figurar en el tipo consagrado en el artículo 153 del Código Penal que irremediabler.mte recoge la otra cara del r:lismo. tlo se puede pues desconocer que se compendia el todo del asunto con cualquiera de los dos· extremos que se tome para integrar el tipo penal. Es que no se trata de que se falte a dos deberes funcionales, sino a uno exclusivo de doble apariencia; de ahí que con cualquiera de los dos, reitérese, que cumpla, satisfaea inteeralmente su obligación

legal. Así las cosas, no hay entonces lugar aquí a referencias sobre existencia o no del delito de prevaricato por omisión porque el legislador así lo quiso, atendiendo a una cabal técnica legislativa y consultando la nejor doctrina. Y mal puede hablarse de ahuso de autoridad por omisión de denuncia porque el deber del funcionario de abrir investi gación o de llevar el hecho al conocimiento del competente, nace o se impone cuando en su sano criterio se puede estar en presencia de un delito, de conociniento suyo en un caso, o de otra autoridad, para el segundo evento; y, por contr?.rio modo, si lo que entiende el funciona rio es que hay inocurrencia delictiva, obviar.iente que mal puede saoerse obligado a realizar cual~uiera de las dos opciones. Y eso fue exactamente lo que aconteció en el evento sub-exá.Fline, donde la juez acusada entendió 11ue no podía existir hurto comoquiera que siendo éste un ilícito de carácter patrino nial el misno no podía predicarse dados los documentos que se toma.ron del maletín de marras y tampoco podía tratarse de una falsedad docunental por ocultación porque los documentos en rigor no fueron esconc~idos, sino que se llevaron a un proceso público como era el que ella tra:.1i taba

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_,:-:tlCA DE COLO!\IBIA =11= _: stPREMA DE JUSTICIA Su omisión, pues, no obedeció a un querer caprichoso o arbitrario, sino a la consideración de que así era como mejor cumplía con la ley, o, dicho de otra manera, para ella nunca existió obligación legal

ninguna sobre el particular. Súmese a todo lo anterior que se estaba en unas diligencias preliminares que mal podían ser aprovechadas por la defensa para forzar a la juez a la denuncia de hechos que en rigor debieron serlo por ella misma, si en verdad tenían incidencia legal, y se tendrá que aceptar la imposibilidad de ocurrencia de abuso de autoridad por omisión de denuncia. Esta es verdad inconcusa. 2.- Quiere la Corte, con respecto a este cargo traer a colación lo expuesto por la defensa, así: "De acuerdo con el ESTADO suscrito por la Secretaría del Juzgado Sexto Inscriminal, a octubre 02 de 1989, que da el traslado a la parte contraria, el proceso ( expediente que lo contiene) debió entrar al despacho el día cuatro ( 4) de octubre, fecha (ésta sí) a partir del cual, empiezan a correr los diez (10) días dentro del que deberán dictar los autos interlocutorios. "Ese es el término correcto del que debió hacer uso el ponente para calificar el supuesto retardo. Pues con base en el principio de la integración (cfr. art. 12 Cpp), según dicho axioma, las lagunas y vacíos que surjan en la ley procesal penal, los viene a llenar el Código de procedimiento Civil. Es así, corno al amparo del art. 124 {Cpc) la instructora sólo dispuso de trece (13) días hábiles (véase calendario del año 1989), teniendo en cuenta que el día 12 es feriado ( se celebra el día de la raza). "Con el ítem, de que, a partir de agosto 24 ese año, los Juzgados sólo laboraban de lunes a viernes ••. Así

lo pregonan los arts. 52 de la Resol. No. 188/89 y 42 • de la 1975

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12 ~= SL'PR.Et\'1A DE JUSTICIA del 23 y 31 <le agosto (año 198g). De suerte que así las cosas, queda muy claro, la ausencia del retardo, pues considero que solo hubo un retraso de dos días hábiles, fecha dentro de la cual, la instructora (hoy sub júdice), declaró una nulidad por falta de competencia.". Si, en gracia de discusión, el retardo hubiera sido más prolongado, para la Corte ello no cor.iportaría prevaricato por omisión porque por parte alguna aparece que el querer de la juez acusada hubiera sido el de no cumplir con sus deberes oficiales y dado que en nuestra legislación está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Por ello, así el enfoque se haga desprendiendo el presunto prevaricato omisivo por el tiempo transcurrido desde la emisión de _la determinación que declaró la nulidad a cuando el despacho se pronunció sobre los recu!'sos interpuestos, que para el caso es lo mismo, atina la Delegadacuando sobre el particular conceptúa así: " ... 'el empleado oficial que or.iita, rehuse, !'etarde, deniegue, un acto propio de sus funciones' (Art. 150 C.P.).El verbo rector que viene al caso 'retardar•, significa dejar transcurrí!' el tiempo entre el momento en que el acto dehe realizarse y aquél en que se realizó efecti va1:1ente. Retardo que debe ser consciente,

que en el hecho haga presencia un elemento suhjeti vo que se traduce en el deseo del aeente de omitir deliberadar.iente alguno de los actos que está oblieado a realizar por mandato legal. Pues de tene!'se el elemento objetivo solaraente, sería permitir un car.ipo de acción a la responsabilidad raeramente objetiva proscrita del Código Penal, expresa mente por el Art. 5. !-lerece traer a colación auto de agosto 13 de 1990,de la H. Corte Suprema de Justicia, 1-1. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, en el ~ue se expresó:

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13 :: SCT'REMA DE JUSTICIA " ••. 'no basta con que se demuestre la tardanza en la realización de los actos oficiales, sino que ella debe estar exenta de condiciones que hayan determinado la demora y acompaíiada del querer del agente de no cumplir con los deberes oficiales Jurisprudencia y Doctrina tto. 226, octubre de 1990).'. "ilo se puede confundir el simple retardo temporal, en el sentido de sobrepasar los términos matemáticos señalados, con el retardo delictivo que es el acto consciente de producir el acto funcional por fuera de los términos dispuestos en la ley. El prevaricato es· de los tipos penales que están imbuí dos de contenido final, de sentido subjetivo, en cuanto es menester que el funcionario exprese en la omisión, en e 1 retardo, o en el acto funcional contra legem, una voluntad criminal orientada a desconocer el significado

de la prohibición típica. ()ué voluntad criminal o deseo de causar un perjuicio, puede afirmarse cuando la Juez previamente resolvió una nulidad, con todo la traI:1i tación que ella implica, y nuevamente la revoca ante argumentos que se le dieron sobre la integración del uso de los documentos falsos en el marco del tipo penal de falsedad. Es evidente que no podía resolver el recurso previamente propuesto pues debía prevalecer la declaración de nulidad, como lo hizo. "Luego de ello se demoró un mes y cinco días, momento en que entra a decidir en el auto de nueve de enero de 1990. Este lapso realmente, en la prti.xis judicial, no resulta delictivo por lo ya anotado: no se exterioriza en la omisión una voluntad de no resolver lo pedido por el Personero. "Por eso en Jurisprudencia reciente de ?.2 de marzo de 1991 M.P.Dr. Juan f.lanuel Torres Fresneda, se dijo refiriéndose al Prevaricato Or.iisivo: " •.. 'exige para su configuración, no solanente la existencia del aplazamiento o retardo en el cumplimiento del deber oficial a cargo del funcionario, sino que es necesario además

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=14= .::PREMA DE JUSTICIA la presencia del dolo o propósito del agente de no cumplir con su obligación, sea porque con ello busca ocasionar un perjuicio, ora porque con la demora genera ventajas personales o para un tercero, o en fin, porque enraíza su arbitrario criterio por encima de aquéllas · finalidades que persigue la norma de la cual

se margina.' "Admitido que el delito del Art.150 del C.p. es un tipo de injusto pleno de significación y de sentido se convendrá en que el simple resultado del exceso de los términos no es suficiente para imputar el delito.". Desacertó pues la instancia al proferir resolu ción de acusación por un delito inexistente y, por imperio del derecho, en consecuencia, se revocará su determinación en este sentido. Se confirmará · sí la decisión de cesación de procedimiento por el abuso de autoridad por or.iisión de denuncia, así la motivación haya sido confusa, pues el a-quo unas veces habla de atipicidad y otras de antiju ricidad, igual que se confirmará la misma determinación por un presunto prevaricato omisivo por no apertura de averiguación, pero porque esa subsunción penal es imposible. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE DECISION PENAL-, R E S U E L V E 1. - REVOCAR la resolución de acusación ordenada

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-_:,,wcA DB COLOMBIA =15= -:: srFREMA DE JUSTICIA contra la doctora GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS por el delito de PREVARICATO POR OMISION, desprendido del retardo en el pronunciamiento sobre los recursos interpuestos por el Personero Delegado en lo Penal y, en su lugar, disponer la cesación de procedimiento; 2.- COHFIRMAR la cesación de procedimiento contra la citada doctora CAÑAS DE MURGAS, por el delito de abuso de

autoridad por omisión de denuncia; y, 3.- CONFIRMAR la cesación de procedimiento contra la doctora GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS por el presunto prevaricato omisi vo por la no apertura de averiguación, con la ACLARACION de que así se dispone porque tal subsunción penal en el presente evento es imposible por las razones dichas.

LVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. , r·

' / '.._J

JUAN MANUEL ÓRRJ:S

RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario.-

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