CSJ - 68001-22-13-000-2020-00044-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 (Aprobado en sesión virtual de veintinueve de abril de dos mil veinte) Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veinte (2020) Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 27 de febrero de 20 20, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por Jesús Leonardo Plata Granados contra los Juzgados Doce Civil del Circuito y Veintinueve Civil Municipal de la misma ciudad , con ocasión del proceso declarativo iniciado por el aquí petente contra de Nelci Yaneth Picón Sánchez, con radicado n° 2018-0279.

1. ANTECEDENTES

1. El tutelante exige la protección de sus garantías al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, seguridad jurídica, “ justicia material ”, defensa, contradicción, “ verdad del proceso ”, legalidad, buena fe eRadicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 igualdad, presuntamente transgredidas por las autoridades convocadas.

2. De la información narrada por el accionante y de las pruebas aquí allegadas, se coligen, en lo relevante, los siguientes supuestos fácticos: Mediante escritura pública n° 901 de 10 de marzo de 2005, Marina Granados de Plata, madre del aquí accionante, constituyó hipoteca abierta con límite de

siguientes supuestos fácticos: Mediante escritura pública n° 901 de 10 de marzo de 2005, Marina Granados de Plata, madre del aquí accionante, constituyó hipoteca abierta con límite de cuantía por $70.000.000 a favor de Nelci Yaneth Picón Sánchez1, respecto del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria n° 300-243588; según el promotor del ruego, “(…) sin garantía principal, título valor o documento ejecutivo (sic) (…)” adicional. En criterio del gestor, el contrato de hipoteca está viciado de nulidad absoluta pues “(…) [i] no se estipuló ni la forma de pago ni la fecha de exigibilidad de la obligación adquirida (…); [ii] constituyó un derecho subsidiario sobre el crédito en mención sin la suscripción de garantía personal instrumentada en documento adicional (…); [y,] [iii] el señor notario en el otorgamiento de la misma, omitió la indagación prevista en el artículo 6° de la Ley 258 de 19962 (…)”. 1 Revisada la referida escritura, se advierte que ésta fue suscrita por Ismael González Ordoñez, obrando en nombre y representación de Nelcy Yaneth Picón Sánchez, acreditando poder general. 2 “(…) Artículo 6o. Obligación de los notarios.  Para el otorgamiento de toda escritura pública de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a

poder general. 2 “(…) Artículo 6o. Obligación de los notarios.  Para el otorgamiento de toda escritura pública de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a vivienda, el notario indagará al propietario del inmueble acerca de si tiene vigente sociedad conyugal, matrimonio o unión marital de hecho, y éste deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, si dicho inmueble está afectado a vivienda familiar; salvo cuando ambos cónyuges acudan a firmar la escritura. "El Notario también indagará al comprador del inmueble destinado a vivienda si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble afectado a vivienda familiar. En caso de no existir ningún bien inmueble ya afectado a vivienda familiar, el notario dejará constancia expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley. 2Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 El 3 de febrero de 2006, a través de la escritura pública n° 247, Granados de Plata le vendió a su hijo, aquí tutelante, el predio referido. Posteriormente, sin cancelación de la garantía antes indicada, el ahora gestor estableció un segundo gravamen sobre el mencionado bien a favor de Amanda Santos Aguillón, hipoteca de segundo grado que, en la actualidad, está siendo ejecutada en el Juzgado Segundo Civil de Ejecución del Circuito de Bucaramanga 3, siendo debidamente registrado el embargo en la anotación n° 18 del folio de matrícula.

está siendo ejecutada en el Juzgado Segundo Civil de Ejecución del Circuito de Bucaramanga 3, siendo debidamente registrado el embargo en la anotación n° 18 del folio de matrícula. El actor destaca que, en el curso de dicho compulsivo, se designó curador ad litem a Nelcy Yaneth Picón Sánchez, quien impetró demanda ejecutiva hipotecaria acumulada, desestimada por el juzgado de conocimiento, en providencia de 26 de junio de 2008, donde negó el mandamiento de pago, aduciendo, entre otras razones, que “(…) se aportó como base de la ejecución la escritura de hipoteca n° 901 otorgada el 10 de marzo de 2005, documento que no reúne los requisitos [del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil] dado que no se estipuló ni la forma de pago ni la fecha de exigibilidad de la obligación adquirida (…)”; determinación frente a la cual no se interpuso ningún recurso. Con todo, los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda familiar". "El Notario que omita dejar constancia en la respectiva escritura pública de los deberes establecidos en el presente artículo incurrirá en causal de mala conducta". "Quedarán viciados de nulidad absoluta los actos jurídicos que desconozcan la afectación a

vivienda familiar" (…)”. 3 Coercitivo iniciado en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga. 3Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 Por otra parte, el 3 de octubre de 2007, la Fiscalía Doce Especializada de Extinción de Derecho de Dominio 4 de Bogotá decretó medida cautelar sobre la acreencia hipotecaria de primer grado, con ocasión del asunto penal iniciado contra Nelcy Janeth Picón Sánchez e Ismael González Ordoñez, por el presunto delito de lavado de activos; cautela que quedó registrada en la anotación n° 19 del folio de matrícula. El actor indica que la referida investigación penal ha afectado gravemente sus intereses económicos como tercero de buena fe, pues, aun cuando inició hace más de 14 años, continua en etapa probatoria, frenando desde esa época el proceso hipotecario de segundo grado. El accionante inició proceso verbal persiguiendo la declaración de la prescripción de la hipoteca abierta de primer grado; pretensión desestimada en sentencia de 22 de mayo de 2019, por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bucaramanga, confirmada, en sede de apelación, el 16 de diciembre siguiente, por el Juzgado Doce Civil del Circuito de la misma ciudad. En criterio del tutelante, la decisión de primera instancia es arbitraria pues, no se pronunció sobre el

Circuito de la misma ciudad. En criterio del tutelante, la decisión de primera instancia es arbitraria pues, no se pronunció sobre el principal motivo de censura, cual era la invalidez del aludido gravamen al no reunir los requisitos exigidos en la ley. Por su parte, el fallo de segundo grado incurrió en defecto fáctico y procedimental, el primero, por indebida 4 En la actualidad, Fiscalía Séptima de la misma denominación. 4Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 valoración probatoria y, el segundo, por exceso ritual manifiesto al no ejercer las potestades que la ley le confería para declarar de oficio la nulidad advertida por el demandante.

3. Pide, en concreto, i) revocar la decisión de segunda instancia; ii) declarar la nulidad absoluta de la referida hipoteca; iii) ordenar su posterior cancelación; y, iv) notificar a la Fiscalía General de la Nación de dichas determinaciones

(fols. 1 a 16). 1.1. Respuesta del accionado y vinculados

1. Los Juzgados Doce Civil del Circuito (fol. 40) y Veintinueve Civil Municipal de Bucaramanga (fol. 36), se opusieron a la prosperidad del ruego tuitivo, defendiendo la legalidad de su proceder.

2. La Fiscalía Séptima Especializada 5 indicó que el 1° de octubre de 2007 inició acción de extinción del derecho dominio sobre los bienes de propiedad de Ismael Gonzáles

legalidad de su proceder.

2. La Fiscalía Séptima Especializada 5 indicó que el 1° de octubre de 2007 inició acción de extinción del derecho dominio sobre los bienes de propiedad de Ismael Gonzáles Ordoñez, su núcleo familiar y demás colaboradores, decretando el embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder adquisitivo, entre otros, del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria n° 300-243588, objeto de controversia en el litigio aquí censurado. Señaló que se trata de un proceso voluminoso y complejo que se encuentra en etapa probatoria. 5 Antes Fiscalía Doce Especializada en Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos.

5Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 Pidió declarar la improcedencia del amparo por cuanto el accionante tiene a su disposición otros medios de defensa, y precisó que no debe desconocerse que la “ acción de extinción de dominio ” es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial y procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder o los haya adquirido (folios 33 a 35). 1.2. La sentencia impugnada Denegó el amparo señalando que, si bien no coincidía con el juzgador de segundo grado en cuanto, a su juicio, éste sí podía decretar la nulidad de la hipoteca de manera oficiosa; sin embargo “(…) como la señora Marina Granados de Plata, quien fue parte

con el juzgador de segundo grado en cuanto, a su juicio, éste sí podía decretar la nulidad de la hipoteca de manera oficiosa; sin embargo “(…) como la señora Marina Granados de Plata, quien fue parte en el contrato de hipoteca otorgado mediante la Escritura Pública n° 901 de 10 de marzo de 2005, otorgada ante la Notaría Quinta del Círculo de Bucaramanga, no fue vinculada al proceso civil que originó esta acción constitucional, no podía el juzgador pronunciarse sobre la presunta nulidad de la hipoteca, pues para ello se requiere inexorablemente que todas las personas que concurrieron a celebrar el negocio jurídico que se busca invalidar comparezca directamente al proceso en calidad de partes (…)” (fols. 42 a 49). 1.3. La impugnación La promovió el gestor insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito inicial y señalando que el a quo constitucional incurrió en defecto fáctico al omitir valorar 6Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 todas las pruebas por él aportadas, las cuales dan cuenta de que “(…) [su progenitora] María Granados de Plata concurrió y celebró un negocio jurídico con la señora Nelcy Yaneth Picón Sánchez, en donde otorgó como garantía una hipoteca sobre el predio identificado con MI 3002453588, pero también es claro, que en el momento de vender ella el inmueble y [él] comprarlo, [le] cedió absolutamente tal negocio jurídico, el cual declar [ó] conocer

predio identificado con MI 3002453588, pero también es claro, que en el momento de vender ella el inmueble y [él] comprarlo, [le] cedió absolutamente tal negocio jurídico, el cual declar [ó] conocer y aceptar entre otros: cuantía y demás condiciones; claro es que [asumió] el “ COMPROMISO COMERCIAL DERIVADO DE ESA HIPOTECA Y DE ESE NEGOCIO JURÍDICO AL MOMENTO DE LA FIRMA DE LA ESCRITURA ”, inicialmente [pagó] lo intereses cumplidamente a la señora Picón Sánchez, es decir, el negocio jurídico pasó de ser entre Marina Granados y Nelcy Picón, para ser hasta hoy Leonardo Plata Granados y Nelcy Picón respondiendo con la garantía real del inmueble de [su] absoluta propiedad (sic)” (énfasis del texto original) (fols. 91 a 110). Con base en lo antelado, advierte como un despropósito “(…) vincular a un tercero, que vendría siendo [su progenitora] Marina Granados, [pues] eso la verdad (…) consider [a] que es hilar muy delgado y es algo que ni curadores, ni ninguno de los anteriores jueces tan siquiera propusieron ni mencionaron en fallos (…)”

2. CONSIDERACIONES

1. El actor pretende que, a través de este mecanismo de protección constitucional se deje sin efecto la sentencia de 16 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bucaramanga, en sede de apelación, confirmó la providencia de 22 de mayo de 2019,

de 16 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bucaramanga, en sede de apelación, confirmó la providencia de 22 de mayo de 2019, emitida por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de la misma ciudad, nugatoria de su pretensión de declarar la 7Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 prescripción extintiva de la hipoteca abierta de primer grado otorgada por Marina Granados de Plata en favor de Nelci Yaneth Picón Sánchez; reclamando, en su lugar, el decreto de la nulidad de dicha garantía real.

2. Analizada la queja constitucional, se advierte que, para dilucidar la controversia aquí planteada, es necesario que la Corte se pronuncie, inicialmente, sobre la naturaleza jurídica de la “ hipoteca abierta ”, distinguiendo cuándo en este tipo de gravamen operan los fenómenos de extinción e invalidez, a la luz de la normatividad vigente y de la jurisprudencia de la Sala sobre el particular; para, finalmente, con base en dicho análisis, estudiar el caso concreto. 2.1. La “ hipoteca abierta” es un contrato accesorio que tiene por objeto garantizar, de manera general, el cumplimiento de una o varias obligaciones a cargo del deudor y a favor del acreedor, determinables durante la vigencia de la relación contractual entre las partes. Las prestaciones generalmente son futuras, pues, al momento

cumplimiento de una o varias obligaciones a cargo del deudor y a favor del acreedor, determinables durante la vigencia de la relación contractual entre las partes. Las prestaciones generalmente son futuras, pues, al momento de la constitución de la garantía, son indeterminadas en su existencia o cuantía. Frente a su alcance, esta Corporación ha precisado: “(…) Con la locución ‘hipoteca abierta’, se denota la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen (…)”. 8Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 “(…) Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así general respecto de las obligaciones garantizadas (…)”6. En este sentido, la “ hipoteca abierta”, vista como un contrato7, busca respaldar una obligación futura, genérica e indeterminada desde su nacimiento, pues requiere de una determinación posterior para su exigibilidad. Sin embargo, la indeterminabilidad de la obligación hipotecaria no puede ser absoluta. Pérez Vives, en su obra, “Garantías Civiles: Hipoteca, prenda, fianza ”, señala que la “hipoteca abierta” se caracteriza: “(…) por la determinación de una suma máxima que se garantiza; por la limitación del tiempo en que la garantía tiene

“hipoteca abierta” se caracteriza: “(…) por la determinación de una suma máxima que se garantiza; por la limitación del tiempo en que la garantía tiene vigencia, o en que deben ser utilizados los créditos eventuales; y por la fijación de modalidades a los préstamos (verbigracia, inversiones en la agricultura), a la forma de hacerlos (sobregiros, letras, descuentos, etc.) o a la causa del crédito (por ejemplo, alcance de empleados de manejo) (…)”8. Ahora, cabe preguntarse si en el caso de la “ hipoteca abierta”, en donde la obligación principal no nace ab initio, ¿es posible la extinción de aquélla en el evento de que ésta no se haya determinado durante la vigencia de la relación contractual? 6 CSJ SCC Sentencia de 3 de junio de 2005, expediente 00040-01. 7 Téngase en cuenta que la hipoteca también es catalogada como un derecho real. Así, el código civil colombiano, en su artículo 2432, la define como “(…) un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (…)”. 8 Pérez Vives, Álvaro. Garantías Civiles: Hipoteca, prenda, fianza Bogotá: Temis, 1984. p. 81. 9Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 Lo primero que ha de precisarse es que, si bien en el caso de la “hipoteca abierta” la obligación no surge de manera determinada ab initio , al tratarse de un contrato accesorio, guarda una relación directa con la obligación

caso de la “hipoteca abierta” la obligación no surge de manera determinada ab initio , al tratarse de un contrato accesorio, guarda una relación directa con la obligación principal en su constitución, efectos y extinción. En punto de este último tópico, es claro el artículo 2457 del Código Civil, cuando refiere: “(…) Artículo 2457. Extinción de la hipoteca. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva (…)”. A su turno el precepto 2537 ibídem, señala: “(…) La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden (…)”. Sobre la extinción de la obligación hipotecaria esta Corporación ha sostenido: “(…) [E] l carácter esencial de la hipoteca [es] ser un “derecho real accesorio”, pues el fin último de esta garantía real no es otro que respaldar el cumplimiento de una obligación principal. Según el artículo 1499 de la ley sustantiva civil, un contrato es accesorio “cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de

real accesorio”, pues el fin último de esta garantía real no es otro que respaldar el cumplimiento de una obligación principal. Según el artículo 1499 de la ley sustantiva civil, un contrato es accesorio “cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de 10Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. En un sentido similar, el artículo 65 de la misma codificación define la caución del siguiente modo: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. A partir de este postulado general que hace de la hipoteca una garantía real accesoria se desprende la consecuencia evidente e ineluctable de que ésta no puede existir sin la obligación principal a la que respalda. Si la obligación se extingue, necesariamente el gravamen desaparece con él. La extinción de esta garantía se produce, por tanto, de pleno derecho al fenecer la prestación principal, por lo que la intervención del juez en esta precisa materia se circunscribe a constatar dicha extinción, para lo cual habrá de declarar que ésta se produjo en la misma fecha en que desapareció la obligación principal, debiendo, por tanto, ordenar su cancelación inmediata al funcionario del registro correspondiente”9. No obstante, la hipoteca individualmente considerada también puede extinguirse. Sobre el particular, resulta ilustrativo citar, in extenso , lo razonado por esta

registro correspondiente”9. No obstante, la hipoteca individualmente considerada también puede extinguirse. Sobre el particular, resulta ilustrativo citar, in extenso , lo razonado por esta Corporación en sentencia de 1° de septiembre de 1995: “(…) Pero la hipoteca considerada en sí misma también puede extinguirse porque a su respecto se presentan motivos que la ley tiene como idóneos para darla por terminada, sin que tal fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación principal, hipótesis que, por su parte, también halla justificación en él carácter accesorio de la hipoteca. “III. 1.- Los referidos motivos están contemplados, en principio, en los incisos 2° y 3° del citado artículo 2457: “a) Se extingue la hipoteca "...por la resolución del derecho del que la constituyó..." (Inc. 2o, art. 2457). Es claro que esta resolución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: "El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecaria sino con las

9 CSJ, STC12478-2014.

11Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.- Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548". Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a esta.

resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548". Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a esta. “b) También se extingue "... por el evento de la condición resolutoria..." (ib.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo -únicos posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1° del artículo 2438: "La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día..." “c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, "la llegada del día" hasta el cual la hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado inciso 2° del artículo 2457. “d) Conforme al inciso 3° del precepto acabado de mencionar, se extingue la hipoteca "por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. Debe tenerse presente que este específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien,

del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acreedor quien, por su propia Iniciativa, decide cancelarla. “III. 2.- Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457, acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de extinción de la hipoteca, en vista de que, como la doctrina lo ha indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos, Ciertamente: “a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve compelido a efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de persecusión que la hipoteca le confiere al acreedor, según el inciso 1o del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece. En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra manera, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del fiador (arts. 2452, 2453, 2454 y 1668-1°). “b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo "en pública subasta ordenada por el juez", esta circunstancia purga la hipoteca, conforme se desprende del inciso 2° del mencionado artículo 2452. “c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos de utilidad pública, del bien hipotecado. Aun cuando a términos del artículo 458 del C. de p. c., el precio de la indemnización 12Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01

de utilidad pública, del bien hipotecado. Aun cuando a términos del artículo 458 del C. de p. c., el precio de la indemnización 12Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 queda a órdenes de los acreedores para que sobre él hagan valer sus derechos, ello obedece Justamente a que el bien expropiado queda libre del gravamen. “d) También merece mención concreta como supuesto de extinción de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708, como quiera que en él se determina que "la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación". “111.3.- Un sector de la doctrina incluye como causal de extinción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial. Empero, tal orden no la puede dar el Juez sino porque hubiese ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca es nula (…)”10. Es claro, entonces, que de extinguirse la obligación

hipoteca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la hipoteca es nula (…)”10. Es claro, entonces, que de extinguirse la obligación principal fenece la obligación accesoria, en virtud del principio general del derecho de que “ lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Ahora, retomando el interrogante antes planteado, en el caso de la “ hipoteca abierta”, si durante la vigencia de la relación contractual, la obligación principal no se determina ¿podría hablarse válidamente de extinción? La lógica jurídica nos conduce a concluir que sería incorrecto plantear la extinción de una obligación accesoria cuando la principal ni siquiera nació a la vida jurídica, salvo el caso de la sujeta a condición suspensiva. Así, 10 CSJ, SCC, Sentencia de 1 de septiembre de 1995, Expediente Número 4219. 13Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 resulta razonable colegir que, si no se definió de manera clara, expresa y exigible la prestación de la obligación principal, la garantía accesoria carecería de validez. Así, lo establece el artículo 2438 del Código Civil, al señalar: “(…) Artículo 2438. Hipotecas sujetas a condición o plazo. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llega

hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción. Podrá así mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se inscriba (…)” (subrayas fuera de texto). Bajo ese entendimiento, la “hipoteca abierta” está sujeta a una condición suspensiva, cual es la verificación futura de la obligación principal durante la vigencia de la relación contractual. Sobre el tópico, esta Corporación ha precisado: “(…) En consonancia con las exigencias de la prestación y del objeto de los negocios jurídicos, la hipoteca puede otorgarse bajo condición suspensiva, desde o hasta cierto día sujeta a su verificación o en ‘cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se inscriba’ (art. 2438 C.C.), respecto de un bien futuro confiriendo el derecho a su inscripción en la medida de su existencia y adquisición por el deudor o sobre una cosa de la cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible (art. 2441 C.C.) y mediante estipulación expresa (accidentalia negotia), podrá limitarse a una suma determinada superior o inferior al monto de la

estipulación expresa (accidentalia negotia), podrá limitarse a una suma determinada superior o inferior al monto de la prestación principal garantizada pero por disposición legal no se extiende a más del duplo de su importe presunto o conocido a cuya reducción en caso de exceso tiene derecho el deudor (art. 2455 C.C.). En nuestro ordenamiento jurídico, por ende, no es 14Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 menester ni la preexistencia ni la determinación de las obligaciones principales a la constitución de la garantía, desde luego que la prestación futura es indeterminada en su existencia y cuantía, aunque determinable al instante de su cumplimiento y ejecución según corresponde a su función práctica o económica social (…)”11 (énfasis fuera de texto). Entonces, en un escenario fáctico en donde se constituye una “ hipoteca abierta”, pero durante la vigencia de la relación contractual nunca se verifica la condición suspensiva, cual es, definir el contenido de la prestación de la obligación principal de manera clara, expresa y exigible, ¿cuál alternativa le queda al deudor hipotecario para dejar de estar afectado por dicho gravamen de manera injustificada e indefinida en el tiempo? El artículo 1741 del Código Civil señala que la omisión de alguno de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para “ el valor de ciertos actos o contratos” en consideración a la naturaleza de ellos, constituyen nulidades absolutas.

omisión de alguno de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para “ el valor de ciertos actos o contratos” en consideración a la naturaleza de ellos, constituyen nulidades absolutas. Analizada esa descripción normativa en armonía con el artículo 2438 citado ut supra, según el cual la obligación hipotecaria o torgada bajo condición suspensiva “ no valdrá sino desde que [ésta] se cumpla” , la inobservancia de dicho requisito constituiría una causal de nulidad absoluta; y “[s]i la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida” (art. 1537 ejúsdem), por cuanto esta condición tiene “(…) suspendida la adquisición de un derecho” ( art. 1536 ibíd) y, por tanto, también los efectos del negocio 11 CSJ. SC de 1° de julio de 2008, exp. 2001-00803-01. 15Radicación n.° 68001-22-13-000-2020-00044-01 jurídico. Ahora, y como la condición puede encontrarse en cualquiera de los tres estados: cumplido, suspendido o fall