CSJ - 777(23-06-1987)

. ' • 1 Rad.#777. Casaci6n. 1 1 4 1'.lfonso Enrique G6 , •...

• - -- . - • • • • . • • • mez Ríos . ~ - - - - - - - - - - - - - · · ·

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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• Aprobado Acta No. 42 1 • 1 •

YIBgistrado Ponente: '

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Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

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• • Bogoti D. E., v e i n t i t r é s de junio de mil novecientos ochenta y s i e t e .

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V I S T O S :

1 : 1 • ' 1

• ¡.•

' 1 1. : 1 1 Reconstruido en lo posible este asunto, decide la Sala e l recurso de •

• ' ' i casaci6n interpuesto por el señor Fiscal Tercero del Tribunal Superior Mili 1• •

- • ' . 1 1 tar contra la sentencia de 29 de noviembre de 1983, por medio de l a cual - - .

• 1 ' esa Corporación condenó a l Soldado del Ejército Nacional ALFONSO ENRIQUE GO
• 1

' -

• 1 ' ¡ MEZ RIOS a l a pena principal de cinco años de presidio, a las accesoriasy

1 1 1-· • f' de rigor, como autor responsable dé \ l o l delitos de homicidio tentado ata y , , '· - ' • , • que a l centinela. , 1 • • 1 • . -- .,, 1 1 . . ' ~ . . ¡ ' . .. • • ' ' 1 . 1 ' Hechos y Actuacion Procesal.- l

• • I 1 ' .
• 1

' •• •• 1 . - Los primeros fueron sintetizados fielmente .en la sentencia impug

• • nada, así: • •
• • ''Dan cuenta los autos que e l SOldado ALFONSO GOMEZ RIOZ por l a orden del día del Comando de l a Compañía había sido nombrado para prestar e l serví

- cio de Guardia entre los días 29 y 30 de marzo de 1980; una vez prestado suturno respectivo, de seis a nueve P.M. del día 29, decidió s a l i r a la calle, en compañía de otros Soldados, donde procedieron a ingerir l i c o r . Al notarla ausencia de dichos Soldados, por parte del relevante de Guardia, decidió éste nombrar a otros para que fueran a reemplazar a los miembros del Ejército que deberían prestar servicio de 3 a 6 A.M. del día 30. Siendo las t r e s - • • de la mañana pasadas, arribaron a l a Guardia los SOldados que se habían ausentado el día 29, entre ellos e l incrimiando ALFONSO ENRIQUE GOMEZ RIOS, y

al encontrarse de centinela el SOldado LEOPOLDO SANCHEZ DELGADO impidió éste • a su compañero de ar,,;as que penetrara a la Base por e l Puesto No. 2; no acce -

• ' diendo a t a l petición, lo cual motivó a l Soldado Sinchez Delgado Leopoldo a tomarlo por el cuello y ocasionar un puntpié a Gómez Ríos. EL sindicado ante t a l hecho decidió acceder a lo solicitado por e l centinela, manifestando que no se quedaría con esa; se dirigió a su alojamiento, tomó e l ar,,,a de uno de sus compañeros y decidió dirigirse sigilosamente a l Puesto donde se encontraba e l SOldado Sánchez Delgado, haciéndole una ráfaga, alcanzándolo uno de los proyectiles a l SOldado Sinchez Delgado en l a cabeza''.

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11 ' . " ' '• 2.- Un Consejo de Guerra Verbal, convocado por e l Comando del Batallón ,• 1 ' de Infantería No .12 ''Bomboná'' de Puerto Berrío (Ant.) condenó a Gómez Ríos a )

la pena principal de cuatro años y medio de presidio. Consultada esa sentencia, e l Tribunal l a modificó imponiendo una pena de cinco años, providencia - ' 1 r hoy recurrida en casación por el Ministerio Público. ,· '

• '

1 ¡. ' 1 l. 1 1 ' 1 1 ' La Demanda.- 1· : 1 ' ' ' 1 1

• 1 ¡. i Al abrigo de l a causal primera de casación del artículo 580 del Código

' ' ' ' . de Procedimiento Penal acusa la sentencia de haber violado directamente la - ' '' ' ' '

• ' ley sustancial por no haber aplicado l a peña .de prisión contemplada en e l Có 1

' -

• • digo Penal vigente (Decreto 100 de 1980) sino l a de presidio prevista en e l

• ' ' ' ¡' Código de J u s t i c i a Penal Militar, pese a,q' u e e l mencionado estatuto ordinario ' ., 1 ' l desterró esta última de todos los ordenamientos punitivos. • ' ,., • "-· ' '

• 1

' • ' I· El censor enumeraéEÍ las normas sustanciales infringidas: • t 1 • • ( ' ''El artículo So, regla 2a de la ley 57 de 1887, en cuanto ordena que - 1 t en caso de e x i s t i r incompatibilidad entre disposiciones consignadas en e l Có - t 1 digo Penal común con las consagradas en e l Código de J u s t i c i a Penal Militar,

1 ! ' aquillas deben ser aplicadas con preferencia a i s t a s . ' . ' -- ' ' 1 1 ''El artículo . 26 del Código Penal Colombiano vigente, en razón a que es • . - te precepto exige que cuando se t r a t a de concurso de hechos punibles, como - ' 1 t ' ocurre en este caso, e l responsable debe ser sancionado con l a pena más grave 1 1 aumentada hasta otro tanto, la cual en e l evento analizado es l a de prisión y ' '' ' ' no la de presidio, por aplicación de los artículos 41 y 323 de l a codifica ' ! - ción nombrada. 1 1 ' ' ' ' • ' ' ' "EL artículo 41 del Codigo Penal vigente en cuanto suprimió l a pena de ' ' 1 presidio y e l artículo 323 de este mismo estatuto, en cuanto estableció como ' pena principal exclusivamente la de prisión, para e l homicidio. ' ' 1 ' ''El artículo 37 5 del nuevo Código Penal, en cuanto s i bier1 esta nor,,,a 1 ' ••• exceptúa l a aplicación extensiva del Código, circunscribe la excepción

• ª aquellos casos en que no se presenta oposición conceptual en las disposi
• ' 1 ciones', según l a interpretación que sobre la norma en referencia hizo la Ho
• - norable COrte Suprema de Justicia en la sentencia de casación arriba aludida. '

' ! ' 1 ''El artículo 376 del Código Penal vigente, en cuanto per1,,itió la vigen - '' cía de las leyes especiales, entre e l l a s e l Codigo de Justicia Penal MILITAR

' 1 que·se hallaba rigiendo e l 28 de enero de 1981, siempre y cuando no se opusier a n a lo dispuesto en e l nuevo Código Penal. ''El artículo 377 del Código Penal vigente, en cuanto dispuso que a par , - •• ' ¡ -- ' . "

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~ ~ - 3 - ' . i '· • • '1 • • t i r del 29 de enero de 1981, no podría aplicarse la pena de presidio. i ; • • • . ¡ 1 1 • ''El artículo 378 del nuevo Código, Penal en cuanto derogó todas las dis ' 11 posiciones 'que sean contrarias' a la nueva codificación''. • ' l ' 1 1 1 I f El impugnante se apoya en las sentencias de casación proferidas por es 1 - ' ' ta Sala el 7 de febrero y 28 de septiembre de 1984, s o l i c i t a se case par y

• ' cialmente e l fallo y "se imponga a l condenado Soldado del Ejército Nacional - •

' 1

1 ' !1 : 1 : Alfonso Enrique Gómez Ríos la pena principal de cinco años de prisión". 1 1 ' : 1 ' •

• • Haciendo uso de l a facultad consagrada en e l artículo 571 del Código de !

1 ' 1 Procedimiento Penal e l señor Procurador Delegado para las Fuerzas Militares se - ñala que "las apreciaciones contenidas en e l libelo de l a demanda y que abar

• " can suficientemente e l tema, nos releva de-cualquier otra consideración de Ín

-

• • dole jurídica, porque las razones, y planteamientos del recurrente son de gran

'

• •
• • • claridad y precisión; por consiguiente está Delegada coadyuva l a pretensión1

' '

• 1 1 , . . 1 • del señor Fiscal Tercero del Tribunal Superior Militar, en consecuencia se so

1 - '-.._,/ • • l i c i t a a esa a l t a Corporación se case la sentencia parcialmente, y se imponga1• 1 1 • I' ..... • al procesado las penas que en derécho le corresponden''. 1 • • • ' • • 1 '

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

• • • • • • 11 • ! Como se vió, e l demandante sostiene que e l Tribunal Superior Militar, -

• ' • 1 ;

' . al condenar a l procesado a pena de presidio, dejó de aplicar _las disposiciones

' ! 1 1

• ' pertinentes del Código Penal (arts.26, 41, 42 323), aplicando indebidamente y

: 1 1 los artículos 31, 40, 41 y 194 del Código de Justicia Penal Militar. Certera

• •

1 • mente, e l actor ubica esta situación en e l ámbito de la causal primera de casa

• • ción, cuerpo primero, por f a l t a de aplicación de l a ley sustancial. '

' 1 • Idéntica censura fue resuelta por esta Sala en sentencia del 7 de febre

• • ro de 1984, reiterada en casación del 18 de septiembre del mismo año. En e lprimero de dichos fallos - e l cual le brinda importante sustento a l a impugna

- ' • ' ciónse dijo sustancialmente: ' 1 ' 1 • "Se t r a t a de establecer, según l a demanda, s i e l nuevo Código Penal derogó o modificó nor·,,,as sustanciales del Codigo de J u s t i c i a Penal Militar y, con ' - cretamente, s i en éste se encuentra vigente la pena principal de presidio y l a - • accesoria de l a pérdida de la p a t r i a potestad. - , • • . ¡ .1 1 1 • • ' • 1 1 _j . ' ' - __ ..

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/.- í' ,,. . / _,,. .. '/ .·.,r/ / I' ('( ( /. (/, (/ . - 4 - • ''El Código Penal ordinario, dentro del ámbito propio del Derecho Pe ¡ - nal, es e l principio rector de toda la filosofía jurídica que sobre la mate

• •
• • 1 r i a acoge e l Estado, en un momento determinado de su h i s t o r i a , con e l obje
• 1
• • to de mantener y garantizar la convivencia social mediante su conversión en

1 • , • normas de obligatorio cumplimiento. 1 • • \ ' ''Así, los aspectos sustanciales de tipo general de que tratan los Có - • digas Penales ordinarios informan sobre la ideología que inspiró e l respec • - 1 1 • tivo código vigente. Es a l l í donde se recogen las concepciones en boga o1 • los últimos avances de l a ciencia del derecho penal en asuntos tan delicados como los principios que lo nutren, la noción de la ley penal en e l tiem

• ! . p o y e n e l espacio, la definición y conformación del d e l i t o , sus grados, l a participación y e l concurso delictual, su justificación, l a inimputabilidad, •• t la responsabilidad penal y c i v i l , l a punibilidad y sus diferentes formas etc.

1, . 1 ' ' ' Temas éstos que por su naturaleza no pueden permanecer sin i r r i g a r todos los . • campos de la legislación penal preexistente y la que pueda sobrevenir con e l 1

1 • transcurso del tiempo.

• . ''En este sentido dispone e l artículo 375 del actual Código Penal: '
• •
• •

• •

• ·- • • 1 •

~ 1 " ' Aplicación extensiva de este código. Las disposiciones contenidas en e l Libro Primero de este Código se aplicarán también a las materias -- ~ ~~ penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que estas nodispongan otra cosa' • · \'-": , ¡ ... l ''El Libro Primero, contentiv-;,' de las disposiciones generales que refle

• 1 ,l jan l a filosofía jurídica del Código, tiene que aplicarse a las materias pena

I

• : , les de que tratan otras leyes •: •• siempre que éstas no dispongan otra cosa'. 11

. 1 . ' i La expresión ' o t r a s leyes' debe entenderse referida aordenamientos que no t i e

• ¡11 ' nen carácter penal porque regulan fundamentalmente materias de otra índole. -

1 Esto significa que en tratándose, por ejemplo, de leyes económicas o c i v i l e s l o tributarias que estatuyen delitos, en l a represión de éstos deberán aplicar - ' se los c r i t e r i o s consignados en este Libro, salvo que en algún aspecto las 1~

• 1 \ yes dispongan otra cosa, como podría ser, también a t í t u l o de ejemplo, lo re •
• • lativo a un mayor tiempo para l a prescripción de la acción penal. La pregunta • 1 ' que podría formularse es la de s i esta disposición puede seguir rigiendo con

1. ' ''

- . • t r a lo establecido en e l Codigo ordinario. Dicha situación sería contradicto l ' 1r i a pues enfrentaría las normas de uno y otro estatuto con respecto a ese pun - ! to, de manera tan ostensible que mientras e l Código consagra l a prescripción-

• ' del delito endeterminado tiempo, l a ley preexistente señalaba un tiempo equi
• - valente a l doble de éste. Tales reflexiones precisan que cuando l a norma e x _ ceptúa la aplicación extensiva del Código, circunscribe l a excepción a aque1 l llos casos en que no se presenta oposición conceptual en las disposiciones.
• • "El legislador para garantizar un mayor cubrimiento de los conceptosfundamentales del Código, en e l artículo 376 prescribe: "'Vigencia de las leyes especiales. Las leyes penales especiales actualmente en vigencia, seguirán rigiendo en cuanto no se opongan a lo dispuesto en este Código'.
• • ''La norma, también de carácter extensivo, cobija las llamadas leyes penales especiales entre las cuales deben considerarse e l Código de J u s t i c i a -

• 1 Penal Militar, el Estatuto Penal· Aduanero, e l Estatuto Nacional de Estupefacientes, e t c . , es decir, todo aquel conjunto de disposiciones de naturalezapenal que, en orgánica y sistematizada agrupación temática, se encontraban v ! - , • / •

• - - • a •

• - 1 1 4 5 - -- . - - - ._ _," _" -, • - . •' .,._ ,:, _; ~ .....) - 5 - ' gentes y que siguen rigiendo en cuanto no contraríen o se opongan a ordenamientes del nu.evo Código Penal.
• ''Tres situaciones se pueden presentar: ' ' l . Que la norma preexistente coincida. Si esto sucede con indiscutible claridad, su imperio no sufre alteración alguna;

''2. Que la norm.a preexistente sea contraria. En este evento, no seguí - rá rigiendo. Pero, se requiere para este efecto que la contradicción se plasme en su aspecto sustancial, o sea en aquello que le da especial naturalezaa l mandato respectivo; y, • 11 3. Que la norma preexistente sea d i s t i n t a . En este caso no ocurre mutación alguna, s i las notas distintivas no cambian l a esencia de l a i n s t i t ución y, por ende, ni contrarían ni se oponen a l a nueva ley. ''A estas anotaciones basadas en los artículos 37 5 y 376 se suma e l1 artículo 378, cuyo contexto, para s e l l a r cualquier escape y reafi1111ar l a vo 1

• '' luntad del legislador en la supremacía de los principios generales establecí
• . dos a todo lo largo y ancho de l a parte general del nuevo Código, sobre cual
• . quier otra legislación preexistente re·f~rida a materias penales, ordena:

1 ' ' ( . .

111 Derogatoria. Deróganse e l Código Penal y todas las disposiciones que ' ~ sean contrarias a l presente fiecreto-ley ••• ' . ·, - i ''De acuerdo con todos esto~ fundamentos derivados de l a ley y de una - ' • sana hermenéutica jurídica, hay que aceptar que e l demandante tiene toda l arazón cuandO afirma que en e l Código de J u s t i c i a Penal Militar, desapareció - ! a p a r t i r del 28 de enero de 1981, fecha en l a cual entró a regir e l nuevo Có

• 40. digo Penal, l a pena principal de presidio que establecía en e l artículo

• • •

• ' ''En efecto, e l nuevo Código Penal dispuso en su artículo 41: ,, , Las • penas principales • Los imputables estarán sometidos a las siguien

-

• tes penas~principales: i

- . 1 l . Prisión, • '

2. Arresto, y

' '

3. Multa.' • • ''Al ser excluida de la enumeración taxativa de penas principales, la pena de presidio quedó abolida, no sólo del Código Penal sino de toda l a legislación Colombiana. ''Y es tan evidente esta conclusión que e l propio Código, en su artículo 377, sin salvedad alguna, precisa: '"Tránsito de legislación. A p a r t i r de l a vigencia del presente Código, quienes estén cumpliendo condena de presidio o de relagación a c o l o _ nia agrícola, continuarán descontándola como s i se t r a t a r a de prisión' •

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• • - 6 -
• • "El contenido inequívoco de este rr~ndato permite llegar a l siguiente corolario: la pena principal de presidio fue expresamente derogada por e l - ' nuevo Código Penal a l ser sustituida de plano por la de prisión para los -

; • que habían sido condenados a e l l a y se encontraban en ese momento purgándo i

• ' la. Esto significa, además, que ha quedado reemplazada por l a de prisión pa

1

• 1 1 ra todos los efectos a que haya lugar.

1 : 1 ¡ 1 ''Del mismo modo, e l Código Penal derogó l a pérdida de la patria po : 1 - 1 1 .

• ' testad a l suprimirla del elenco de las penas accesorias.

' ' ' ''No cabe duda que e l fallador violó l a ley sustancial de modo direc 1 1

• • 1 to, por exclusión evidente ( f a l t a de aplicación), esto es, en cuanto aplicó

•

• • normas que no se encontraban vigentes porque habían sido derogadas por e l -

' 1 Decreto-ley 100 de 1980, como ha quedado plenamente demostrado".

1 1 ! .·. ' . . ' '' En consecuencia, prospera e l cargo, y l.a sentencia se casará de manera • ' 1 • parcial, para efectos de imponer a l procesado l a pena que legalmente le corres -

• •
• .

' . ' • pende. ,, • ' " • ~- ' ' . ... • /'

• '

1

• ' En merito de lo expuesto, LA:CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASA ' ' '
• 1

1 '--'" 1 CION PENAL, administrando j u s t i c i á , e n nombre de la República y por autoridad . 1 ' • ., ' ' 1 .. ' ' . 1 ', • 1' de la ley, • • l ....... ' . ' .' -.. • ' • -· 1 ' l

R E S U E L V E :

•

• ' 1 . • 1

- \' 1 1 ' - . ' ' • 1 . 1 CASAR PARCIAJ.MENTE l a sentencia impugnada, e imponer a l procesado AL 1 - • 1 1

• 1 : • FONSO ENRIQUE GOMEZ RIOS como pena de PRISION l a que le fue impuesta como -
• '1

1 " 1 presidio. • . 1 ' '

• \1

• /, ' ' ' I ' ' - 'cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase a l Tribunal de origen. ' ,•

,, / ' • ' .. -~. . ' .,.,' • • • •

• • - \ • - • LUENGAS_,,...- , .

JORGE,CARRENO GUILLERMO DAVILA MUNOZ

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GUILLERMO DUQUE RUIZ 1 GIRALDO GEL ' / \ • •

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• ¡· ' GUSTAVO GOMEZ \TELASQUEZ •

RODOL~O MANTILLA JACOME

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1 R.ad.il777. Casación.' .. 1 1 4 7 .... • \., Alfonso Enrique Gó 1 : - . - -· .,

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LISAl<ll)RO MARTINEZ ZUÑIGA '

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SECRETARIO

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