CSJ - AC06-12 359-1990

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA S

SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente : PEDRO LAFONT PIANETTA Bogotá, D.E. junio doce (12) de mil novecientos no venta (1990). Se decide por la Corte el incidente de mulidad propuesto por la Procuraduría General de la Nación, para que de declare la de todo lo actuado en el proceso de Separación de Cuerpos iniciado por Clara Elena Restrepo Gutiérrez contra Raúl Hernando García Castaño, a partir del auto de 28 deabril de 1988 (FI.37 C.Ppal.). Il. ANTECEDENTES 1.- Clara Elena Restrepo Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, inició un proceso de separación de cuerpos contra su cónyuge Raúl Hernando García Castaño, ante el Tribunal Superior del Dis trito Judicial de Medellín, en el cual el demandado fue emplazado con lasformalidades establecidas en el Art.320 del C.P.C., a petición de la actora. y 2.- Tramitado el proceso en primera instancia, esta culminó con sentencia desfavorable al demandado, proferida el 29 de enero de 1990, la cual fue enviada por el Tribunal a esta Corporación,' aefecto de surtir el grado jurisdiccional de consulta. 3.- El señor Procurador delegado en lo Civil, en es crito que obra a folios 1 a 3 del cuaderno No.2 de la actuación ante laCorte, solicitó decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto pro ferido el 28 de abril de 1988, visible a folio 37 del cuaderno principal.

8.- Cumplido el trámite propio de este incidente denulidad, de su decisión se ocupa ahora la Corte.

11. RAZONES DEL INCIDENTE DE NULIDAD Aduce el Ministerio Público en el escrito aludido, que en este proceso se configura la causal de nulidad establecida en el artícu lo 152, mum.8 del C.P.C., "pues no se efectuó en legal forma el emplazamiento del demandado", (fl. 3 - C-2 Corte), como Quiera que se proce dió a emplazarlo como corresponde hacerlo para citar a la persona que se oculta, sin que en el proceso obre la prueba de su ocultamiento.

En apoyo de su afirmación, asevera el señor Procura dor delegado en lo civil, que a folio 22 del cuaderno principal, aparecedemostrado que la parte actora reclamó boleta de citación al demandadopara notificarlo del auto admisorio de la demanda, la que, según afirma la demandante le fue entregada a Raúl Hernando García, por lo que hubo de solicitar al Tribunal proceder a efectuar la notificación personal. A renglón seguido expresa el señor Agente del Ministerio Público que, del informe del Auxiliar de Secretaría del Tribunal a quien se autorizó para la práctica de la diligencia de notificación personal al demandado, aparece (fl.27) que no pudo cumplirla por cuanto "la tía del demandado le informó que ne dicha dirección no residia.". Así las cosas, -concluye el Ministerio Público-, no se dan los presupuestos para emplazar por ocultamiento al demandado y, en consecuenc. ia-,se confirma la causal£ de nuli. dad .alegada.

HH. CONSIDERACIONES 1.- Ciertamente el Art. 152, num.8 del C.P.C. (Art. 1820, num.8 de la actual reforma), vigente al inicio de este incidente yregulado-rde esta actuación (Art.40, Ley 153 de 1887), elevó a la catego ría de causal de nulidad el no practicar la notificación en legal forma al demandado del au to admisorio de la demanda, “o pretermitir las formalida des establecidas enl a ley para su emplazamiento, cuyo alcance debe enten derse conforme a la garantía en que se funda y su función. 1.1.- En desarrollo de la garantía constitucional consagrada en el Art. 26 de la Carta Magna, el Código de Procedimiento 2) vá y 83 . Civil, de 1970, en los artículos 314 a 330, reguló íntegramente lo concer niente a la notificación de las providencias judiciales. Quiso el legislador, que ningún proceso se adelante a espaldas del demandado y. por ello, - ordenó que sea personal la notificación del auto que le confiere traslado de la demanda al demandado (Art.314, num.1) y que, solo cuando se dan las específicas circunstancias de hecho de que dan cuenta los artículos 318 y 320 del C.P.C., se proceda a emplazarlo para que comparezca al proce so. De tal suerte que, si así lo hace, se cumpla con la motificación perso nal, y en caso contrario, se le designe un curador Ad-litem, para realizar con él dicha diligencia y para que lo represente en el proceso. 1.1.1.- En tal sentido, el artículo 320 del

C.P.C., autoriza emplazar al demandado para que comparezca al proceso, cuando éste, para eludir la notificación del auto admisorio de la demanda, se oculta. Es decir, se sanciona ese hecho perturbador de la acción juris diccional, evitando con ese emplazamiento y la posterior designación deun curador ÁAd-litem, la paralización de la actuación procesal. Pero para ello resulta indispensa ble que habiendo el actor indicado el lugar donde deba hacerse la notifi cación y cumplido con la carga procesal de que el despacho judicial (por el secretario o un empleado autorizado por él) gestione: la referida no tificación (Art.315 C.P.C.), sin perjuicio de que previamente pueda cola borar (con las boletas de citaciones) en dicha diligencia (Art.71, num.6 ib.), ella no""se haya podido practicar por ocultación del demandado", lo cual no se configura cuando este último;- , por conducto del lugar indica do (aunque allí no viviese o no trabajese), hubiese tenido conocimientode la existencia de un proceso en su contra, ya que, al.no cumplir inme diatamente con lá carga procesal de obrar con diligencia (además de lealtad y buena fe) en la practica de esta diligencia para concurrir al proceso, indicando incluso la citación del domicilio (Art.71, num.6, 2 y 82 C. P.C.), asume un comportamiento procesal de ocultación, que trata de pre venirse y corregirse con la mencionada posibilidad de emplazamiento. ] 1.1.2.- Sin embargo, la adopción de esta última supone que encontrándose el ocultamiento debidamente probado con

"testimonio juramentado del secretario" se hubiese solicitado el emplaza— miento correspondiente, con el envío del edicto pertinente (Art.320 Códi go de Procedimiento Civil), con la advertencia, como lo ha dicho esta Cor — — poración, de que "debe exigirse cuando el demandado figure en él (direc torio telefónico) y el secretario haya sentado la constancia correspondien te, pero no cuando el expediente guarde silencio sobre el particular por que dicho empleado no ha sentado ningún informe al respecto", pues - "no se advierte que en este caso se haya incurrido en causa de nulidad" [Auto del 5 de agosto de 1986. Separación de Victoriano Moncada contra María E. Hernández). " Y sobre dicha prueba testimonial juramentada, ha dicho esta Corporación que "el testimonio del secretario ha de versar sobre las gestiones adelantadas con miras a la práctica dela notificación personal, así como las explicaciones que permitan inferirla ocultación del demandado. El juez, al evaluar lo informado por el secre tario, ha de tener presente que la ocultación no siempre se revela de un modo directo, pues muy frecuentemente se infiere de distintos hechos o situaciones que percibe el notificador, del comportamiento de quien debe ser notificado o del proceder de las personas que conviven, trabajan 0 simplemente se encuentran en el lugar donde se localiza el demandado" - fSent. No.202, 7 de junio de 1989, aún sin publicar). 1.2.- De otra parte, es preciso señalar que la referida causa), además de poder ser alegada por "la persona afectada" (Art.155, num.3 C.P.C), también puede hacerlo el ministerio público -

(Art.423, 20. y 410, inc.30. C.P.C). 1.2.1.- Esta entidad puede hacerlo para, conforme al ordenamiento, proteger el derecho de defensa consagrado en fa Constitución y la ley, separadamente de aquellas partes representadas por curador Ad-litem, a fin de velar, entre otras, por su debido emplaza miento. s 1.2.2.- Pero estima la Corte que dicha fun ción debe ser ejecutada por el Ministerio Público a medida que se desarro lan las distintas etapas procesales, a fin de que como parte no solo ejerza oportunamente los derechos procesalés, sino también, coopere en el pro ceso. Por lo tanto, la "facultad de parte" (Art.2910, inc.20.C.P.C.) para “alegar la nulidad", no se ajusta a este rigor cuando su alegación se deja para la segunda instancia, cuando ha podido hacerse en la primera, a me nos de que no hubiese sido observada oportunamente. YS A - > Ss CT a Y ¿uy -52.- Descendiendo al solo sub-examine, observa la Sa la el desacierto del incidentalista : 2.1.- En primer lugar, carece de razón el promotor del incidente cuando señala que no se demostró el ocultamiento sino Únicamente que "el demandado no reside en la dirección indicada en la demanda" cuando, conforme al anterior criterio del apoyo jurisprudencial citado, no solamente aparece acreditado, además de la contribuciónvoluntaria de la parte actora para esta diligencia con las boletas de citación (fis. 20, 21), la existencia del lugar indicado en la demanda y las gestio

nes en él para llevar a cabo la notificación personal al demandado, quien conoció de este hecho e incumplió el deber de comparecencia a la notificación y al proceso en forma personal, por los informes de la tia que recí- bió las boletas de citación señalándo que el demandado no vivía allá pero que "le había entregado las citas anteriores", sin que indicara "donde se localiza al citado". Más aún, con base en ello aparece lógica y razomada mente, en forma clara y expresa. dicha constancia del auxiliar autorizado (quien concluye : "presumo que el demandado se está ocultando para hacerle la notificación") y declaración jurada del secretario, quien después de relatar tales circunstancias concluye que "de todo lo anterior se infie re : que el demandado si ha sido enterado de la obligación de comparecer y que se está ocultando" (Fis. 28 y 36), todo lo cual, dentro de su sobe ranía, ha sido acogido por el Tribunal. +” 2.2.- De otro lado, también aparece en el expe diente constancia de haber "cumplido el emplazamiento al demandado en le gal forma” (fl. 244), lo que, además de ser innecesario a este efecto, - elimina la supuesta irregularidad del incidentalista de la no constancia del envío del edicto al lugar registrado del directorio telefónico, que, por lo demás, no aparece acreditado en el sentido como lo ha dicho esta Corporación. 3.- Viene entonces de lo anterior, que no le asiste la razón al Ministerio Público y que, por ende, la nulidad solicitada ha

brá"de ser denegada. íV. DECISION En mérito de fo expuesto, la Corte Suprema de Justial [4] O) es cia, RESUELVE : Negar la nulidad de todo lo actuado, solicitada en es te proceso. | Notifíquese. ETTA

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