CSJ - AC11-22 663-1990

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL e n Bogotá, veintidos (22) de octubre de mil novecientos e noventa (1990).- -. Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por el demandante contra el auto de 22 de agosto de 1990, visible al folio 5 del cuaderno de la Corte, proferido por el Magistrado ponente en el pro ceso que luego se relacionará. Í - Antecedentes 1.- En el proceso ordinario promovido por MiguelSebastián Ordóñez Girón contra Alfonso Valencia Paredes y Marlene del Rosario Pasmiño Robayo, recayó sentencia de primer grado el 9 de marzo de 1989, la cual profirió el juzgado segundo civil del circuito de Popayán, y en ella, entre otros ordenamientos, se decretó la nulidad del contrato de compraventa recogido en la escritura pública No. 0979 de11 de mayo de 1979, de la notaría sexta ce Cali, y, subsecuentemente, se ordenó la cancelación tanto de dicho acto escriturario cuanto del distinguido con el número 501 de 31 de marzo de 1981 de la notaría primera del mismo lugar, y sus correspondientes registros; adicionalmentese conderió a la demandada Marlene a restituir al actor y para la herencia del causante Miguel A. Ordóñez Rodríguez los inmuebles a que aluden las citadas escrituras. 2.- Inconforme la parte demandada con lo así decidi do, contra dicha sentencia interpuso el recurso de apelación que el Tri bunal Superior de Popayán decidió el £ de abril de 1990, mediante fallo

confirmatorio. 3.- Contra la sentencia del ad-quem interpuso entonces la misma parte demandada recurso de casación, el que, tras haber sido concedido por el Tribunal, admitió luego la Corte por el proveídoque ahora impugna el demandante a través del recurso de súplica, calen dado, como arriba se dejó anotado, el 22 de agosto último. , £.- Agotado el trámite propio de la impugnación, co rresponde ahora decidirla. -2ll - Consideraciones 1.- El artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, que disciplina lo inherente a la procedencia y oportunidad para interponer el recurso de súplica, fue adicionado por la reciente reforma que en tró a regir a partir del le. de junio del año en curso, en el sentido de indicar expresamente que dicho medio impugnaticio procede también contra "El zuto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación ocasación". Por suerte que hoy es indiscutible que el auto admisorio delrecurso de casación es susceptible de combatirse mediante el de súplica. 2.- El recurrente persigue que el auto que enjuiciasea revocado y, en su lugar, se declare inadmisible el recurso de casación, con fundamento en que la parie demandada, impugnante en el recurso extraordinario, no suministró lo necesario para la expedición de co pias en orden al cumplimiento del fallo, aque lo fue de condena, ni prestó caución para la suspensión de dicho cumplimiento. No habiendo optado por esto último -prosigue-, es claro que aquella carga le era imperiosa, so pena de declararse desierto el recurso, así el Tribunal no hubiese de

terminado cuáles eran las copias a expedirse y cuyo importe habría desuministrar el impugnador. "Es éste el sentido lógico del inciso cuarto del art. 371 en comento «añade el censor-, pues su texto, tomado al pie de la letra, cuando expresa que 'si el Tribunal no ordenó las copias y el recurrente las consí- dera necesarias, éste deberá solicitar su expedición para lo cual suminis trará lo necesario', conduce al 2bsurdo de que un precepto encaminado íntegramente a que sea el recurrente el que, a su costa, haga compulsar las copias necesarias para el cumplimiento de la sentencia, [que no sesuspende por la concesión del recurso de casación), resulte, por razónde la frase incidental que he subrayado, exento de tal obligación y desu libre arbitrio resolver si se toman o no las copias”. 3.- Por averiguado se tiene que el derecho de impug nación busca darle oportunidad a las partes para criticar o enjuiciar las decisiones que en el curso del proceso sean proferidas por el Juez, al de sarroller la actividad encaminada a dirimir le controversia que ha sido so metida a su composición. Mas tal derecho no puede ejercitarse sino en la forma como lo prevé el propio legislador, pues si así no fuese es claro - -3que el caos conspiraría contra la buena marcha del proceso; de ahí que los preceptos que se ocupan de reglamentar la forma de ejercerse la im pugnación no admiten concesión de ninguna especie, y que su observan cia estricta se halle más que justificada. Fácil deviene afirmar, pues, - que en este punto no tiene cabida el arbitrio del litigante. .

Y para no referir más de lo que aquí es estrictamen te necesario comentar, baste precisar que las más de las veces la leyimpone al recurrente el cumplimiento de ciertas cargas procesales, so pe na de dar al traste con la impugnación misma. Es entonces cuando al litigante mo le queda manera útil de conducirse en forma diversa a como A ella lo dispone, pues aunque el concepto que por antonomasia correspon de a la carga procesal, consistente en que es facultativo para la parte cumplirla o no, tiene entonces operancia. es evidente que cuando decide no allenarla arruina su gestión impugnaticia. La carga procesal, para cu yo establecimiento ha tenido el legislador que ponderar su justificación y conveniencia, surge, como es obvio, para ser cumplida, y no puededesmerecerla ringuna eventualidad procesal, y menos aún las que tienen por venero las omisiones del juzgador. 4.- Así, el Código de Procedimiento Civil ha estableci do el principio de que la concesión del recurso de casación no empece el cumplimiento de la sentencia, si ya no es que el recurrente ofrece prestar caución para responder de los perjuicios que la suspensión cause a la parte favorecida con el fallo, o que se trate de algún caso exceptuado en la ley. Por elto, si esto último no ocurre, se ha consagrado una carga procesal pecuniaria para el casacionista, consistente en que entonces suministre lo necesario en orden a expedir las copias requeridas para la ejecución de la sentencia que se combate. Es palmar, así, que lo normal y corriente es que el fallo recurrido en casación se cumpla, pues general

mente el recurso se concede en el efecto devolutivo: que no se cumpla, esto es, que se conceda en el efecto suspensivo, es, pues, la excepción, cuya operancia, como no podría ser de manera distinta, está reglamenta da en la ley; reglamentación a la que, es apenas lógico, se debe ceñir quien quiera que invoque su aplicación. El efecto devolutivo que por lo general atañe al recurso, de casación así como la condigna carga procesal, son dos aspectos que han existido antes y después de la reforma, Evidentemente, el texto Rhoriginal del artículo 371 ya rezaba en su parte pertinente: “Salvo que el proceso verse exclusivamente sobre el estado civil de las personas, la concesión del recurso no impedirá que la sentencia sea A cumpla, para lo cual el recurrente suministrará en el término de tres, días contados desde el siguiente a la notificación del auto que lo conceda, lonecesario para que se expidan las copias. so pena de que el Tribunal de clare desierto el recurso. Dichas copias se enviarán al Juez de primerainstancia para lo relativo al cumplimiento de la sentencia, que solo se registrará cuando quede en firme”. Cuestiones que fueron mantenidas con ocasión de lareforma introducida por el decreto 2282 de 1989, como puede comprobarse del texto que finalmente así quedó: “La concesión del IA impedirá que la sentencia se cumpla, salvo en los siguientes casos:” Cuando verse exclusivamente sobre el esta do civil de las personas; cuando se trate de sentencia meramente declara tiva; y cuando haya sido recurrida por ambas partes. f

”El registro de la sentencia, la cancelación de las medidas cautetares y la liquidación de costas, sólo se harán cuando quede ejecutoriada la sentencia del tribunal o de la Corte que la sustituya. “En el auto que conceda el recurso se ordenará que el recurrente suministre, en el término de tres días a partir de su ejecutoria, lo necesa rio para que se expidan las copias que el tribunal determine y que deban enviarse al juez de primera instancia para que proceda al cumplimiento de la sentencia, so pena de que el tribunal declare desierto el recurso. Para estos efectos se tendrá en cuenta lo dispuesto en los incisos segundo ycuarto del artículo 356. “Si el Tribunal no ordenó las copizs y el recurrente las consideranecesarizs, éste deberá solicitar su expedición para lo cual suministrará lo indispensable. Del parangón entre los dos textos que vienen de reproducirse, huelga destacar como nota sobresaliente que hoy, a viriud de la reforma, es imperioso para el Tribuna) ordenar mediante auto que se - —-—A -5suministre lo necesario para la expedición de las copias; y que éstas, ade más, deben aparecer determinadas en el mismo proveído. Circunstancia és ta de donde aflora la trascendencia de que el Tribunal examine cuidadosa mente, pues es palmar que tal análisis le incumbe primeramente a él y no al casacionista como antaño acontecía, si el fallo impugnado en casaciónamerita su ejecución para entonces ordenar que se colme la multicitadacarga. De la redacción del inciso siguiente de aquella norma, cuando comienza diciendo que “Si el tribunal no ordenó las copias...”, mo puedeseguirse, en modo alguno, que sea potestativo del tribunal hacerlo o no, toda vez que dada la circunstancia de ser el fallo susceptible de ejecución, el juzgador está en el ineludible deber de disponer el mecanismo co mentado, para así hacer actuante e! postulado que informa que en princi pio la concesión del recurso no impide el cumplimienio de la sentencia. A propósito de dicho inciso, necesario es un comenta rio adicional, para cuyo entendimiento bien vale recordar, delanteramente, su tenor literaJ. Reza asf: "Si el tribunal no ordenó Jas copias y el recu rrente las considera necesarias, éste deberá solicitar su expedición paralo cual suministrará lo indispensable". Traduce ello que cuando el tribunal es omisivo y no ordena por cualquier causa el cumplimiento de la carga, el recurrente de todas maneras ha de estar presto a recabar que se ordene la expedición de copias con tal fin, desde luego cuando sea de rigor por tratarse deuna sentencia susceptible de ejecutarse. Dicho de otro modo, el casacionis ta no puede exonerarse de la carga vista con solo pretextar que el tribu nal no se la ordenó cumplir, dado que la teleología de la norma está encauzada a que la concesión del recurso no envuelva efectos suspensivos, y por ello mismo lo exhorta a que esté atento a suplir la omisión deljuzgedor. No es dable ensayar, entonces, acaso con amparo en la deficiente redacción del inciso So. del artículo 371, la interpretación

de que, ante el olvido del Tribunal, bien puede entender el casacionista que está relevado de tal carga procesal, y que el no allanarla ya no le apareja consecuencia adversa alguna. Exégesis semejante no puede anidar se ciertamente en el solo hecho de que Ja norma rece que si el tribuna) omite ordenar las copias y el recurrente fas considera necesarias éstedeberá solicitar su expedición, pues la expresión "las considera necesa- - 6rias” no hace relación, ni con mucho, al interés individual o personal del recurrente, sino que alude más bien es a la necesidad de que frente aun fallo ejecutable no se suspende su cumplimiento. Para mejor decirlo, al recurrente le corresponde estimar en tal caso si la naturaleza del fallo impugnado hace necesario la expedición de copias para deprecarle at Tribunal que las ordene a la par que ofrece el pago de su importe. El precepto transcrito no puede referirse más que ala necesidad antedicha, como que de lo contrario mo habría alternativa dis tinta, aunque de veras absurda, de acmitir que a vuelta de considerar el legislador la conveniencia y utilidad de consagrar una de las llamadas car gas procesales, ésta resulte luego desnaturalizada por el mero hecho deque el juzgador, el primeramente llamado a hacerla cumplir, omita el deber de ordenarla en un proveido. Semejante transformación de la carga nada la justificaría; porque bien miradas las cosas, tal entendimiento lle varía de la mano a decir que cuando el Tribunal es omisivo, ya el recu rrente sería quien decidiera si cumple, ad-libitum, la que otrora fueuna carga en el sentido procesal que se la entiende, toda vez que si op ta por la negativa ninguna consecuencia desfavorable a sus interesessobrevendria. Que las anteriores afirmaciones resultan ajustadas 2la más sana de les hermenéuticas, es algo que se pone de manifiesto si, como es debido, se acude a la filosofía que inspiró la reforma, la cualaparece nítidamente plasmada en la ley de autorizaciones en virtud de la cual el ejecutivo expidió el decreto reformatorio del código de procedimiento civil, vale decir, la ley 30 de 1987, cuyo objetivo basilar, por no decir que el único, fue el de agilizar los trámites judiciales; en este mar co de ideas, no sería afortunado imaginar que viniendo la ley de estable cer una carga cuyo incumplimiento genera la consecuencia de declarardesierto el recurso, el trámite de éste se agilizara estableciendo la refor ma que la carga deje de ser tal en un momento determinado, y que a ul tranza deba tramitarse la impugnación. Pero donde quizás más se apuntalan aquellos asertos, es cuando la ley luego de aquella expresión, que sea de reconocer no fue la más deseada, agregó que el recurrente "deberá solicitar su expedición" pues de haber querido el legistacor eliminar el carácter imperativo delmandato para convertirlo en una mera potestad del impugnador, a buen L r -7seguro que hubiera preferido decir que en tal caso "podrá" solicitar su expedición; el haber dicho "deberá" muestra con perfiles irrecusablesque su intención, acompasando con la lógica, fue la de seguir mantenien do la carga con toda su connotación que en la teoría del proceso se leconoce. Obsérvese a este propósito cómo en el inciso último del mismo, - precepto, luego de contemplarse el evento de que el recurrente puede, al interponer el Cecursos aiter a determinadas decisiones de la sentencia del tribunal, se empleó la expresión correcia, al decirse Gue en este caso "podrá" el recurrente solicitar que se crdene el cumplimiento de las demás por el juez de primera instancia; y más adelante se reiteró que cuando el recurrente solo persigue más de lo que le fue concedido en la sentenciaimpugnada, "podrá" pedirse el cumplimiento de lo reconocido en ésta. Es tas dos hipótesis señalan con marcada severidad que ellas envuelven, ahí sí, una mera facultad o potestad del recurrente que ha sido favorecidoparcialmente por la sermtencia que en lo demás ataca en casación, y poreso no se utilizó la expresión imperativa "deberá" que se empleó en el in ciso cuario comentado. 5.- Aplicando los prolegómenos dichos al caso concre to en estudio, se tiene: en primer lugar es de subrayar Que el tribunal dejó de aplicar inexplicablemente el precepto de la reforma vigente a lasazón, pues que, mo obstante ver que el fallo que profirió es de condena, y, por consiguiente, susceptible de ejecución, no ordenó la expedición de las copias que hiciesen posible su cumplimiento; en segundo lugar, ala incuria del sentenciador se sumó la del recurrente, quien, de conformidad con lo elucidado, ha debido recabar las copias omitidas. Una y otracosa era indispensable que ocurriera, por supuesto que si el recurrenteno pidió la suspensión del fallo impugnado, el efecio del recurso no puede ser otro que el devolutivo. 6.- Corolario de todo ello es que ha debido declararse desierto el recurso. Mas como eso no se hizo sino que se envió el expeciente a la Corte para su tramitación, para ésta es forzoso declarar quelos presupuestos de admisibilidad del recurso no aparecen cumplidos. 7.- En consecuencia se declarará inadmisible la impugna ción extraordinaria. 111 - Decisión - - 8En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil revoca el auto suplicado y. en su lugar, de clara INADMISIBLE el recurso de casación de que se ha hecho mérito. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de ori A gen.

RAFAEL ROMERO SIERRA a.

EDUARDO GARCIA SARMIENTO

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA,

HECTOR MARIN NARANJO