CSJ - AC110-26-07-1991

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado ponente: Dr. EDUARDO GARCIA SARMIENTO Santafe de Bogotá, veintiséis: .de Julio de mil novecientos noventa y uno, Se decide el Recurso de Queja interpuesto por el Fiscal 60. de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, para que se le otorgue el de casación contra la sentencia del 8 de:Febrero de 1991, proferida en este proceso ordinario promovido por EDUARDO IBARRA” frente a DAVID EULOGIO, LUIS GERARDO, JOSE VICENTE, ROSA JULIA y MARIA LUCILA MUÑOZ IBARRA, herederosdel causante DAVID MUÑOZ GUERRERO. | - ANTECEDENTES

1. Según las fotocopias remitidas con la formulación del recurso, el Tribunal Superior de Pasto, al decidir en su sentencia de 8 de febrero del presente año la consulta ordenada por el a quo, reformó el fallo de 5 de septiembre de 1990, proferido por el Juez Promiscuo del Circuito de La Cruz (Nariño), mediante el cual se habla resuelto: "l0.- DECLARASE que el señor EDUARDO IBA000104

RRA, mayor de edad, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 1°850,505 expedida en La Cruz (Nar.),vecino del Municipio de San Pablo (Nar.)es hijo del causante DAVID MUÑOZ GUERRERO fallecido en esta cludad el 25 de febrero de 1978.-

"20.- Como consecuencia de lo anterior, declárase al señor EDUARDO IBARRA como heredero del causante David Muñoz Guerrero en concurrencia con los demás herederos legitimarios , por cuanto esta sentencia produce efectos patrimoniales en su favor y en contra de la parte demandada.- "30.- Se ordena tomar nota al margen de la partida de nacimiento del señor EDUARDO IBARRA, de su calidad de hijoextramatrimonia! del señor DAVID MUÑOZ GUERRERO.- Esta partida se encuentra inscrita en el Libro de Bautismos No. 27 folio 181, ’ marnal 454.- Oficiese al señor Cura Párroco de este lugar. s "4o,- Oflclese al señor Notario Unico de este lugar a quien se ordena que inscriba al señor Eduardo Ibarra como hijo ex-- tramatrimonial del señor DAVID MUÑOZ GUERRERO y la señora CARMEN IBARRA, debiendo abrir el follo respectivo.- Para ello se suministrarán los datos de la partida de nacimiento (fl. 2 del cuaderno No. 1).- "50.- Cancélese la inscripción de demanda ordenada mediante oficio No. 159 de julio 10 de 1979, registro hecho el 13 de junio de 1979 al No. 2460001835 a 1838.- Offclese al señor Registrador de Instrumentos Públicos de este lugar.- SHEEHY 06105 "60. Ordénase la reanudación del proceso sucesional perteneciente al causante DAVID MUÑOZ GUERRERO el que se

encuentra acumulado al de la causante ANTONIA SANTOS IBARRA y radicado al No. 206.- "70. No se condena en costas por no haberse causa- "COPIESE, NOTIFIQUESE Y SI NO FUERE APELADA CONSULTESE CON EL SUPERIOR" (fls, 17 y 18). 2.- Sobre el anterior pronunciamiento el ad-quemproveyó el 8 de febrero de 1991 : "Conffrmanse los numerales 1o.,20.,30.,10. y 70.- a "Revócanse los numerales 50. y 60" ( fl. 14). 3. - Este fallo se notificó personalmente al Fiscal 60. de Familia el 11 de febrero de 1991, quien interpuso el recurso decasación que le fue negado por auto de 28 de febrero de 1991 por considerar el Tribunal que el Ministerio Público carece de legitimación para interponer el recurso y que no habla apelado de la senten- ‘cia de primer grado. 4.- Formulado el recurso de reposición contra la providencia denegatoria del de casación y solicitadas en subsidio las copias para recurrir en queja, el Tribunal negó el! medio de impugnación propuesto y ordenó la expedición de estas.- 4 00Ni06

II - FORMULACION DE LA QUEJA

5. En la sustentación del recurso de queja expresa el recurrente en síntesis: A) El Agente del Ministerio Público en los términos de los artículos 41 y 43 del C. de P. Civil está legitimado para interponer el recurso de casación, toda vez que actúa

en "defensa de los incapaces 'demandados' a la luz de la nueva concepción jurídica que indican los Decretos Nos. 2272 y 2737 de 1991 (sic)" que dejan por fuera el criterio civilista y restringido que ha venido Imperando, B) El Tribunal en el fallo de 8 de febrero “de 1991 " REFORMO" la sentencia consultada, "CONFIRMANDO los numerales 10.,20. 30., 40. y 70. y REVOCANDO los numerales 50. y 60." y, en consecuencia, la sentencia de primer grado no fue exclusivamente confirmatoria, situación que hace que el fallo sea susceptible de soportar el recurso de casación. (fis. 52 y s. s.). C) El Agente del Ministerio Público no intervino en el "plenario", su actuación se plasmó con la notificación de la sentencia de segundo grado, lo que permite concluir que si nohubo intervención en defensa de las incapaces demandadas en el curso normal del proceso, cómo se puede exigir "que debla de apelar del fallo de primera instancia". D) La sentencia recurrida es susceptible de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C. de P.Civil5 000109 y fue recurida oportunamente,

lil - CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6. El recurso de queja tiene por objeto, en estos - “casos, que la Corte Suprema de Justicia conceda el de casación cuando ha sido negado y fuere procedente (artículo 377,último inciso, del

C. de P. Civil).

Uno de los elementos de la procedencia del recurso,

es la legitimación para Interponerlo, que la tiene la parte que ha recibido agravio con la sentencia, careciendo de ella "quien no apeló - de la sentencia de primer grado ni adhirió ala apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatorla de aquella" (artículo 396, inc. 20. ibídem). El Ministerio Público, ente oficial de creación constitucional ( artículo 142 de la Constitución de 1886 y 117 de la vigente), tiene entre sus funciones de orden superior vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. (numerales 1y 7 , artículo 277 de la Constitución Nacional). Con fundamento en preceptos superiores, la ley en el campo civil le ha asignado como funciones la de defensor de incapacesen los casos que aquella determine. Al efecto prescribe el artículo 43 del C. de P.Civil: NOMINAR "Funclones de Defensor de Incapaces. El Ministerio Púbiico tiene funciones de defensor de incapaces en los casos que determine la ley", En el punto ha venido diciendo la jurisprudencia de la Corte: Las normas que ordenan la intervención del Ministerio Público en determinados procesos, son disposiciones legales de excepción. La Indole excepcional de esta Intervención se pone de relieve al leer el artículo 43 y el ordinal 20. del artículo 651

del Código de Procedimiento Civil, textos que en su orden versan:- asf: '43, Funciones de Defensor de Incapaces. El Ministerio Público tiene funciones de defensor de incapaces en los casos que determine la ley (se subraya). 651.2 en los asuntos de que tratan los numerales 1 a 9 del artículo 649, o en cualquier otro en que lo ordenen leyes especiales (se subraya), el auto admisorio se notificará al agente del Ministerio Público en la forma prevista en el artículo 87, a fin de que intervenga como parte, para lo cual debe acompañarse a la demanda copia de ella en papel común ... ( rayado de la sentencia original). "La aplicación analógica supone falta de ley exactamente aplicable. Por consiguiente, los textos de carácter excepcional, ius singulare, sólo pueden aplicarse al caso o casos que prevén, pues suponiendo la excepción una regla general de la cual se aparte, los casos no comprendidos expresamente en la excepción se rigen por la regla general. "La que impera en materia de procesos entre los par000109 ticulares es la de que el Ministerio Público no tiene intervención en ellos. Las excepciones, los casos expresamente señalados por las leyes, en que esa intervención debe tener lugar ...." (sentencia de 28 de mayo de 1979). Esta anotación se repitió en fallo de 3 de junio de 1986. ( G. J. CLXXXIV).

8. El principio es, pues, que el agente del Ministerio Público interviene en los procesos de fndole civil tan só-

lo en los expresos casos prevenidos en la ley.- En lo que toca con la intervención especffica del Ministerio Público en los procesos de filiación, y peculiarmente en los de investigación de paternidad extramatrimonial, esta Corporación, desde 1941, ha sostenido que a él le asiste el derecho de intervención como actor sin que pueda dársele la calidad delegítimo contradictor. En efecto, en sentencia de 12 de agosto de 1941 dijo: " La disposición del artículo 12 de la Ley 45 de 1936 limita el número y calidad de las personas que legalmente tienen el derecho de demandar la declaratoria judicial de filiación, señalándolas taxativamente, durante toda la vida del hijo. Entre estos sujetos activos de la acción, dentro del orden yoportunidad que exige la ley, figura el Ministerio Público, comprensivo de sus diversas categorías. La citada disposición dice que el Ministerio Público es parte en los juicios de fillación,yque las acciones encaminadas a obtener su declaratoria judicial J:ia 0Ni18 se surten precisamente por medio de abogado titulado,salvo cuando la siga un agente de ese Ministerio, de tal manera que es indiscutible que en el último término asiste al Ministerio Público derecho de intervención como actor o la facultad de instaurar acciones sobre la investigación y declaración de fillación natural. "Pero lo que no puede entenderse autorizado por la ley ni por la doctrina en materia de intervención del Ministerio Público es lo que en este pleito se ha querido hacer, esto es, darle la calidad de legítimo contradictor a uno de sus agentes o funcionarios para obtener con su exclusiva audiencia la declaratoria judicial de filiación". ( G. J. El, pag. 181). En sentencia de 6 de agosto de 1958, luego de referirse a las personas que de acuerdo con el artículo 12 de la ley 45 de 1936 pueden ser parte en el juicio de fillación, expresó: " La ley faculta a las personas dichas, para intervenir como demandantes en el juicio de filiación, con el objeto de que nunca pueda quedar sin representación el presunto hijo, "La intervención del Ministerio Público no es obligatoria, como no es obligatoria la concurrencia simultánea de todas las personas a que la ley se refiere. El representante de la sociedad conserva siempre la facultad de intervenir, y lo hará cuando el presunto hijo no tenga quien lo represente. La Corte ha dicho: 'es errada la opinión consistente en afirmar que el Ministerio Públi000111 co es siempre parte en todos los juicios sobre fillación natural, pues cada una de las tres personas que menciona el artículo 12 puede intervenir en esta clase de juicios pero nunca sucede que tomen parte simultáneamente. ( Cas. de 22 de mayo de 1947 G.J. LXII, pag. 382 y de 11 de mayo de 1948 G.J. LXIV pag. 368)", En sentencia de 30 de abril de 1968 agregó: El recurrente por último, formula un cargo subsidiario sobre la aparente nulidad de lo actuado, dándole una Inter- - pretación acomodaticia a lo resuelto por el Tribunal, en relación con la no presencia del agente del Ministerio Público. De planose rechaza el cargo que carece de fundamento, porque el Ministerio Público no es parte en los juicios de filiación sino cuándo han LC sido promovidos por éste" (G.J. # CXXIV, pág. 77).

9. El artículo 13 de la ley 75 de 1968 faculta al Ministerio Público,igual que al entonces defensor de menores,para instaurar la pretensión de filiación ante el de la época Juez de Menores. El artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, autoriza la intervención del defensor de familla en los procesos que se tramiten ante la jurisdicción de familia y en los que actuaba el defensor de menores "sin perjuicio de las facultades que se le otorgan al Ministerio Público".

La ley entonces determina una legitimación al Ministerio Público, que puede ejercer como lo ha precisado la jurisprudencia, precisión que no se altera por lo dispuesto en las normas ahora citadas, como quiera que si bien otorga otra legitimación,en D00119 f 10 pro de los menores,lo es sin perjuicio de las facultades otorgadas al Ministerio Público.

10. La egitimación en la causa, según concepto de Chiovenda acogido por la Corte, " consiste en la Identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede y

(legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción ( legitimación pasiva)" (Instituciones de De Derecho Procesal Civil 1,185). Conviene desde luego advertir, como ya lo ha dicho esta Salaque cuando el maestro italiano y la Corte hablan de 'acción' es - i

tán empleando el vocablo como sinónimo de 'Derecho de pretensión, que se ejercita frente al demandado. "Para que esa pretensión sea | acogida en la sentencia es menester entre otros requisitos, que - N se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la - ' persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado.De donde se sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento - “ para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor", (G.J. CXXXVIII, 364/65)". En sentencia de 4 de febrero del presente año se | | puntualizó: "La legitimación en la causa, según lo ha enseñado la | Corte, 'no es un presupuesto de! proceso sino cuestión atinentea la titularidad del derecho de acción o contradicción.En otros tér |1 " 000112 minos se dice que sólo está legitimado en la causa como demandante la persona que tiene el derecho que reclama, y como demandado, quien es llamado a responder, por ser, según la ley,el titular de la obligación correlativa. No alude el fenómeno a la formación del proceso sino a los objetos de la relación jurfdico-material que en él se controvierte; como no atañe a la forma sino alfondo no admite despacho preliminar sino que debe ser estudiada y resuelta en la sentencia. Dada su naturaleza la ¡legitimación en la causa, ya sea por su aspecto activo o pasivo, o por ambos a la

vez, no puede conducir a un fallo inhibitorio sino a una sentencia de fondo, desestimatoria de las pretensiones del demandante, con efectos de cosa juzgada material y no meramente formal,desde luego que en ella se resuelve la improcedencia de la acción Instaurada ante la ausencia de los verdaderos sujetos que complementan su cona figuración ( cas.civ. de 22 de febrero de 1971, G.J. t. CXXXVIII, pag. 131; G.J. CLXXXVIII, pág. 218)'". La ley autoriza al Ministerio Público para promover el proceso de filiación constituyéndose en parte en aquellos procesos que instaura y teniendo, en consecuencia, legitimación en la . causa activa para reclamar la filiación frente a quien debe responder por ella. Se trata, según doctrina procesal, de una legitimación derivada siempre adquisitiva, al decir de Carnelutti, porque implica una decisión ajena para obrar junto a la persona a quienle corresponde la legitimación primaria. ( SISTEMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo Ill, pag. 161 y ss.). De otra parte, la intervención del Ministerio Públi- — 000114 2 co en los procesos clviles obedece a la misión que tiene que cumplir en defensa de los incapaces, por considerarse la defensa de éstos es de interés público. Empero, esa legitimación la tiene cuando los incapaces carezcan de real defensa. "..... iv. La razón que determina la Institución del Ministerio Público se encuentra en los intereses públicos que las diversas normas judiciales tienen la misión de tutelar, y por tanto entreotros, en el interés en cuanto a la seguridad del territorio nacional, en cuanto al orden Interno, en cuanto a incolumidad de la población y de la riqueza nacional, etc." ( Carnelutti,ob cit., pag. 51). El Ministerio Fiscal español constituye un órgano estatal autónomo, con funciones propias: en el proceso civil tieneuna actuación Inferior que en el penal, en el primero actúa como representante o sustituto en los procesos señalados por la ley, es asf como participa en los procesos en que intervienen "menores, incapacitados, ausentes o impedidos para administrar sus bienes, hasta que se les provea de los Institutos tutelares correspondientes". "Actúa también en el proceso civil como órgano asesor del órgano Jurisdiccional". ( JAIME GUASP. Derecho ProcesalCivil t. 1, pag. 165). Nuestra Jurisprudencia, acorde con la doctrina foránea, entiende que el Ministerio Público actúa en el proceso civil enaquellos casos en que la ley le impone sustitulr a quien deberfa representar al incapaz. 100115 13 El artículo 118 de la Constitución Nacional establece que el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales, por los Personeros Municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. El artículo 42 del C. de P.Civil señala los funcionarios del Ministerio Público que ejercen atribuciones en los procesos civiles, asl: ante la Corte Suprema de Justicia por el Procurador Delegado en lo civil. bajo la dirección del Procurador Ceneral de la Nación; ante los Tribunales Superiores por los respectivos Fiscales; ante los Jueces del Circuito, por los Fiscales del Circulto o por los Perspneros Municipales de cabecera, como delegados suyos y bajo su dirección yante los jueces municipales por los Personeros Municipales. Como órgano público de protección del menor y lafamilia existe el Defensor de Familla a quien el artículo 277 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) le asignó como funciones ,entre otras, la de intervenir en interés de la Institución familiar y del menor en los asuntos Judiciales y extrajudiciales de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, norma que también autoriza la intervención en los procesos que se tramiten ante la jurisdicción de familia "y en los que actuaba el Defensor de Menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorguen al Ministerio Público". Por - úftimo, el decreto 2286 de 1989, creó los Fiscales de Familia cuyas competenclas son las de actuar en los asuntos de derecho de familia y de menores en que la ley lo disponga, como en el de nulidad del matrimonio civil, sl hay menores ( art. 442 del C. P.), en el de divorcio y de separación de cuerpos, hablendo tambien hijos menores (art. 844, ibídem) y, si 000116. 18 | fuere necesario, para promover el de alimentos para menores (art.448,

ibl[dem), y en la repudiación de asignaciones a favor de incapaces o - ; ausentes ( artículo 592 ibídem). : | ti De manera que no basta que se trate de un asunto I E de derecho de famifia en que estén involucrados derechos de incapaces, , H | para que el Agente del Ministerio Público pueda intervenir como parte , J en defensa de dichos incapaces, sino en cuanto carezcan éstos de la dei | fensa que corrientemente previene la ley. Dichas Fiscallas tienen base en el artículo 294 del Código del Menor que creé la Procuraduría Delegada para la defensa del menor y de la familia. En esta forma,en losprocesos civiles en que se ventilan asuntos de derecho de familla, el Ministerio Público cuenta con órganos especiales, pero sólo pueden actuar en los asuntos que lo mande la ley. Ahora bien, tratándose de la comparecencia al proceso de incapaces, el artículo 45 delC . de P. Civil con las modificaciones introducidas por el decreto 2282 de 1989, autoriza al Juez para la provisión de Curador Ad-Litem cuando aquellos carecen de representante y comparecen o deben comparecer al proceso. De modo que, la intervención del Ministerio Público no está prevista por la ley para hacerse parte o representar en juicio a los incapaces porque su intervención se limita a solicitarle al Juez el nombramiento de Curador (modificación 17a.). En efecto, el artículo citado establecía la designaciónde Curador cuando el incapaz carecía de representante legal; la modificación adicionó lo dispuesto en la norma en el sentido de decir que cuando se trata de "incapaz absoluto" hay lugar a nombramiento por el Juez a petición del Ministerio Público, de un pariente o de oficio y, en conse15 AnGily cuencia, como se notó la actuación del Ministerio Público se circunscribe a la petición que pueda hacerle al Juez para el nombramiento de Curador. Al decir de esta Corporación, los Curadores Ad-Litem "son mandatarios que el Juez les da a ciertas personas que no pueden o no quieren comparecer al proceso en circunstancias que la ley determina" (Sentencia de 11 de agosto de 1936, XLIV, pág. 114), y como tales asumen la representación en el proceso de esas personas. Puede también el Ministerlo Público, conforme con los” artículos 548 y 539 del C.C., promover el proceso de interdicción deldemente y de provisión de la guarda, para que el guardador represen te al incapaz.

11. En el sub-lite, el señor Fiscal de la Sala de Famllia del Tribunal de Pasto, como agente del Ministerio Público, recurreen casación la sentencia del 8 de febrero de 1991, afirmando que tiene legitimación para interponer el recurso en defensa de los incapaces que intervinienen en el proceso como demandados "a la luz de ta nueva Concepción jurídica que indican los Decretos Nos. 2282 y 2737 de1991 (sic)". Sinembargo, no hay norma jurídica que autorice su intervención en la calidad que Invoca, que tan solo puede ser en los procesos de fillación que promueva.

Las incapaces comparecieron al proceso representadas

por Curador Ad-Litem de conformidad con el artículo 45 del C. de P. Civil. Las incapaces absolutas, citadas como demandadas ,fueron representadas, según las fotocopias, por Curador Ad-Litem (fis 11 y 23), 16 000i1g designado por el Juzgado de acuerdo con la petición hecha por el demandante (fls.5), obtenida la información sobre la incapacidad de las demandadas ROSA JULIA y MARIA LUCILA MUÑOZ IBARRA (fis. 69), Si la prueba sumaria que el citado precepto menciona, tiene que referise a la falta de representación del incapaz, pero no a la de la incapacidad, en este caso a la demencia, y por ello el curador hubiere sido mal nombrado, es cuestión que podria Invocarse como fundamento de otras pretensiones, mas que no legitima la aspiración del agente del Ministerio Público respecto del recurso de casación Luego carece el señor Fiscal de legitimación para interponer el recurso de casación porque no es aquf el titular de la legitimación secundaria o derivada y por cuanto las demandadas tuvieronuna representación procesal. Fue, pues, acertada la decisión del Tribunal al negarle el otorgamiento de la Casación interpuesta, y asf habrá + de declararse. IV - DECISION Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil estima BIEN DENECADO el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal 60. de Familla, contra la sentencia de 8 de febrero de 1991 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Remítase la actuación al Tribunal de origen para lo de ley.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

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CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS n011g 17 ik & de MARIN NARAN

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ALBERTO OSPINA BOTERO

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AEREL..ROMERO. SIERRA