CSJ - AC1833-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada Ponente AC1833-2016 Radicación n.° 19001-31-03-005-2012-00289-01 (Aprobado en sala de once de agosto de d os m il quince) Bogotá, D . C ., cinco (5) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). P r o c e de la C o r te a resolver sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación f o r m u l a da p or l os d e m a n d a n t es Y u r a ni V a l e n c ia V i d al y el m e n or S a m u el V a l e n c ia V i d a l, r e p r e s e n t a do p or aquélla, frente a la s e n t e n c ia de 17 de j u l io de 2 0 14 p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Popayán, d e n t ro d el p r o c e so o r d i n a r io q ue l os citados y M a r i na V i d a l, E s p e r a n za E f i g e n ia López Noriega y el m e n or Sebastián V a l e n c ia Vidad, p r o m o v i e r on c o n t ra C o o m e va E.P.S. S.A. y la Fundación V a l le de Lili, previos l os

siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. L os p r o m o t o r es d el p r o c e so d e p r e c a r on q ue se d e c l a r a ra a l os a c c i o n a d o s, civil y s o l i d a r i a m e n t e.

Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 responsables de todos l os daños y perjuicios, t a n to p a t r i m o n i a l es c o mo e x t r a p a t r i m o n i a l e s, c a u s a d os a l os d e m a n d a n t es c o mo c o n s e c u e n c ia de la i r r e g u l ar prestación del servicio de s a l ud al niño S a m u el V a l e n c ia V i d a l, y en consecuencia, se l es c o n d e n a ra al p a go de l os m i s m o s, en los m o n t os d e t e r m i n a d os en el libelo genitor (fs. 2 a 4 c.l).

2. P a ra f u n d a m e n t ar s us peticiones m a n i f e s t a r on q ue S a m u el V a l e n c ia V i d a l, de o n ce m e s es de edad, fue r e m i t i do p or c u e n ta de C o o m e va E.P.S. a la Clínica V a l le del Lili p a ra

un e x a m en de nasoñbrolaringoscopia, y d u r a n te el p r o c e d i m i e n to «presentó espasmo laríngeo severo con retención de C02» y «una estenosis subglótica de más del 50% de la vía aérea» (f.7 ídem), p or lo q ue se le t u vo q ue practicar u na traqueostomía. A s e g u r a r on l os actores q ue al realizarle la última t e r a p ia r e s p i r a t o r ia al m e n o r, la d o c t o ra D i a na M a r c e la M a r m o l e jo omitió sujetarlo y además procedió, «sin ayuda de personal auxiliar a quitarle la hiladilla que fijaba la cánula al cuello del niño, momento preciso en que el menor intentó levantarse, por cuanto no estaba atado a la cama, con lo cual se le corrió el tubo de la traqueostomía» y se le «empezó a infiamar el ojo derecho y la cabeza» (f. 9 íbidem). A g r e g a r on q ue el paciente sufrió un p a ro r e s p i r a t o r io p or la decanulación, lo q ue a su v ez le generó p r o b l e m as neurológico s. 2 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 Además, a f i r m a r on q ue en la U n i d ad de C u i d a do

I n t e n s i vo Pediátrico de la Clínica d e m a n d a d a, se d e m o r a r on 30 m i n u t os p a ra r e a n i m ar al paciente, lo q ue incidió «en la agravación de la lesión cerebral por hipoxia» (f. 10 íbidem).

3. El J u z g a do Q u i n to Civil d el C i r c u i t o, el 27 de s e p t i e m b re de 2 0 1 3, profirió s e n t e n c ia en la q ue denegó las p r e t e n s i o n es i n c o a d as (fs. 5 58 y 5 59 c.l).

4. D i c ho p r o n u n c i a m i e n t o, en v i r t ud del r e c u r so de apelación p l a n t e a d o, fue c o n f i r m a do p or el T r i b u n al el 17 de j u l io de 2 0 1 4.

5. El fallador de s e g u n do grado, previo al e s t u d io del caso concreto, realizó u n as precisiones c o n c e p t u a l es y n o r m a t i v a s, sobre la r e s p o n s a b i l i d ad médica, c o n c e r n i e n t es a la p o s i b i l i d ad de a c u m u l e ir p r e t e n s i o n es de n a t u r a l e za c o n t r a c t u al y e x t r a c o n t r a c t u a l; q ue en el acto médico se

a s u m en obligaciones de m e d i o; q ue p a ra la aplicación de la teoría de la «culpa virtual» se r e q u i e re q ue el actor acredite u na serie de h e c h os y c i r c u n s t a n c i as q ue r o d e a r on la producción d el daño, a ñn de b r i n d a r le e l e m e n t os de convicción al j u ez de q ue el d e m a n d a do actuó c u l p o s a m e n t e, así no p u e da establecerse c l a r a m e n te ello; q ue la falla médica no está s u j e ta a c o n c e p t os p r e d e t e r m i n a d o s, p or ser profesional; y q ue al d e m a n d a n te le c o r r e s p o n de p r o b ar la c u l p a b i l i d a d, carga q ue se flexibiliza d e p e n d i e n do de las c i r c u n s t a n c i as tácticas de c a da caso concreto. 3 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 S e g u i d a m e n t e, el ad quem planteó el p r o b l e ma jurídico, el c u al procedió resolver d e s de l as precisiones a n t es a n o t a d a s, p a ra c o n c l u ir q ue pese a q ue está acreditado el h e c ho dañoso, el daño y el n e xo c a u s a l, no

existe p r u e ba de la c u l p a, ello p or c u a n to no está d e m o s t r a do q ue en l os p r o c e d i m i e n t os a l os q ue f ue necesario s o m e t er al niño, l as d e m a n d a d as se h a y an a p a r t a do de los cánones de la ciencia médica; a u n a do a q ue a la m a d re del m e n or se le dio a c o n o c er «que dentro de los eventos adversos de la práctica del examen de nasofibrolaringoscopia se encontraban, el "laríngoespasmo", y la "necesidad de traqueotomía"» (f. 7 5, c. 2 da i n s t a n c i a ), lo q ue p e r m i te e n t r e v er la factibilidad de o c u r r e n c ia d el accidente y q ue el m i s mo fue a s u m i do c o mo riesgo. Agregó, q ue además no existe m e d io p r o b a t o r io a l g u no q ue c o r r o b o re lo a f i r m a d o, en el i n t e r r o g a t o r io p or la d e m a n d a n te Y u r a ni V a l e n c i a, en el s e n t i do de q ue «la causa del daño sufrido por su hijo, [fue] la actuación negligente de la terapeuta respiratoria, Diana Marmolejo, al no sujetar al niño durante el cambio de hiladilla» (f. 7 5, ídem).

Dijo q ue n i n g u na u t i l i d ad tenía d i s c u t ir qué f ue p r i m e r o, si la decanulación q ue trajo c o mo c o n s e c u e n c ia el p a ro r e s p i r a t o r i o, c o mo lo a f i r ma la p a r te d e m a n d a n t e, o si fue el b r o n c o e s p a s mo el q ue generó la decanulación y p o s t e r i or p a ra r e s p i r a t o r i o, c o mo se i n d i ca en la h i s t o r ia clínica, p u es i n d e p e n d i e n t e m e n te de ello, lo q ue debió d e m o s t r a r se fue la falla en la prestación del servicio médico, «esto es que: la decanulación o el broncoespasmo son 4 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 consecuencia de una actuación de la terapeuta contraria a la lex artis» (f. 76 ibídem). Además, concluyó que la decanulación «también pudo haberse presentado por los recurrentes espasmos que aquejaban al niño» (fs. 76 y 77 ejusdem), t al c o mo se desprende del t e s t i m o n io del médico Clímaco Muñoz, lo q ue e n c u e n t ra soporte en l os antecedentes d el paciente referenciados p or la n e u m o p e d i a t ra Angélica María

Uscátegui Deccaret, q u i en en el d i c t a m en pericial conceptuó q ue aquél «''por sus múltiples antecedentes presenta alto riesgo de lesión neurológica por asfixiad -negrillas originales- (f. 77 ídem). A u n a do a ello, frente al p r o c e d i m i e n t o, expresó que el p e d i a t ra W i l b er P i no Muñoz, testificó q ue «cuando no se puede ventilar a través de traqueotomía y el paciente entra en paro cardio-respiratorio, lo que se debe hacer es retirar la cánula de traqueotomía y proceder a una intubación orotraqueál que permita la oxigenación adecuada para salvarle la vida» (f. 79 ibídem), lo q ue fue c o r r o b o r a do p or el t e s t i m o n io d el p e d i a t ra i n t e n s i v i s ta Clímaco Muñoz. A d v i r t i e n d o, además, que no existía experticia a l g u n a, q ue evidenciara que t al p r o c e d er f u e ra equivocado. Aseveró q ue «si bien al personal médico le tomó 30 minutos reanimar, estabilizar al niño SAMUEL VALENCIA, luego que sobrevino el episodio de paro cardio-respiratorio» [i. 79 ejusdem), de la h i s t o r ia clínica y d el t e s t i m o n io d el galeno Clímaco Muñoz, no es posible observar q ue la 5 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01

t a r d a n za se constituyó p or u na práctica c o n t r a r ia a la lex artis d el p e r s o n al q ue atendió al m e n o r, p or c u a n to «la demora en la obtención de un resultado no constituye per se, (..) una actuación culposa» (f. 79 ídem). Añadió, q ue los a r g u m e n t os relativos a q ue el niño no ingresó a la Clínica en e s t a do crítico; q ue no tenía i n s u f i c i e n c ia r e s p i r a t o r i a; ni padecía p r o b l e ma neurológico; y q ue su t r a s l a do a piso constituyó un indicio de la mejoría del e s t a do de s a l u d, no están dirigidos a acreditar la c u l pa en el acto médico, s i no a d e m o s t r ar el daño. Seguidaimente manifestó q ue tales c i r c u n s t a n c i a s, aún de s er ciertas, no m o t i v an el a l i g e r a m i e n to p r o b a t o r io q ue d e p r e c an los actores, y p o s t e r i o r m e n t e, aseguró que: [A]ún en aplicación de tales reglas - RES IPSA LOQUITUR, CULPA VIRTUAL, RESULTADO DESPROPORCIONADO-, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario, no es posible inferir de forma razonada que el daño de encefalopatía hipoxica-isquémica,

padecido por el niño, es consecuencia de una mala práctica en la terapia respiratoria realizada al paciente el día 3 de diciembre de 2006. (f. 83 ídem).

6. L os d e m a n d a n t es i n t e r p u s i e r on casación c o n t ra el fallo del T r i b u n a l, el c u al fue c o n c e d i do a los actores Y u r a ni V a l e n c ia V i d al y S a m u el V a l e n c ia V i d a l, a q u i e n es i g u a l m e n te la Corte, les admitió el r e c u r s o.

7. L os r e c u r r e n t e s, en t i e m p o, c o n c u r r i e r on a s u s t e n t ar el a t a q ue excepcional y p a ra ello p r e s e n t a r on tres

6 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 cargos, d os c on respaldo en la c a u s al p r i m e ra de casación, y o t ro c on s u s t e n to en el m o t i vo q u i n t o.

8. Procede la C o r te a resolver sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n d a, p a ra lo c u al se abordarán p r i m e ro los dislates c o r r e s p o n d i e n t es a l os p r e s u n t os y e r r os de j u i c i o, p a ra

finalizar c on el de actividad.

II. CONSIDERACIONES

1. El r e c u r so de casación, a t e n d i e n do su n a t u r a l e za e x t r a o r d i n a r i a, deviene c o mo un m e d io i m p u g n a t i vo f o r m a l i s ta y dispositivo. Lo a n t e r i or significa q ue en su formulación y sustentación, q u i en p r o p u g ne p or s us efectos, debe observar el c u m p l i m i e n to de un mínimo de exigencias de o r d en f o r m al y de técnica. E s t as previsiones d e r i v an de lo previsto en l os artículos 3 74 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil y 51 d el Decreto 2 6 51 de 1 9 9 1, a d o p t a do c o mo legislación p e r m a n e n te p or el artículo 1 62 de la L ey 4 46 de 1 9 9 8, así c o mo de la m u l t i t ud de p r o v i d e n c i as proferidas, en e se sentido, p or la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a. No acometer, de m a n e ra i r r e s t r i c t a, esos p o s t u l a d o s, c o n d e na la c e n s u ra a su deserción.

2. El n u m e r al 1° d el artículo 3 68 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil, c o n s a g ra c o mo c a u s al de casación el

«[sjer la sentencia uiolatoña de una norma de derecho sustancial», y e r ro en el q ue se p u e de i n c u r r i r, según lo d i s p o ne el m i s mo precepto, «como consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria, o por error de 7 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de determinada prueba».

3. La S a la de Casación Civil, sobre la procedencia de la acusación p or error de derecho, en a u to C SJ S C, 3 o c t. 2 0 1 3, r a d. 2 0 0 8 - 0 0 2 6 7, dijo: "(...) no puede perderse de vista, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para que pueda acusarse válidamente mediante la presente vía de impugnación extraordinaria una sentencia por haber incurrido en error de derecho respecto de un medio de convicción y, más concretamente, por no haber decretado alguno de oficio dentro de la discrecionalidad que le es propia al juzgador, es requisito inexcusable, insoslayable e imperativo que la misma obre en el expediente, pues, de no hallarse físicamente en él no es válido aceptar una acusación de dicho talante, salvo que la p r u e ba sea forzosa en cuyo caso no es menester que aparezca incorporada en él" - hace notar la Sala- (Sent. Cas. Civ. de 15 de diciembre de

2009, Exp. 1999 0 1 6 15 0 1 ), decisión ésta q ue no es sino reiteración de sentencias de fecha 14 de julio de 2000; 7 de noviembre de 2000; 22 de febrero de 2002; y, 19 de junio de 2002, amén de la precisión realizada en el fallo de 13 de abril de 2005, Exp. 1998-0056-02. Subrayas originales. Negrillas fuera de texto.

4. A h o ra b i e n, la Corte ha sostenido q ue c u a n do se i n v o ca la c a u s al p r i m e r a, riñe c on la claridad exigible a la d e m a n da de casación, que el r e c u r r e n te entremezcle errores de derecho c on y e r r os de h e c h o.

Es así, c o mo en a u to C SJ S C, 2 oct. 2 0 1 4, r a d. 2 0 0 50 0 2 4 3 - 0 1, se d i s p u s o: 8 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 [L}a demanda debe desarrollar los cargos mediante una Jundamentación clara y precisa de los argumentos que les sirven de sustento, en los que no resulta admisible que el recurrente entremezcle las causales o, tratándose de la vía indirecta por violación de normas sustanciales a causa de apreciación probatoria,

haga lo mismo con los errores de hecho o de derecho. Porque al proceder en la forma anotada, vuelve el cargo confuso, en transgresión de la precisión y claridad a la que se ha hecho alusión. Tanto las causales de casación como estos errores probatorios tienen una configuración propia, autónoma e independiente que los toma inconfundibles, por lo que está proscrito que indistintamente puedan ser utilizados para destacar falencias del fallo impugnado acudiendo a elementos propios de otra causal, o tipo de error en relación con una determinada prueba.

5. También, el r e c u r r e n te al p r e s e n t ar la impugnación debe a d u c i r la de m a n e ra c o m p l e t a, es decir, t o d os l os a s p e c t os en q ue el fallador fundamentó la s e n t e n c ia harán p a r t e, s in r e s i s t e n c ia a l g u n a, d el r e p r o c he f o r m u l a d o. Y c o mo c a da c a s u al es autónoma y los a r g u m e n t os en q ue se s o p o r ta también lo s o n, ni la s e n da escogida ni s us m o t i v a c i o n es p u e d en c o n f u n d i r se c on o t ra u otros, p or t a n t o, los cargos p r o p u e s t os repelen c u a l q u i er m i x t u ra y, a tales p o s t u l a d o s, debe avenirse el censor.

6. A h o ra b i e n, en relación c on la a d m i s i b i l i d ad de la c e n s u ra s o p o r t a da en la c a u s al q u i n ta de casación, la S a la

ha a f i r m a d o: [H]a sido constante la jurisprudencia de la Sala en señalar que cuando se trata de la quinta causal de casación "existen casos en 9 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 que no habría lugar a abordar su mérito, como cuando quien la alega carece de legitimación, o el requisito para admitir un ataque de esa naturaleza se echa de menos, esto es, que el lAcio no se hubiere saneado. Como recientemente se dijo, (...) el impulso de esa especie de 'error es procedente cuando es dable abordar su fondo, bien por no haber sido saneado, ya porque aunado a ello existe legitimación para alegarlo" (auto de 26 de abril de 2011, exp. 00373, entre otros). Así mismo, en punto del momento para revisar tal circunstancia en el trámite de la casación, esta Corporación ha señalado que "aunque en ocasión anterior la Corte enseñó que lo atinente al saneamiento de las nulidades procesales, entre otros principios que las gobiernan, se examinaba en la sentencia de casación, un nuevo análisis permite concluir lo contrario, al menos en cuanto hace a ese específico principio y relativamente al caso, de una parte, porque el

cargo no controvierte si hubo o no convalidación del vicio, y de otra, porque el artículo 368, numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, en cuanto permite alegar la nulidad 'siempre que no se hubiere saneado', se entronca con el artículo 373, inciso 4° ibídem, pues como ya se insinúo, el punto no compromete el mérito del cargo, al extremo que en las instancias, el artículo 143 del mismo ordenamiento, autoriza rechazar de plano las nulidades que se aleguen después de saneadas" (auto de 31 de julio de 2008, Exp. 1994-08637-01, entre otros).

7. D e s c e n d i e n do al caso c o n c r e t o, se o b s e r va q ue l os cargos p r e s e n t an deficiencias de o r d en técnico, q ue i m p o s i b i l i t an su a d m i s i b i l i d a d, c o mo se p a sa a evidenciar: 7 . 1. El ataque primero p or e r r or de d e r e c ho a n te la omisión d el decreto de un d i c t a m en pericial, r e s u l ta i m p r o c e d e n t e, t o da v ez q u e, en este caso, t al m e d io de convicción, no es forzoso en términos legales, es decir, no es

10 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01

u na p r u e ba de oficio q ue l e g a l m e n te d e ba decretarse; s u m a do a q ue t a m p o co e ra el único q ue p u d i e ra generar convicción sobre l os h e c h os investigados, t al c o mo se p a t e n t i za en la resolución c u e s t i o n a d a, p u es además de la h i s t o r ia clínica, el T r i b u n al soportó su resolución en el c o n s e n t i m i e n to i n f o r m a do de la m a d re d el niño; la experticia r e n d i da p or n e u r o p e d i a t r a; y l os t e s t i m o n i os de los médicos Clímaco Muñoz y W i l b er P i no Muñoz, M e d i os p r o b a t o r i os q ue no f u e r on objeto de r e p r o c he p or vía de casación. 7.2. S i, en gracia de discusión, se a c e p t a ra la calidad de forzosa d el d i c t a m e n, i g u a l m e n t e, la imputación resultaría i n a d m i s i b l e, t o da vez q ue el censor entremezcló el e r r or de derecho y de h e c h o, p u es pese a i n v o c ar el p r i m e r o, al f u n d a m e n t ar el cargo descendió a a s p e c t os m a t e r i a l e s, c u ya discusión c o r r e s p o n d en a la vía indirecta, p or y e r ro

fáctico. Lo a n t e r i o r, p or c u a n to en el desarrollo de la oposición además de aseverar q ue en la p r i m e ra i n s t a n c ia f ue decretado un d i c t a m en pericial de neumología pediátrica, el c u al n u n ca se llevó a cabo, p or r a z o n es ajenas al d e m a n d a n t e, agregó q ue le correspondía al ad quem decretarlo, c on f u n d a m e n to en el n u m e r al s e g u n do d el artículo 3 61 del C.P.C., «para así fallar con plena convicción y claridad sobre el asunto, sin acudir a suposiciones o conjeturas, en la interpretación sobre los hechos descritos por la historia clínica» (f. 19 c. Corte). M o s t r a n do c on ello, q ue 11 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 su i n c o n f o r m i d a d, reside es en la valoración q ue de t al d o c u m e n to hizo el fallador. La m i x t u ra de l os dislates a l u d i d o s, se p o ne aún más de m a n i f i e s t o, en el siguiente a p a r te d el libelo d e m a n d a t o r i o: [E]l Tribunal decidió no ordenar la práctica de la prueba ordenada, razón por la cual su sentencia adoleció de la misma falta de

claridad que afectó al juez de primera instancia, en especial en cuanto a la interpretación de la historia clínica, al orden de la secuencia causal de los hechos ocurridos después del incidente presentado durante (sic) terapia respiratoria, pero que el Tribunal interpretó al revés: que primero tuvo la complicación respiratoria y que después se decanuló. Sin embargo, el Tribunal manifestó en la sentencia de segunda instancia que el determinar qué había ocurrido primero, si la decanulación o la complicación respiratoria, no ameritaba un estudio detenido, pues ahí no radicaba la edificación de la responsabilidad de las demandadas. Sin embargo, tal aseveración del a quo, no se corresponde con la necesidad probatoria que requería la tesis de la parte demandante, atinente a que la complicación respiratoria se había generado por la decanulación que habría sufrido el menor, la cual por sí misma, ya constituye una falla en la prestación del servicio de salud por parte de las accionadas. En ese orden de ideas, era necesario determinar que la decanulación del paciente Samuel Valencia, se había generado por la falta de prudencia y diligencia de las demandadas al momento de realizarle la terapia respiratoria (fs. 19 y 20 ejusdem). 12 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 I g u a l m e n t e, de t al falencia técnica da c u e n ta la exposición q ue hizo el r e c u r r e n t e, de l os m o t i v os p or l os

cuales c o n s i d e r a ba i m p o r t a n te la práctica de la p r u e ba pericial, p u es allí aseguró q ue c on ella el s e n t e n c i a d or c u e s t i o n a do h u b i e ra aclarado «la importancia de la determinación del orden causal en el momento de la complicación del niño SAMUEL VALENCIA y la conducta que se imponía, así como lo correspondiente al periodo de reanimación a que se vio enfrentado el menor» (f. 22 ídem), d e c l a r a n do la r e s p o n s a b i l i d a d. 7.3. El embate tercero p or e r r or de h e c ho en la valoración de a l g u n as p r u e b a s, r e s u l ta desenfocado, p u es s us f u n d a m e n t os no g u a r d an u na estricta y a d e c u a da c o n s o n a n c ia c on lo esencial de la motivación de la resolución q ue se p r e t e n de descalificar, p u es el a r g u m e n to c e n t r al del T r i b u n a l, a l u de a q ue no se demostró q ue l as d e m a n d a d as en l os p r o c e d i m i e n t os a q ue f ue s o m e t i do el m e n o r, se h a y an a p a r t a do de la lex artis, en t a n t o, q ue el opositor, alegó q ue no se interpretó a d e c u a d a m e n te la

h i s t o r ia clínica, en c u a n to al o r d en q ue s u c e d i e r on l os a c o n t e c i m i e n t os y q ue se omitió el t e s t i m o n io de la señora Y u r a ni Vgdencia, c on el c u al se h u b i e ra p r o b a do el a c t u ar de la t e r a p e u ta r e s p i r a t o r i a. Lo a n t e r i o r, p or c u a n to el T r i b u n al p a ra d e n e g ar l as p r e t e n s i o n e s, consideró q ue la p a r te a c t o ra no logró acreditar la actuación c u l p o sa de las d e m a n d a d a s, p u es «no está probado que en los procedimientos a los que fue 13 Radicación n° 1 9 0 01 - 31 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 necesario someter al niño, se hayan apartado de los cánones de la ciencia médica» (f. 7 4, c. 2 da instancia). En desarrollo de t al conclusión, aseguró q ue si b i en la señora Y u r a ni V a l e n c i a, en su i n t e r r o g a t o r i o, «señaló como causa del daño sufrido por su hijo, la actuación negligente de la terapeuta respiratoria Diana Marmolejo, al no sujetar al niño durante el cambio de hiladilla, lo que dice permitió su

decanulación y la posterior falta de ventilación, para la Sala, tal afirmación no es de recibió (sic) por cuanto no existe en el expediente prueba alguna que la corrobore» (f. 7 5, ídem). Y agregó q ue no se t r a t a ba de i m p o n er u na p r u e ba diabólica, s i no s i m p l e m e n te de a s u m ir la c a r ga de p r o b ar lo a f i r m a d o, «no solo en tomo a la factibilidad de ocurrencia del suceso, sino también a la forma como se considera que debía adelantarse correctamente el ¡procedimiento, vara así establecer la necesidad de atar, asegurar el niño u determinar también el número de personas que se considera debían realizar la terapia, entre otros aspectos» (f. 76 ibídem). S u b r a y as f u e ra de texto. Y sobre el t i e m po q ue tomó la estabilización del m e n o r, dijo: Tampoco es de recibo aquí aplicar la declaración de una especie de culpa presunta, como lo deja entrever el apelante, pues si bien el personal médico le tomó 30 minutos reanimar, estabilizar al niño SAMUEL VALENCIA, luego que sobrevino el episodio de paro cardiorespiratorio, el día 3 de diciembre de 2006, se advierte que la actuación del centro asistencial, de conformidad con lo anotado en 14 Radicación n° Í9001-31-03-005-2012-00289-01 la historia clínica (Fls. 250, 267 del C. No. 2), además del testimonio

del pediatra intensivista Clímaco Muñoz (Fls. 281 a 287 del C. No. 6), fue diligente, oportuna, sin que en ninguna de las mencionadas pruebas puede observarse que la demora se constituyó por una falla, una actuación contraria a la lex artis, del personal médico que atendió al niño; en consecuencia, se itera, dada (sic) las características de la responsabilidad de medio que intrínsecamente lleva la actividad médica, la demora en la obtención de un resultado no constituye per se, en una actuación culposa. En t a n t o, q ue el s u s t e n to b a s i l ar d el cargo señalado, se refiere a q ue el s e n t e n c i a d or desfiguró la «historia clínica" en cuanto a su contenido, al no tomar en el orden correspondiente el orden de los sucesos ocurridos en el momento de la terapia respiratoria que produjo la decanulación del niño» (f. 28 c. Corte). Y así lo e n r o s t ra el censor, al a s e g u r ar que: El Yerro del Tribunal es trascendente, pues si hubiese interpretado la historia clínica correctamente, hubiera entendido que durante la terapia respiratoria realizada por la Dra. Diana Marmolejo, se produjo la correspondiente decanulación del menor, que causó posteriormente el bronco-espasmo que presentó, y que condujo al problema neurológico con el que quedó. Decanulación que fue la que dio lugar a la falla respiratoria, que a su vez originó la hipoxemia y

el paro cardio-respiratorio que sufrió el menor, secuencia que se manifiesta claramente en la historia clínica de la Valle del Lili... (f. 28). El o p u g n a d or a l u de también a q ue el s e n t e n c i a d or de s e g u n do g r a do ignoró la declaración de la señora Y u r a ni V a l e n c i a, p a ra r e s a l t ar q ue si «hubiera advertido, que la 15 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01 terapeuta respiratoria obró sola, con una mano teniendo el tubo de traqueostomía y con la otra moviendo la hiladilla que la ataba al cuello, y en el entretando el bebé quedó sin sujetar de su lado y por eso se movió y se decanuló», tal p l a n t e a m i e n to no rebate lo a s e v e r a do p or el T r i b u n a l, en el s e n t i do de q ue debió acreditarse, se reitera, «la forma como se considera que debía adelantarse correctamente el procedimiento» (f. 76 ejusdem), para, p o d er c on ello c o n c l u ir si t al p r o c e d i m i e n to se a j u s t a ba a l os p r e c e p t os de la ciencia médica. 7.4. S u m a do a lo a n t e r i o r, la acusación r e s u l ta

i n c o m p l e t a, p u es no se c u e s t i o n a r on o t r os a r g u m e n t os centrales q ue s o s t i e n en la sentencia, a saber, la factibilidad de la o c u r r e n c ia del «laringoespasmo» y la asunción de dicho riesgo; q ue el estado de s a l ud del niño e ra c o m p l i c a do y q ue e ra p r o p e n so a c o n t r a er u na patología neurológica; q ue v a r i os de los alegatos del i m p u g n a n te e s t a b an e n c a m i n a d os a d e m o s t r ar el daño, m as no la c u l p a; y q ue a un a p l i c a n do las reglas de flexibilización p r o b a t o r i a, no e ra dable inferir q ue el perjuicio e ra c o n s e c u e n c ia de u na m a la práctica en la t e r a p ia r e s p i r a t o r i a. E l lo p or c u a n t o, el ad quem consideró acreditado el c o n s e n t i m i e n to i n f o r m a do de la m a d re del niño, d o n de se le dio a c o n o c er q ue «dentro de los eventos adversos de la práctica del examen de nasofibrolaringoscopia se encontraban, el "laringoespasmo" y la "necesidad de traqueotomía", de lo q ue percibió «la factibilidad de 16 Radicación n° 1 9 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 0 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 8 9 - 01

ocurrencia del incidente» y «que el mismo fue asumido como nesgo» (f. 7 5, ídem). I g u a l m e n t e, aseveró el s e n t e n c i a d or q ue «se tiene claro que la condición de salud del infante, era compleja, en especial por los antecedentes ya referenciados y que además, como lo precisó la experticia, porque el niño presentaba un alto porcentaje de contraer una patología neurológica, por un evento de asfixia», conclusión a la q ue arribó c on f u n d a m e n to en los registros de la h i s t o r ia clínica del paciente y en el d i c t a m en pericial r e n d i do p or la n e u r o p e d i a t ra Angélica María Uscátegui Daccarett, q u i en manifestó «"este es un paciente que por sus múltiples antecedentes presenta alto riesgo de lesión neurológica por asfixia"» (f. 77 ídem). Además afirmó q ue l os a r g u m e n t os d el apelante, relativos a «que el niño no ingresó a la fundación Valle de Lili en estado crítico, que no tenía insuficiencia respiratoria, ni problema neurológico y que su traslado a piso constituyó un indicio de la mejoría del estado de salud» (f. 81 ibídem), están e n c a m i n a d os a d e m o s t r ar el daño, m as «no son elementos de juicio que estén encaminados a acreditar la culpa en el acto médico» (f. 8 1, ejusdem).

También aseguró q ue a un a p l i c a n do