CSJ - AC2540-2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 11001-31-03-031-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA Bogotá. D . C , once (11) d e febrero d e dos m i l dieciseis (2016). A u n cu a n d o com p a r to l a decisión d e l a providencia, consistente e n m a n te n e r e l a u to in a d m is or io d e l a d e m a n d a de casación, im p u g n a d o e n reposición, discrepo d e l a r es p u es ta q u e a l a s olicitu d s u b s id ia r ia s e le b r i n d a a l recu rrente, referida es ta a qu e s i s e d es es tima n los cargos for mu la d os , com o e n efecto aconteció, case l a C orte d e oficio la sentencia. Además d e imprecis iones terminológicas y conceptu ales, a las qu e aludiré d e m a n e r a s omera , l a razón f u n d a m e n ta l p a r a a p a r ta r m e d e las consideraciones qu e, con m i r a s a denega r la m e n t a d a s olicitu d adicional, s e es gr imen en la providencia, ra d ica e n el h ech o d e qu e, p a r a l a fecha d e adopción d e l a providencia, n o podía l a C orte u tilizar l a

fa cu lta d previs ta e n l a ley 1 2 8 5 d e 2 0 0 9 , e n relación con l a Radicaciónz ny°v u1t1sr0q0p1o-n3m1-li0g3fe-d0c3b1a-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA selección d e sentencias p a r a e l trámite d e l recu rs o d e casación.

1. E n relación c o n l a s q u e e n m i s en tir s o n imprecis iones , y sobre l a b ase d e cons idera r qu e e l rigor e n l a utilización d e los conceptos jurídicos n o es a s u n to d e poca m o n t a y qu e p u ed a l a C orte descu idar, deb o señalar:

a. N o creo qu e sea acertado a fir m a r qu e "por s u zyxvutsrqponmljihgfedcbaSNJIEC naturaleza" e l recu rs o d e casación esté vedado p a r a l a generalidad de las "conírofersías" ju dicia les (f. 9 6 c. Corte). E l listado d e sentencias pasibles del recu rs o es u n a s u n to de política legislativa. b. S i b ien es cierto qu e e l recu rs o d e casación n o es in s ta n cia a diciona l del proceso, ello n o s e deb e a qu e como l a s entencia i m p u g n a d a c o n a qu el carece d e recu rs os ord in a rios , s e p r e s u m a a certa da y a ju s ta d a a l a

legalidad (ib.), como s e sostiene, s ino p orqu e a l paso qu e e n las in s ta n cia s es e l caso l o qu e s e e x a m i n a y sobre l o qu e s e decide, e n el recu rs o d e casación es l a s entencia e l thema decidemdum, d e donde fluye qu e es e "recorrer d e n u evo" d e qu e h a b l a r a C o u tu r e p a r a describ ir e l concepto de "recu rso", p r op ia m en te n o e s dab le aplicarlo, e n p u r id a d , a l d e casación, p u es este sólo ta n gen cia lmen te s e ocu p a d e los h ech os del proceso. L o s u yo es l a sentencia, p u es desde s u origen h a tenido e l in s titu to d e l a casación el con tr ol d e legalidad d e l o s fallos y p o r e s a vía, l a unificación d e la ju r is p r u d en cia . 2 Radicaciónz nyv" u1t1sr0q0p1o-n3m1-li0g3fe-d0c3b1a-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA c. C on tr a r io a l o qu e s e a fir m a e n l a providencia, n o h a h a b id o e n rea lida d m a yor es ca mb ios a las fu n cion es del recu rs o d e casación. A l o leirgo d e los años, desde s u

adopción e n C ol om b ia e n 1 8 8 6 h s e h a m a n te n id o , e n l o esencial l a función d e unificación d e l a ju r is p r u d en cia ^ y la d e tu tela d e l derecho objetivo (nomofilaqu ia)^ como primordia les , a más d e p r ocu r a r e n m e n d a r e l agravio qu e la s entencia i m p u g n a d a provocó a l recu rren te, y qu e, como se sabe, e s e l estímulo d e qu e s e vale e l legislador ("sin interés n o h a y recu rsos") p a r a lograr i m p u l s a r e l con tr ol de legalidad d e l a s sentencias q u e a l a C orte a qu el le defiere, es tim u l o éste qu e d e u n tiemp o a esta pa rte dejó de s e r considerado como fin priva do o accesorio p a r a a d qu irir igu a l categoría qu e los a n tes men cion a d os . Por l o demás, l a s adicionales fu n cion es q u e p o r vía ju r is p r u d en cia l y legal s e le h a n a tr ib u id o a l recurso^, e n m i entender, sólo h a cen énfasis e n ciertos aspectos -los derechos cons titu ciona les y l o s i n s tr u m e n to s in tern a cion a les s u s critos por C olomb ia - qu e ca b a lmen te p u ed en crear englob a dos e n l a tu tela del derecho objetivo.

D e s u erte q u e pregona r q u e zy"xevlu tslreqgpoisnlmaldjihogrf edcpbaaStrNiJoI EC ha ' "Artículo 151.- Son atribuciones de la Corte Suprema: 1. Conocer de los recursos de casación, conforme a las leyes..." vutsrqonmlihgfedcba 2 El código judicial de 1931, en su articulo 519 establecía que "con el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional, pueden ser acusadas por medio del recurso de casación las siguientes sentencias...". 3 El Código de Procedimiento Civil de 1971, en su articulo 365, establece que: "El recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida." " "Defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales", según reza el articulo 333 del Código General del Proceso 3 Radicación n° 11001-31-03-031-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaSNJIEC introducido grandes transformaciones a la función que cumple el Instituto de la casación"z ynxvuot sdreqjpao nmdljeih gsfeedrc buaYnUaT SRPNMLGFEDCBA afirmación huérfana d e s u s ten to, d e ca ra a l a h is tor ia legislativa del recu rs o d e qu e s e trata.

D e otr a pa rte, l a s exigencias técnicas ju r is p r u d en cia lm en te adoptadas, y qu e tien en s u venero e n l a n a tu r a leza del recu rs o (extraordinario) como l a figura del med io n u evo, l a necesidad d e u n a ta qu e completo, l a inelu dib le tra s cendencia d e l o s yerros prob a torios , e l carácter dispositivo del recu rs o (cosa qu e p or l o demás comp a r te c o n l o s demás med ios d e impugnación), e l enfoqu e d e los a r g u m en tos , l a autonomía d e las cau sales, etc., s e h a n m a n te n i d o a l o largo d e l o s años con l o s n or m a l es aju stes q u e l a evolución j u r is p r u d e n c ia l h a considerado pertinentes . S i n emb a rgo, sí h a h a b id o figuras de creación d octrin a l y j u r is p r u d en cia l , q u e h o y están pros crita s como l a "proposición jurídica completa " o e l "concepto d e violación", n o ob s ta n te poderse predicar qu e desde el p u n t o d e vis ta lógico tales conceptos d e violación s on l o s únicos q u e p u ed en s e r aplicables a l a s equ ivocaciones del ju zga d or e n relación con u n a n o r m a s u s ta ncia l. Y u n a función s e le asignó a la C orte, qu e vin o

a m od er a r l a otr or a d e n o m i n a d a autonomía d e los cargos e n casación: l a d e separar o a gr u p a r acu saciones, pero únicamente - res a ltolas fu n d a d a s e n l a ca u s a l p r im er a . C o n todo, esos aju stes n o r m a tivo s n o s e h icier on p a r a ga ra ntiza r l a igu a ld a d d e las pa rtes e n el proceso, como s e sostiene e n e l a u to, s ino p a r a to r n a r e l recu rs o m e n o s vutsrqonmlihgfedcba 4 Radicación n" 11001-31-03-031-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA rigu ros o, s in des na tu ra liza rlo, esto es , s in q u e s e corriese el riesgo d e q u e s e convirtiera e n u n a in s ta n cia adicional. d. L a decisión q u e adoptó l a mayoría n o distingu e, contra rio a l o q u e explícitamente establece e l artículo 5 1 del decreto 2 5 9 1 d e 1991^ , q u e esta función d e es tu dio escindido o a glu tin a d o d e acu saciones (en l a providencia se identifica - er r a d a m en te e n m i entenderl a "acusación" con e l "cargo"), sólo tiene aplicación e n las enderezadas por la ca u s a l p r i m e r a d e casación. Y conclu ye q u e h o y zyx"vuntsorqp oenmslj ihgfedcbaSNJIEC

posible inadmitir una demanda de casación por supuesta mixtura de cargos", l o q u e e n m i opinión n o e s acertado a fir ma r d e f o r m a t a n categórica, según l o dicho. E s a separación o a g r u p a m ien to oficiosos sólo tiene ca mp o e n los cargos p o r violación d e n o r m a s su stanciales, p u es e l enca b eza do del precepto n o a d mite d u d a s . E n efecto, el citado precepto indica: Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante ellas se ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, vcuutasrnqdoon mmelidhigafnetde ceblalas se invoque la infracción de normas de derecho sustancial se observarán las siguientes reglas:

1. Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos.

3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda.

4. No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles. Si se presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante.

5 Radicaciónz nyv" u1t1s0rq0p1o-n3m1-li0g3fe-d0c3b1a-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaSNJIEC invoque la infracción de normas de derecho sustancial se observarán las siguientes reglas:

1. Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos.

3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará u resolverá sobre el conjunto según corresponda.

4. No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles. Si se presentan y adolecen de tal defecto, la

Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante. zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA E n consecu encia, todavía p u ed e considera rse q u e in cu r r e e n confusión e imprecisión e l cargo q u e s e des a rrolla bajo l a égida d e dos cau sales, desde lu ego qu e u n a fundamentación d e es e estilo, p on e a l a C orte a s epa ra r d e oficio esas a cu s a ciones s oporta da s e n m otivos 6 Radicación n" 11001-31-03-031-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA legales d e casación diversos, con tr a l a cla rida d y precisión qu e s e exige d e l a fundamentación. A h o r a b ien, advierto q u e pretendiendo rep rod u cir esta n o r m a tivid a d vigente e n C ol om b ia desde 1 9 9 1 , e l Código G en er a l del Proceso, a l parecer in a d ver tid a men te, restringió e l deb er d e l a C orte d e escindir o a gr u p a r

acu saciones, t a n sólo p a r a l a ca u s a l p r i m e r a d e casación de dicho es ta tu to, referida únicamente a l a violación directa de n o r m a s su sta ncia les, con lo cu a l quedó otr a vez vigente l a proscripción del en tr emezcla mien to d e las vías directa e indirecta . E n todo caso, será u n a s u n to q u e tocará a la C orte dilu cida r e n s u m o m e n t o .

2. M a s , como anticipé, n o s o n esos los p u n to s qu e m e s ep a r a n d e las ra zones a du cida s, qu e a fin d e cu en ta s corres p on d en a reflexiones qu e s e u tiliza n p a r a a p u n ta l a r la tesis cen tra l d e l a providencia, según l a cu a l, hoy, por vir tu d d e l a s tr a n s for ma cion es q u e - s e a rgu yeh a exp er imen ta d o este recu rs o extr a or d in a r io y d e l o establecido e n e l artículo 7° d e l a ley 1 2 8 5 d e 2009^ , las salas d e casación d e l a C orte p u ed en seleccionar - y n o seleccionarsentencias objeto d e s u p r o n u n cia m ien to . Y tales consideraciones s e a plica n a l a s olicitu d d e l recu rren te d e qu e s e case d e oficio l a sentencia, a s u n tos

todos q u e neces ita n d e precisión p u es com p r en d en hipótesis d is tin ta s , d e l a s cu ales t a n sólo examinaré l a s La parte pertinente al efecto señala que "las Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como Tribunal de Casación, pudiendo seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos. 7 Radicación n" 11001-31-03-031-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA concerniente a l a "selección positiva", q u e e s l a q u e concierne a es ta providencia a d op ta d a por l a mayoría. Avizoré con n o to r ia preocupación qu e u n a fa cu lta d de revisión oficiosa d e sentencias careciera, e n e l ca mp o de l a casación civil, d e más límite qu e l a d e los fines q u e persigu e este recu rs o, u n o d e ellos d e a m p l i t u d máxima, cu a l es e l referido a l a protección d e l o s derechos constitu ciona les, dirección e n l a cu a l m e m a n te n g o p o r cu a n to soy del criterio d e qu e deb e res tringirs e el riesgo d e qu e s e con fu n d a discrecionalidad con a rb itra ried a d - es a es l a h is tor ia del derecho a d m in is tr a tivo qu e así corrob ora -

, a más d e q u e , como l o h a a fir ma d o l a C orte C on s titu cion a l, zyxvutsrqponmljihgfedcbaSNJIEC "la casación tiene una configuración y estructura diferente de la acción de tutela, de modo que la facultad que tiene la Corte Constitucional para seleccionar los fallos de tutela para su eventual revisión, no puede asimilarse a la facultad que tiene la Corte Suprema de Justicia para seleccionar los asuntos de casación. En primer lugar, la tutela es una acción constitucional cuya revisión eventual fue autorizada directa y exclusivamente por la propia Constitución en los artículos 86 y 241-9 de la Carta, cosa que no ocurrió con el recurso extraordinario de casación..." (C71308) Y precis a mente por ello m e in clin o h o y a p en s a r qu e tal fa cu lta d requ iere d e ley qu e l a regla mente, así l a C orte C on s titu cion a l e n l a m e n t a d a s entencia con l a cu a l efectuó el con tr ol previo d e con s titu cion a lid a d a l proyecto d e r efor m a a l a ley es ta tu ta r ia de ju s ticia , lu ego r o tu l a d a con 8 Radicación n" 11001-31-03-031-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA el número 1285 d e 2 0 0 9 , q u e incluyó e s a fa cu lta d d e

selección d e las sentencias, sólo s e h a ya referido a u n a "selección negativa", n o contempla da , por l o demás, e n e l precepto. Recuérdese qu e ese Alto Tr i b u n a l expresó qu e e l artículo pertinente, qu e modificó e l 1 6 d e l a ley 2 7 0 d e 1996, zyxvutsrqponmljihgfedcbaSNJIEC es constitucional pero sólo de manera condicionada. En efecto, a juicio de la Corte, la norma es exequible en el entendido de que la decisión de no selección adoptadaz yvautls rmqpoonmmelingftedo cbda e d e c i d i r sobr e la admisión d e l r ec u r so d e casación, deberá s e r m o t i v a d a y t r a m i t a d a c o n f o r m e a l a s r e g l a s y r eq u i si t o s específicos q u e e s t a b l e z c a la ley. Pu es b ien, creo qu e deb e med ia r ley qu e regule l a selección positiva por l a exagerada a m p l i tu d conqu e fue concebida la fa cu lta d por parte del legislador es ta tu ta rio. N o se dijo n a d a , por ejemplo, sobre cuál era la op or tu n id a d p a r a u tiliza rla y sobre qué sentencias objeto d e s u p r o n u n cia m ien to recaería, con evidentes riesgos d e tod a índole, p u es e n teoría quedaría h a b ilita d a esta

Corporación, por ejemplo, p a r a pedir a tr ib u n a les y ju eces singu lares d e l país e l envío d e sentencias (incluso ejecu toriadas y con fu erza de cos a ju zga d a material) sobre casos concretos o sobre temáticas a s u ju icio interesantes, a u n cu a n d o n i n g u n a d e las partes h a ya in terp u es to e l recu rs o d e casación o este n o s e encu entre legislativamente previsto p a r a esos fallos, entre otra s m u c h a s posibilidades. 9 Radicaciónz ny°v u1t1sr0q0p1o-n3m1-li0g3fe-d0c3b1a-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA Precis a mente p a r a acotar ta l prerrogativa, y sobre l a b a se d e qu e l a s entencia llega a l a C orte p orqu e algún tr ib u n a l concedió e l recu rs o d e casación a l interesado, podría pensa rse q u e , e n principio, l a s sentencias seleccionables s o n aqu ellas a l a s q u e e l tr ib u n a l h a concedido a l interesado e l recu rs o d e casación; y qu e l a op or tu n id a d p a r a ha cer l a escogencia, m ie n tr a s n o h a y a ley q u e diga l o contra rio, s e a l a q u e indicó l a C orte C on s titu cion a l, esto es, a l m o m e n t o del es tu dio sobre l a

a d mis ib ilid a d del recu rso, Pero n o cu a n d o y a fu e a d mitid o y la d e m a n d a d e casación a la sazón resultó inepta , como aconteció e n este caso. A h o r a b ien, e l Código G en er a l del Proceso delimitó e l a s u n to, a l establecer e n e l inciso final del artículo 3 3 7 , qu ez yx"vluatsr qpConomrljithegf edncboaS NpJIoECdrá tener en cuenta causales de casación distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podrá casar la sentencia, aún de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales" (último inciso del artículo 336), l o qu e a l m e n o s a cla ra qu e deb e m ed ia r l a interposición del recu rs o por pa rte interesada. Ad icion a lmen te, esta Corporación, cu a n d o in a d m ite cargos for m u la d os con tr a u n a s entencia e n u n a d e m a n d a qu e, por sustracción d e ma ter ia , deb e ser in a d m itid a y e l recu rs o declarado desierto, n o l o hace a m p a r a d a e n l a fa cu lta d d e n o seleccionar sentencias q u e , ex novo,

in tr od u jo l a ley 1285 d e 2 0 0 9 , s ino e n aplicación d e l o 10 Radicaciónz ny°v ut1s1r0qp0o1n-3m1l-ig0f3e-d0c3b1a-2010-00010-01 zyxvutsrqponmljihgfedcbaYUTSRPNMLGFEDCBA dis pu es to e n e l artículo 3 7 3 del Código d e Proced imien to Civil. F ech a U t S u p r a . 11