CSJ - AC2594-2021

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC2594-202 Radicación n.” 63001-31-03-001-2017-00109-01 (Aprobado en sesión de veintiocho de enero de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación que interpuso Mercadeo Tecnología y Comunicaciones S.A.S. (en adelante, Mercattel) frente a la sentencia de 10 de marzo de 2020, dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso verbal que promovió la recurrente contra Telmex S.A.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

Mercattel pidió que se declare que su contraparte es civilmente responsable por la infracción del contrato de prestación de servicios celebrado el 1° de abril de 2011, «por cualquiera de las siguientes causas o las que resulten demostradas en el proceso: incumplir las obligaciones contenidas en el código de ética Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 que forma parte del contrato; incumplir el principio de ejecución de buena fe del contrato; abusar de la posición dominante; falta de diligencia y cuidado en la terminación del contrato; falta de criterios objetivos en selección; imprudencia y temeridad en su ejecución; y/o por alterar el principio de confianza legítima al momento de declarar la terminación». En consecuencia, reclamó varias indemnizaciones, que

totalizan $11.227.953.4341, junto con «los intereses de mora que se causen desde el día de presentación de la demanda y hasta el día del pago efectivo. Además, pidió el pago de «$209.005.430, por facturas dejadas de pagar en la liquidación del contrato, juntamente con los intereses de mora (...) liquidados desde el 27 de junio de 2014».

2. Fundamento Fáctico. 2.1. El 16 de marzo de 2004, Iván Mauricio Prías conformó el establecimiento de comercio denominado “INGECOM”, a través del cual prestaba servicios de comercialización, venta, soporte y mantenimiento de redes de telecomunicaciones, siendo su principal cliente la sociedad TV Cable Pacífico S.A. 2.2. A mediados del año 2007, TV Cable Pacífico «vende a Telmex Colombia S.A. las licencias, redes y usuarios y queda como propietaria de los establecimientos de comercio que luego denominaría TELMEX COLOMBIA». En tal condición, esta última compañía, «le exige a Ivan Mauricio Prias la terminación de los contratos que se venían ejecutando, la suscripción de transacciones y de varios contratos ! Este monto se compone de los siguientes rubros: (i) $5.798.000.000, por el «valor que tendría la compañía si el contrato se hubiese renovado por el plazo contenido en el contrato»; (ii) $1.799.052.453, «correspondientes al valor negativo del patrimonio a la fecha de presentación de la demanda que constituye parte del daño emergente»; y (iii) $3.6307900.999 a título de «intereses de mora que adeuda Mercattel a sus acreedores desde el mes de abril de 2014».

Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 con una nueva compañía (...) a fin de evitar que se generaran consecuencias jurídicas por la antigiiedad de las relaciones». 2.3. Para atender tal exigencia, el 13 de junio de 2008 el señor Prias constituyó la empresa unipersonal denominada “Mercadeo Tecnología y Comunicaciones Mercattel E.U.”, con quien se celebraron nuevos contratos de prestación de servicios con el mismo objeto de los anteriores y «se suscriben además los contratos de agencia comercial de hogar y pyme. 2.4. Sin embargo, aprovechándose de su condición de cliente único de Mercattel, en esa oportunidad Telmex impuso el contenido de las negociaciones, incluyendo «múltiples cláusulas abusivas, tales como permitir la modificación unilateral del contrato por Telmex (...); se relacionaban más de 20 numerales para Mercattel y solo 2 para Telmex, (...) se autorizaba la imposición de multas y sanciones, se creaban cláusulas de sentido unidireccional para proteger a Telmex y no a la inversa, tales como cláusulas de indemnidad, condición resolutoria, pólizas y garantías a cargo de Mercattel, exclusividad a favor de Telmex, causales de terminación a favor de Telmex, facultad de administrador del contrato y renuncias a derechos por parte de Mercattel, entre otros (...)». 2.5. Para evitar «que se dieran las consecuencias naturales de la antigtiedad, el pago de la denominada cesantía comercial (...), Telmex exigía que suscribieran entre las partes, llegada la fecha de vencimiento

de cada contrato, actas de liquidación y transacción, así como el nuevo contrato que regiría inmediatamente terminado el anterior, pero no existía terminación real, ni solución de continuidad en las gestiones, sino prórrogas y la documentación de terminación y transacción se firmaba Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 incluso en épocas diferentes a la fecha de terminación, en ocasiones con posterioridad al inicio de vigencia del contrato». 2.0. Siguiendo el mismo patrón, el 1 de abril de 2011 se suscribió el contrato de prestación de servicios que regiría la relación comercial desde esa fecha, cuyo contenido fue igualmente impuesto en su totalidad por Telmex y al que se adicionaron nuevas cláusulas abusivas, con las que se incrementó aún más el desequilibrio de la relación negocial, «recargando en Telmex sanciones, intervenciones directas del contrato y los trabajadores, apropiaciones de la información, cláusula penal unilateral, imposición de dirección técnica de exclusividad, no concurrencia, pólizas excesivas, entre otras (...)». 2.7. Durante el año 2013, Telmex inició un proceso de licitación para seleccionar las compañías cuyos servicios seguiría contratando, y aunque Mercattel «cumplió con todas las condiciones objetivas de la propuesta y estaba mejor perfilado que los demás oferentes», en marzo de 2014 Telmex le informa que no fue seleccionado y que, por ende, debía iniciar el «desmonte y la transferencia de todo el know how, empleados, procesos e información a otros aliados o controlados de Telmex», proceso para el cual se

solicitó un plazo de seis meses, otorgándosele apenas la mitad de ese lapso. 2.8. Previamente, Telmex había generado en Mercattel «la confianza legítima de que el contrato se iba a prorrogam, pues, además de que esta última contaba con «las condiciones económicas, técnicas y financieras para ser admitida, tenía gran conocimiento en el mercado, y siempre «cumplió a satisfacción la totalidad de las obligaciones impuestas en el contrato», nunca se le Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 informó sobre la inobservancia de alguna de las condiciones exigidas en la licitación. Por el contrario, en aquella época se le encargó el cubrimiento de ciudades distintas a aquellas para las que inicialmente se contrataron sus servicios, se le exigió aumentar su planta de personal y también invertir en el mejoramiento de su «propiedad planta y equipo». 2.9. Para cuando la convocada «dio por terminado de forma abusiva e irresponsable» la mencionada relación contractual, adeudaba a la convocante más de $200.000.000, acreencias que aún no ha satisfecho.

3. Actuación procesal 3.1. Notificada del auto admisorio de la demanda, la convocada se opuso al petitum y formuló las excepciones que denominó «terminación legal del contrato, «incumplimiento contractual por parte de Mercattel», «cumplimiento del contrato por parte de Telmex»; «ausencia de confianza legítima»; y «demanda infundada e inexistencia del derecho pretendido». 3.2. Con el mismo fundamento de sus defensas

perentorias (orientadas, en lo medular, a plantear que fue Mercattel quien incumplió injustificadamente el contrato de prestación de servicios), la convocada interpuso demanda de mutua petición, frente a la cual la actora principal excepcionó «cumplimiento del contrato»; «incumplimiento de Telmex — excepción de contrato no cumplido», «imposibilidad de cobrar perjuicios, cláusula penal, nulidad por abusividad y reducción de la cláusula penal; «mala fe — confianza legítima» y «compensación». Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 3.3. Mediante fallo de 20 de febrero de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia desestimó ambas demandas. Las dos partes apelaron.

4. La sentencia impugnada.

El tribunal confirmó integralmente el fallo proferido por el juez a quo, determinación que se fincó en los argumentos que seguidamente se compendian: fi) Quedó demostrado que el negocio jurídico que incumbe a este proceso tiene como antecedente «un contrato de compraventa y distribución suscrito el 16 de febrero y 26 de abril de 2006, para desarrollar operaciones de mercadeo en telecomunicaciones en las ciudades de Pasto y Armenia, los cuales fueron objeto de transacción el 30 de julio de 2008, fecha a partir de la cual las sociedades mercantiles [en litigio] celebraron en dicho ramo nuevos contratos de prestación de servicios, que luego fueron finalizados y liquidados por vencimiento del plazo». (ii) Una vez extinguidas las obligaciones derivadas de

esa relación comercial primigenia, el 1 de abril de 2011 los contendientes «suscribieron un contrato de prestación de servicios, en el que la contratista se obligaba a prestar los servicios de levantamiento de maping, digitalización de maping, diseño de redes HFC, construcción, mantenimiento e instalación de redes coaxiales y control de materiales proporcionados por la contratante en calidad de propietaria de estos dispositivos (...), a los usuarios finales o consumidores que comprendían televisión digital, internet banda ancha, telefonía fija y móvil». (iii) En virtud de ese vínculo jurídico, Mercattel quedó obligada «a cumplir con las condiciones operativas, técnicas, Radicación n.° 63001-31-03-001-2017-00109-01 requerimientos mínimos de calidad y seguridad, además como empleadora, a efectuar una selección de personal experimentado en la prestación idónea de los referidos servicios, debiendo acatar las normas y obligaciones de carácter laborab. Por su parte, Telmex se comprometió a «pagar por cada trabajo realizado los valores fijados en el anexo 3%. (iv) Del clausulado en comento emerge claro que la relación jurídica que sostuvieron los litigantes correspondió a un «contrato de suministro de servicios», y no a uno de agencia comercial, «puesto que en el proceso de producción y comercialización de las redes de telecomunicaciones, Mercattel, como contratista, solo participaba garantizando la provisión o suministro de los diseños de maping, construcción, instalación de las redes HFC que finalmente serían de propiedad del productor o comercializador Telmex», sin

fungir como «agente, ni representante de aquella frente a terceros, usuarios, o consumidores en la cadena productiva». (uv) En cuanto a la duración del vínculo, las partes acordaron un término de 3 años, «contabilizado a partir del 1° de abril de 2011, sin prórroga automática, a menos que las partes manifestaran por escrito su voluntad de prorrogarlo, razón por la cual la relación comercial finalizaba el 30 de marzo de 2014». También el contrato podría concluir «por la manifestación de cualquiera de las partes, siendo necesario para ello un aviso por escrito con 90 días corrientes de anticipación (...), sin lugar a indemnización alguna»; de igual manera se facultó a Telmex para darlo por terminado, «de manera unilateral, por los incumplimientos del contratista». (vi) Para la época de vencimiento de la tercera prórroga del contrato (1 de abril de 2014), ninguno de los contratantes Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 hizo uso de la facultad de finalizarlo anticipadamente; por el contrario, «mediante otrosí del 31 de marzo de 2014, convinieron modificar la citada cláusula tercera con la finalidad de prorrogar su vigencia hasta el 15 de junio de esa anualidad, con el propósito de que Mercattel realizara el empalme y entrega de la operación comercial a la nueva contratista indicada por Telmex». (vii) El expediente no permite deducir que, en esa etapa de la relación comercial, la convocada hubiera actuado en la forma desleal, abusiva y antiética que le atribuyó su

contraparte, entre otras cosas, porque el 23 de abril de 2014, fue Mercattel quien informó a Telmex S.A. su «imposibilidad de continuar con el contrato por la difícil situación financiera que afrontaba, comunicación recibida por la contratante el 30 de abril de ese mismo año, en la que le recalcaba la contratista que esa decisión conllevaba a la inejecución del objeto contractual y la finalización del vínculo de manera unilaterab, de donde se colige que «el acuerdo firmado por las partes tuvo un plazo de duración que se extendió por su voluntad, pero fue terminado de manera unilateral y anticipada por la demandante, mediante entrega definitiva de la operación el 30 de abril de 2014, situación que aceptó la contratante, [aun cuando] la prorroga se había acordado hasta el 15 de junio de ese año». (viii) Tampoco es factible disponer un resarcimiento con motivo de las irregularidades que se denunciaron respecto al proceso de licitación que Telmex S.A. adelantó por la misma época en que culminó su contrato con Mercattel, puesto que tal selección «fue el resultado de un proceso competitivo, sin que sea procedente que en este momento se reconozca una responsabilidad precontractual derivada del incumplimiento de las relaciones de la licitación privada, ya que esta reclamación jamás se postuló en la demanda principab. Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 fix) En todo caso, ha de verse que la foliatura no evidencia que Telmex S.A. hubiera actuado con deslealtad en dicha licitación, pues «los medios probatorios aportados en absoluto

demuestran la existencia de un comportamiento que estuviese encaminado a engañar a los aliados comerciales con la utilización de este mecanismo de licitación privada, como maniobra fraudulenta y especialmente dirigida a perjudicar a Mercattel». (x) Además, «a demandante tuvo conocimiento de la oportunidad de presentar la oferta para participar en la licitación y, finalmente, se concretó, pues a 16 de diciembre de 2013, presentó su pliego con el objeto de desarrollar la operación en las regiones de Antioquia y occidente, a lo que se añade que «la evaluación a realizar estaba sujeta a unos parámetros precisos de selección, en los que Telmex se había reservado el derecho a seleccionar la mejor oferta Y, de acuerdo a su propia conveniencia, dado que se trataba de una invitación privada». (xi) Tampoco se puede predicar que «la demandada hubiera desconocido del deber de buena fe y código de ética, por la falta de una información exacta, explicita y veraz para conocer a fondo el proceso de selección, puesto que «la solicitud de ofertas se ajustó al procedimiento concursal diseñado, con parámetros que fueron puestos en conocimiento de los oferentes para que presentaran sus propuestas entre las cuales se seleccionaron las convenientes para el operador de telecomunicaciones», a lo que se suma que las probanzas recaudadas no sugieren, siquiera, que «la demandante, al presentar su oferta, tuviese inquietudes en relación con la aplicación del procedimiento licitatorio diseñado». (xi) En cuanto a la confianza legítima que la demandante principal denunció vulnerada, las pruebas que Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01

se recaudaron para demostrar tal planteamiento fueron los testimonios de Mildred Casallas, Johana Pérez, Jhon Jaiber Saavedra y Sandra Milena Hurtado, los cuales «carecen de peso probatorio para establecer que la demandante tuvo la aspiración firme y convencimiento de que resultaría preferida en la nueva contratación que fue objeto de licitación privada, pues sus versiones solo informaron acerca de la manera como se ejecutó el contrato de prestación de servicios, en cuya relación comercial se le consideraba a Mercattel como uno de los mejores aliados de Telmex, sin aseverar que el procedimiento licitatorio y los tratos cotidianos entre las empresas involucradas, hubiere creado en la demandante la expectativa de renovación del contrato inicial que las vinculaba». (xiii) Tampoco está llamada a prosperar la pretensión de pago que formuló Mercattel con miras a recaudar el importe de las facturas de venta a que aludió en su demanda, en tanto no se probó «que la contratante le estaba adeudando a la contratista algunos valores facturados en la prestación del servicio, luego de finalizada la operación, puesto que las cuentas distinguidas con el numero F904, relacionada en la demanda principal, en sus cuantías, no corresponden al monto total consignado en la factura 0904 que se allegó con el escrito genitor. Tampoco se aportó el original o copia de las facturas F909 a F917 y el movimiento de la operación bancaria de contabilidad correspondiente que estableciera que la demandante tuvo que erogar esas cantidades de dinero en la ejecución del contrato y al momento de realizar la entrega de la operación». (xiv) La misma suerte adversa debe correr la apelación

de la reconviniente, orientada únicamente a censurar «la falta de condena en contra de la reconvenida al reintegro de la suma de $100.000.000 que comprende los pagos efectuados por honorarios de abogado y las cuantías consignadas a los trabajadores de Mercattel con ocasión del trámite de la demanda ordinaria laboral que aquellos 10 Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 formularon contra la empleadora y la beneficiaria de los servicios prestados». Lo anterior, por cuanto Telmex S.A. no demostró haber pagado los dineros cuyo reembolso reclamó.

5. La demanda de casación.

Contra la providencia del tribunal, Mercattel interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, y tras su admisión, presentó la demanda de sustentación que ahora ocupa la atención de la Sala, en la que formuló dos cargos, con fundamento en las causales segunda y primera (en su orden) del artículo 336 del Código General del Proceso.

CONSIDERACIONES

1. Régimen del recurso extraordinario.

Es pertinente advertir que el remedio en estudio se interpuso en vigencia del Código General del Proceso, de manera que todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa.

2. Fundamentación de la demanda de casación.

La fundamentación técnica de las causales de casación exige que el impugnante extraordinario demuestre la presencia de yerros que comprometan la legalidad de la decisión cuestionada, tanto en la aplicación de las normas de derecho sustancial (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo).

11 Radicación n.” 63001-31-03-001-2017-00109-01 Para atender ese cometido, el inconforme deberá observar, invariablemente, los requerimientos señalados por la ley procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentación del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar: fi) La formulación, por separado, de los respectivos cargos, con la especificación, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusación, que deben armonizar con alguno de los cinco motivos de casación previstos en el precepto 336 del estatuto adjetivo. (ii) En caso de censurar la infracción de normas de derecho sustancial regulatorias del litigio, como consecuencia de errores jurídicos (vía directa), o yerros fácticos o de derecho (senda indirecta), es necesario incluir la disposición legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido infringida2. (iii) Si se elige la via directa para atacar el fallo de segunda instancia, «el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria». (iv) Ahora, si se afirma que la violación ocurrió por la vía indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del ? Conforme al parágrafo 1° del artículo 344, «/cJuando se invoque la infracción de normas de derecho sustancial, será suficiente señalar cualquiera disposición de esa naturaleza que, constituyendo base

esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa». 12 Radicación n.° 63001-31-03-001-2017-00109-01 precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos fácticos no debatidos en las instancias. (v) En lo que tiene que ver con el «error de derecho (que se materializa cuando, en la actividad de valoración jurídica de los medios de convicción -aducción, incorporación y apreciación— se contrarian las reglas legales que gobiernan el régimen probatorios), es menester señalar las normas probatorias que se consideran quebrantadas y hacer una explicación sucinta de la manera en que lo fueron. (vi) A su turno, si se denuncia un «error de hecho» (esto es, el que se exterioriza en la valoración del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio), deberá manifestarse en qué consiste y cuáles son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recayó el desacierto en la actividad de apreciación de su materialidad. Asimismo, a fin de probar la pifia fáctica, habrá de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestación o los medios de prueba, hubo pretermisión o suposición total o parcial de tales elementos de juicio, o alteración de su contenido material, ya por adición o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversación arbitraria o ilógica de su texto. Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de

conocimiento, y señalar su tenor material, con el fin de 3 Cf. CSI AC8716-2017, 18 dic., entre otros. 4 Cfr. CSI SC8702-2017, 20 jun., entre otras. 13 Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 revelar o exteriorizar en qué consistió la alteración de la prueba. (vii) El cargo por error de hecho debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoyó la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisión absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensión del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibición sugiera que las tesis del tribunal son contrarias a toda evidencias. Igualmente, en el evento de soportarse la acusación en la pretericion u omisión de apreciación de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar esos medios de convicción, así como su texto en aquello que guarde relación con los hechos referidos como no acreditados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resolución adoptada. (viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera), y por transgresión a la prohibición de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden girar alrededor de apreciaciones probatorias. (ix) Si se fustiga la decisión por ser proferida en un

juicio viciado de algunas de las causales de nulidad > Cf. CSI SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras. 14 Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 consagradas en la ley, ha de tenerse en cuenta que el motivo de invalidación no puede haberse saneado, en los términos que prevén los artículos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente. (x) El censor además tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto en el sentido decisorio de la sentencia recurrida (trascendencia), para lo cual, demostrada alguna de las modalidades de errores aducidos como sustento de los reproches, debe explicar por qué ese fallo habría de ser distinto del cuestionado, además de favorable a sus intereses. En resumen, como lo ha sostenido la Sala: «[Plara que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusión, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisión total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida» (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01).

3. Estudio de la demanda de casación.

3.1. Metodología de estudio. El análisis de los ataques se abordará conjuntamente dado que las acusaciones presentan deficiencias comunes. 15 Radicación n.® 63001-31-03-001-2017-00109-01 3.2. Formulación de los cargos. 3.2.1. Primer cargo. Invocando la causal segunda del canon 336 del Código General del Proceso, la demandante principal denunció la trasgresión indirecta, por error de hecho, de los artículos 1546, 1602, 1603, 1604, 1613, 1614, 1615, 1618, 1620, 1621, 1622 y 1624 del Código Civil y 822, 830, 864, 870, 871 y 884 del Código de Comercio. Los argumentos esgrimidos en esta censura admiten el siguiente compendio: () En los procesos de responsabilidad civil contractual, no es factible acudir a los principios generales del derecho, como lo hiciera el tribunal, sino que debe buscarse primero la solucién al caso concreto a partir del contenido del negocio juridico sobre el que gravita el debate procesal. (ii) Por esa misma vía, en asuntos de dicha naturaleza el fallador solo puede apartarse del texto del contrato, cuando las estipulaciones que lo conforman sean oscuras, vagas o ambiguas, o cuando no representen fielmente la voluntad real de los contratantes, como es el caso de la simulación. (ii) En este juicio, pese a que «ninguna de estas dos circunstancias se discute o analiza de forma alguna», el tribunal obvió el estudio de las cláusulas vigésimo cuarta y vigésimo

16 Radicación n.° 63001-31-03-001-2017-00109-01 quinta del contrato de prestación de servicios celebrado por los litigantes, en las que —en forma expresase acordó que la negociación estaría integrada, entre otras cosas, por el código de ética de Telmex, contenido en el anexo 10 del escrito que recogió los términos de la contratación. (iv) En virtud de esa normativa, la entidad contratante adquirió el «deber específico de brindar información exacta, explícita y veraz que le permita a Mercattel no incurrir en falsas apreciaciones en las que efectivamente incurrió (...) de donde se colige que las reservas mentales no son admisibles y menos cuando los contratistas están creyendo una cosa diferente a lo que Telmex está realizando». (v) De haberse valorado ese elemento de juicio, el ad quem habría establecido que «la prueba de que Mercattel conocía o debía conocer que el proceso era para sacarlo del mercado, no correspondía a Mercattel, sino a Telmex, quien debió demostrar que informó de forma clara, explícita y veraz los propósitos del SDO, como bien se lo exigía el código de ética». (vi) Ciertamente, «en el proceso se demostró que Mercattel y los demás aliados estaban íntimamente convencidos de que el proceso SDO era para reorganizar el mercado entre ellos y para la expansión de la compañía, con lo cual Telmex, conforme al Código de Ética, debía y podía cambiar esa falsa percepción y no lo hizo; por el contrario, generó información inexacta, confusa y ocultó los verdaderos propósitos de su

actuar, hasta el punto que dicha información inexacta perduró aun durante la vigencia del proceso judicial (...) pues ni siquiera con la contestación de la demanda o con los interrogatorios al representante de Telmex se sabía por qué razón no se había seleccionado a Mercatteb. 17 Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 (vi) A partir de la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte de Telmex S.A., la exhibición de documentos efectuados por dicha entidad y los testimonios recaudados, también resulta evidente que la querellada no previó criterios de selección objetiva para llevar a cabo la licitación; ocultó las tablas de puntaje con las que posteriormente calificó a los concursantes, y mantuvo en secreto las razones por las que Mercattel no salió favorecido en esa selección. (vii) En resumen, de haberse interpretado adecuadamente el contrato, en conjunto con el código de ética que lo integraba, se habría concluido que lo importante hno era «preguntarse si Telmex actuó bajo los postulados de la buena fe comercial o si es responsable por no haber seguido las normas de selección en licitaciones para entidades estatales, sino si, existiendo contratos vigentes con un código de ética (...), al terminarse o cambiar dichos contratos debía, o no, cumplirse con las condiciones de dicho código». 3.2.2. Segundo cargo. Al amparo de la causal primera del citado canon 366, Mercattel acusó la sentencia de trasgredir directamente «la norma de hermenéutica que establece que los asuntos mercantiles se regirán por la ley comercial, prefiriendo las estipulaciones de los

contratos a las normas mercantiles supletivas y a los principios generales del derecho, y que estaría contenida, según su apreciación, en los artículos 1, 2, 4, 7 y 871 del Código de Comercio, 1602 del Código Civil y «en el código de ética de Telmex, 18 Radicación n. 63001-31-03-001-2017-00109-01 vinculado contractualmente por las cláusulas vigésima cuarta y vigésima quinta del contrato objeto del proceso». En síntesis, alegó que, de conformidad con dichos preceptos, «el juez debía primero analizar si las conductas desplegadas por Telmex daban total cumplimiento al contrato como fuente normativa, antes de acudir a resolver el caso por los principios generales que se derivan del concepto de la buena fe contractual». No obstante, «el tribunal hace oídos sordos a la solicitud de aplicación del código de ética como fuente normativa entre las partes, nada dice sobre los deberes especiales de información o sobre el cumplimiento o no de los deberes que el código de ética implicaba para Telmex, y decide al momento de valorar la probidad de la actuación de Telmex, irse de una vez a planteamientos generales de l