CSJ - AC2711-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente AC2711-2019 Radicación n° 11001-31-99-002-2016-80028-01 (Aprobado en sesión de tres de abril de d os m il diecinueve) Bogotá, D . C ., diez ( 1 0) de j u l io de d os m il diecinueve ( 2 0 19 Decídese sobre la admisión d el escrito q ue s u s t e n ta el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or Felipe Diez M e d i na frente a la s e n t e n c ia de 30 de agosto de 2 0 1 8, p r o f e r i da p or la S a la C i v il d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, en el j u i c io v e r b al q ue él promovió c o n t ra C o n s t r u c t o ra A m co L t d a. en ejecución de a c u e r do de reestructuración, M i g u el Ignacio C a s t ro Covelli, Alfredo, M a r t ha y R o b e r to Muñoz R o a.

ANTECEDENTES

1. El a c c i o n a n te pidió la n u l i d ad a b s o l u ta de la decisión a d o p t a da el 20 de o c t u b re de 2 0 15 en la j u n ta directiva de la

e n t i d ad d e m a n d a d a, p r o t o c o l i z a da m e d i a n te la e s c r i t u ra pública n° 3 4 06 de 4 de n o v i e m b re de 2 0 15 de la Notaría 76 de Bogotá y registrada en la Cámara de Comercio de dicha Rad. 1100131990022016-80028-01 c i u d a d; por consecuencia, solicitó se ordene la cancelación de la inscripción de esos d o c u m e n t os en d o n de f u e r on sentados.

2. C o mo soporte táctico de esas súplicas anotó el r e c l a m a n t e, en r e s u m e n, lo siguiente: 2 . 1. C o n s t r u c t o ra A m co Ltda. se e n c u e n t ra en ejecución de a c u e r do de reestructuración, e n t i d ad en la c u al Felipe Diez M e d i na tenía participación a c c i o n a r ia del 6 6 , 2% desde el 2 de febrero de 1 9 9 8, m i e n t r as que M a r t ha Muñoz R oa o s t e n t a ba el excedente. 2.2. D e b i do al t r a s l a do del socio m a y o r i t a r io al exterior, otorgó poder general a Alfredo Muñoz R oa p a ra que lo r e p r e s e n t a r a, a través de la e s c r i t u ra pública n° 3 1 50 de 15

de s e p t i e m b re de 1 9 99 de la Notaría 23 de Bogotá; pero a n te la omisión del m a n d a t a r io en r e n d ir i n f o r m es de su gestión le revocó el encargo, m e d i a n te acto protocolizado bajo el n° 2 5 63 de 6 de n o v i e m b re de 2 0 15 de la m i s ma Notaría, de lo c u al enteró por correo certificado a M i g u el Ignacio C a s t ro Covelli, c o mo r e p r e s e n t a n te legal de la C o n s t r u c t o r a, a Alfredo Muñoz R oa y a la S u p e r i n t e n d e n c ia de Sociedades. 2.3. S in e m b a r g o, c on e s c r i t u ra pública n° 3 4 06 del 4 de n o v i e m b re de 2 0 15 de la Notaría 76 de Bogotá, había sido protocolizada la decisión de 20 de o c t u b re i n m e d i a t a m e n te anterior, t o m a da en la j u n ta directiva de A m co Ltda., en la c u al se d i s p u so i n c l u ir a R o b e r to Muñoz R oa c o mo socio m e d i a n te la capitalización de la d e u da q ue a favor de este tenía la empresa, en cuantía de $ 2 . 0 0 0 ' 0 0 0 . 0 0 0, pasivo q ue Rad. 1100131990022016-80028-01

-agregó el a c c i o n a n t ees i n e x i s t e n te y sólo d e n o ta u na m a n i o b ra ilegal p a ra d i s m i n u ir su porcentaje accionario del 6 6 , 2% al 1 3 , 2 4 %. 2.4. D i c ho p a go también f ue ilegal p or i r r e s p e t ar el a c u e r do de reestructuración, a n te la e x i s t e n c ia de a c r e e d o r es a n t e r i o r es q ue h an e s p e r a do la satisfacción de s us d e u d as p or cerca de dos décadas; así c o mo p o r q ue no generó la inyección de r e c u r s os p a ra la compañía. 2.5. El vicio de n u l i d ad d e p r e c a do también se c o n f i g u ra p or el conflicto de intereses q ue en la t o ma de la decisión f u s t i g a da p e s a ba sobre la r e s t a n te accionista, M a r t ha Muñoz R o a, p u es votó a f i r m a t i v a m e n te a pesar de ser la h e r m a na del n u e vo socio R o b e r to Muñoz R oa y del m a n d a t a r io Alfredo Muñoz R o a, así c o mo cónyuge del r e p r e s e n t a n te legal de la C o n s t r u c t o r a, M i g u el Ignacio C a s t ro Covelli; además, su v o to

fue a b u s i vo c o n f o r me al artículo 43 de la ley 1 2 58 de 2 0 0 8, p u es la capitalización c u e s t i o n a da no reportó beneficio p a ra A m co Ltda., sí lo h i zo a favor de su h e r m a no R o b e r to y generó daño al a c c i o n i s ta Felipe D i ez M e d i n a, s in dejar de lado el ejercicio i r r e s p o n s a b le e i n d e b i do del m a n d a to p or p a r te de Alfredo Muñoz R o a.

3. U na v ez v i n c u l a do al litigio, el d e m a i n d a do M i g u el Ignacio C a s t ro Covelli p r o p u so las e x c e p c i o n es de mérito de «falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del demandado Miguel Ignacio Castro Covelli», «improcedencia de la acción incoada con fundamento en la supuesta violación del artículo 43 de la ley 1258 de 2008», «validez del voto emitido

3 Rad. 1100131990022016-80028-01 por el demandante para la aprobación del acto impugnado», «falta de legitimación en la causa por activa en cabeza del demandante», «inexistencia del alegado abuso del derecho de voto», «validez de la decisión impugnada» y «ausencia de conflicto de intereses». C o n s t r u c t o ra A m co Ltda., M a r t ha y R o b e r to Muñoz R oa

r a d i c a r on l as m i s m as defensas, salvo la de «falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del demandado Miguel Ignacio Castro Covelli»; lo p r o p io hizo Alfredo Muñoz Roa, q u i en adicionó la s a l v a g u a r da de «falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza [de él]».

4. U na v ez agotadas l as fases d el proceso, el 10 de o c t u b re de 2 0 17 el a-quo dictó s e n t e n c ia en la q ue declaró próspera la excepción de f a l ta de legitimación de M i g u el Ignacio C a s t ro Covelli y accedió a las demás p r e t e n s i o n es del libelo.

En apoyo a d u jo q ue f u e r on acreditados l os efectos perjudiciales p a ra el d e m a n d a n te c on la decisión t o m a da en la j u n ta de socios de A m co Ltda., p u es implicó u na n o t o r ia disminución de su participación social al p u n to q ue dejó de ser el socio m a y o r i t a r i o, lo q ue repercutirá en l as d e t e r m i n a c i o n es q ue acoja el máximo órgano social; así m i s mo p or c u a n to recibirá m e n os u t i l i d a d es de la e m p r e s a; p o r q ue el b l o q ue de socios c o m p u e s to p or l os h e r m a n os Muñoz R oa podrá decidir s in c o n t ar c on la aquiescencia de

Diez M e d i n a, en t a n to q ue p or sí solos cumplirán c on el requisito de p l u r a l i d ad de votos a q ue a l u de el artículo 3 59 Rad. 1100131990022016-80028-01 del Código de C o m e r c i o; y p o r q ue l as cuotas sociales d e s t i n a d as a R o b e r to Muñoz R oa f u e r on e m i t i d as a un v a l or n o m i n a l, a pesar de q ue el intrínseco e ra casi 40 veces superior. En relación c on el r e s t a n te r e q u i s i to de la acción, a t i n e n te a q ue la c o n d u c ta de los c o n v o c a d os debió dirigirse a p e r j u d i c ar a su c o n t e n d or y o b t e n er u na v e n t a ja injustificada, el fallador de p r i m e ra i n s t a n c ia señaló q ue Alfredo Muñoz R oa no informó a su m a n d a n te la intención de capitalizar la d e u da q ue la compañía tenía c on R o b e r to Muñoz R o a, ni s us i m p l i c a c i o n e s; y a pesar de la «solidez y contundencia» del a r g u m e n to de la defensa según el c u al no ha sido i m p u g n a do el m a n d a to c o n c e d i do p or Felipe Diez M e d i na ni l as a c t u a c i o n es derivadas d el m i s mo - de d o n de

este no p u e de d e s c o n o c er s us p r o p i os actos-, t a m p o co p u e de ser i g n o r a da la actuación d el m a n d a t a r io en c o n c u r so c on su h e r m a n a, q ue c o n s t i t u ye indicio de la intención lesiva de aquél y de a p r o v e c h a m i e n to de esta p a ra c o n t r o l ar la compañía. En adición, «aunque el despacho no cuenta con información suficiente que dé cuenta de la valoración real de la compañía al momento de adoptarse la determinación, el valor intrínseco de las cuota sí parecía ser sustantivamente mayor al nominal», p or lo q ue el número de c u o t as a d q u i r i d as p or R o b e r to Muñoz R oa debió s er m uy inferior, c on m e n or i m p a c to p a ra el a c c i o n a n t e; s u m a do a q ue no se explicó p or qué f ue capitalizada t al acreencia y no l as r e s t a n t e s, p u es A m co L t d a. debía $ 2 5 . 8 9 9 ' 3 5 5 . 0 0 0; a más de q ue l os d e m a n d a d os Alfredo y M a r t ha Muñoz R oa 5 Rad. 1100131990022016-80028-01 a f i r m a r on q ue su intención fue facilitar a a q u el la solución

de s us p r o b l e m a s. Así l as cosas, concluyó el j u z g a d o r, m e d i a n te a c t u a c i o n es o c u l t as l os h e r m a n os Muñoz R oa se h i c i e r on c on el c o n t r ol de C o n s t r u c t o ra A m co y d i l u y e r on i n j u s t i f i c a d a m e n te la participación de Felipe Diez M e d i n a, y c o mo el voto de M a r t ha Muñoz R oa e ra i n d i s p e n s a b le p a ra tal propósito al t e n or d el artículo 3 59 d el Código de C o m e r c i o, se configuró el ejercicio a b u s i vo d el derecho al voto, previsto en el a r t i c u lo 43 de la ley 1 2 58 de 2 0 0 8. Por último, c o mo M i g u el Ignacio C a s t ro Covelli no es socio de la e n t i d ad convocada, carece de legitimación p or p a s i va h a b i da c u e n ta q ue la acción de a b u so del derecho al voto debe estar dirigida c o n t ra la e m p r e sa y los socios q ue p r o c e d i e r on i n d e b i d a m e n t e; y a u n q ue Alfredo Muñoz R oa no o s t e n ta esta condición, l os efectos de la s e n t e n c ia e s t i m a t o r ia lo a l c a n z an p o r q ue abusó d el m a n d a to a él

conferido.

5. A p e l a da t al decisión p or todos l os c o n v o c a d o s, el T r i b u n al la revocó el 30 de agosto de 2 0 18 y, en su lugar, desestimó las súplicas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL En r e s u m e n, el ad-quem consideró q ue no f ue c u e s t i o n a do el ejercicio del m a n d a to de Alfredo Muñoz R oa d u r a n te el lapso de 16 años t r a n s c u r r i do desde su o t o r g a m i e n to h a s ta la revocatoria, p u es el p r o m o t or sólo Rad. 1100131990022016-80028-01 anotó que lo finiquitó por a u s e n c ia de i n f o r m es y c u e n t as de la gestión del m a n d a t a r i o, lo c u al evidencia q ue d u r a n te ese periodo h u bo c o n f i a n za e n t re ellos. P or ende, en el acto criticado participó el d e m a n d a n t e, a un de aceptarse q ue su m a n d a t a r io la tomó s in dárselo a c o n o c er de f o r ma previa, lo q ue en adición desvirtúa la consideración del a-quo a c e r ca de q ue Diez M e d i na no lo conoció c on antelación, p o r q ue este no condicionó el p r o c e d er de su e n c a r g a do a c o n s u l t a r lo c on anticipación y

p o r q ue se trató de u na proposición q ue sí fue s o m e r a m e n te e s t u d i a da p or los socios de A m co L t d a. en sesiones previas. De o t ro lado, n i n g u na p r u e ba d e m u e s t ra el c u m p l i m i e n to de los r e q u i s i t os exigidos p a ra la p r o s p e r i d ad de la acción al no acreditarse q ue el voto de M a r t ha Muñoz R oa t e n ia la intención de c a u s ar daño a la e m p r e sa o a los demás socios, pilar q ue soportó el fallo del a-quo, p o r q ue ella t a m p o co o b t u vo p r o v e c ho p a ra sí u o t ra p e r s o na de f o r ma injustificada, ya q ue su participación a c c i o n a r ia i g u a l m e n te se vio s i g n i f i c a t i v a m e n te m e r m a d a; y el conflicto de intereses alegado p or el gestor no t u vo efectos en la decisión de la j u n ta de socios fustigada, p u es él también la adoptó, a través de su a p o d e r a do general, q u i en e s t a ba h a b i l i t a do p a ra p r o c e d er c o mo lo hizo. Además, el voto de M a r t ha Muñoz R oa no p u e de ser a b u s i vo p or sí m i s m o, p o r q ue la decisión criticada no fue

a d o p t a da únicamente p or ella s i no p or v a r i os socios en c u m p l i m i e n to al artículo 3 59 del estatuto m e r c a n t i l, y de 7 Rad. 1100131990022016-80028-01 f o r ma unánime, es decir q ue a q u el voto h u b i e ra sido insuficiente. F i n a l m e n t e, agregó el j u ez colegiado, la disminución de la participación de l os socios es c o n s e c u e n c ia o b v ia d el s i s t e ma de capitalización u t i l i z a do c o n s i s t e n te en i n c l u ir a un acreedor c o mo a c c i o n i s ta p a ra c u b r ir su d e u d a, el c u al reviste l e g i t i m i d ad p or no h a b er sido atacado. DEMANDA DE CASACIÓN La p r o v i d e n c ia reseñada fue r e c u r r i da en casación p or el accionante, impugnación q ue se e n c u e n t ra c o n d e n s a da en tres acusaciones, l as d os p r i m e r as a p o y a d as en la c a u s al p r i m e ra del artículo 3 36 del Código G e n e r al del Proceso, y la última en el s e g u n do m o t i v o.

CARGO PRIMERO

1. Se a d u jo q ue el fallo conculcó el c a n on 43 de la l ey

1 2 58 de «2012» (sic), p o r q ue no f ue aplicado no o b s t a n te h a b er sido a n u n c i a do c o mo el f u n d a m e n to de la pretensión, en la m e d i da en q ue esta fue d e s e s t i m a da a pesar de estar acreditados l os p r e s u p u e s t os de la acción i n v o c a da - l os cuales r e p r o d u jo c i t a n do d o c t r i n a -, p u es Alfredo Muñoz R o a, valiéndose d el p o d er general q ue le confirió Felipe Diez M e d i na p a ra r e p r e s e n t a r l o, cedió a su h e r m a no R o b e r to u na acreencia q ue después f ue capitalizada, d i l u y e n do la participación a c c i o n a r ia del m a n d a n te c on la a n u e n c ia de la o t ra socia de la e m p r e s a, M a r t ha Muñoz Roa. Rad. 1100131990022016-80028-01

CARGO SEGUNDO

1. El i n c o n f o r me e n d i l ga a su j u z g a d or la transgresión p or vía d i r e c ta del artículo 8 39 del Código de C o m e r c i o, p or falta de aplicación.

En d e s a r r o l lo d el r e p a ro el c e n s or recordó q ue el precepto a l u d i do p r o h i be al r e p r e s e n t a n t e, p or sí o p or

i n t e r p u e s ta p e r s o n a, ejecutar actos o celebrar c o n t r a t os q ue lo beneficien en perjuicio de su m a n d a n t e, lo q ue ocurrió en el sub judice en la m e d i da en q ue Alfredo Muñoz R oa cedió a su h e r m a no R o b e r to u na ac reenc ia q ue a la p o s t re f ue c a p i t a l i z a da en A m co Ltda., operación en la c u al se valió del p o d er g e n e r al q ue otorgó Felipe D i ez M e d i n a, lo c u al perjudicó a este y benefició al m a n d a t a r i o, c o mo lo aceptó en la declaración q ue rindió, al i g u al q ue lo h i zo su h e r m a na M a r t ha Muñoz R o a, t o do «más allá del margen de la buena fe y rayando de paso con la inmoralidad». Añadió q ue e sa anomalía f ue a v a l a da en el fallo c on b a se en la c o n f i d e n c ia q ue existió e n t re m a n d a n te y m a n d a t a r i o, y s in o b s e r v ar q ue el acto a t a c a do no implicó ingreso de r e c u r s os p a ra A m c o.

CONSIDERACIONES

1. Es p e r t i n e n te i n d i c ar q ue p or e n t r ar en vigencia de m a n e ra íntegra el Código G e n e r al del P r o c e so a p a r t ir del 1°

de e n e ro de 2 0 1 6, al sub lite r e s u l ta aplicable ya q ue consagró, en l os artículos 6 24 y 6 25 n u m e r al 5°, q ue l os 9 Rad. 1100131990022016-80028-01 recursos, e n t re o t r as actuaciones, deberán s u r t i r se bajo «las leyes vigentes cuando se interpusieron», t al c u al s u c e de c on el q ue a h o ra o c u pa la atención de la Sala, en razón a q ue f ue radicado c on p o s t e r i o r i d ad a la fecha citada.

2. El n u m e r al 2° d el artículo 3 44 d el Código G e n e r al d el Proceso c o n s a g ra q ue el escrito c on q ue se p r o m u e ve la casación debe c o n t e n er «[IJa formulación, por separado, los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa.» Y es q ue este r e c u r s o, p or su n a t u r a l e za e x t r a o r d i n a r i a, i m p o ne al censor el respeto de u n as reglas técnicas o r i e n t a d as a facilitar la comprensión de l os a r g u m e n t os c on que pretende r e b a t ir l os s u s t e n t os d el proveído atacado. De ello se deriva la aplicación d el p r i n c i p io dispositivo, en c u ya

v i r t ud esta Corporación no p u e de s u b s a n ar l as deficiencias observadas en la d e m a n da de casación. Así lo tiene advertido la S a la al exigir q ue «[sfn distinción de la razón invocada, deben proponerse las censuras mediante un relato hilvanado y claro, de tal manera que de su lectura emane el sentido de la inconformidad, sin que exista cabida para especulaciones o deficiencias que lo hagan incomprensible y deriven en deserción, máxime cuando no es labor de la Corte suplir las falencias en que incurran los litigantes al plantearlos» ( C SJ A C 7 2 50 de 2 0 1 6, r a d. 2 0 1 2 - 0 0 4 1 9 - 0 1 ). No podría s er de o t ra f o r m a, p u es la impugnación se e n c u e n t ra en m a n os d el r e c u r r e n t e, q u i en establece l os m o t i v os y l as razones q ue en su s e n t ir p u e d en d ar l u g ar a la Rad. 1100131990022016-80028-01 casación, s in q ue el órgano de c o n o c i m i e n to p u e da s u s t i t u ir al l e g i t i m a do en su argumentación, ya q ue asumiría el r ol de un j u ez de i n s t a n c ia y suplantaría al c e n s o rL

3. C u a n do se i n v o ca la afectación p or vía d i r e c ta de la

ley s u s t a n c i al - c a m i no escogido p or el r e c u r r e n te en s us dos p r i m e r os e m b a t e ses necesario coincidir en su t o t a l i d ad c on los h e c h os t e n i d os p or ac re ditados en el fallo, s in q ue e x i s ta c a m po p a ra d i s e n t ir de los m e d i os de convicción r e c a u d a d o s, p or c u a n to la crítica debe estar di ri gida a d e r r u ir los falsos raciocinios de l as n o r m as q ue g o b i e r n an el caso, b i en s ea p o r q ue el T r i b u n al no l as t u vo en c u e n t a, se equivocó al elegirlas o, a pesar de s er l as correctas, l es da un e n t e n d i m i e n to ajeno a su alcance. Al respecto tiene d i c ho la C o r te q ue al acudir en casación invocando la violación directa de la ley sustancial, se debe partir de la aceptación íntegra de los hechos tenidos por probados en la sentencia, sin que se permita plantear inconformidad alguna relacionada con los medios de convicción recaudados, debiéndose limitar la formulación del ataque a establecer la existencia de falsos juicios sobre las normas sustanciales que gobiernan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en

darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea ( C SJ se 24 a b r. 2 0 1 2, r a d. 2 0 0 5 - 0 0 0 7 8 ). '' Jorge Nieva Fenoll. El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, J.M. Bosh, Barcelona, 1998. 11 Rad. 1100I31990022016-80028-01 C on base en t al p r e m i sa colige la C o r te q ue l os d os reproches iniciales p l a n t e a d os en la d e m a n da de casación carecen de l as exigencias formales, en la m e d i da en q ue r e s u l t an asimétricos o desenfocados, en t a n to p a r t en de u na situación fáctica diversa a la establecida en el fallo. E f e c t i v a m e n t e, es de rigor p a ra q u i en acude a este m e c a n i s mo de defensa o r i e n t ar a c e r t a d a m e n te s us críticas, lo que i m p l i ca que debe atacar las razones, s e an jurídicas o tácticas, de la s e n t e n c ia c u e s t i o n a d a. De allí q ue si p a ra tales efectos s on a d u c i d as consideraciones ajenas a t al decisión, p or u na i n c o r r e c ta o

i n c o m p l e ta asunción de lo r e a l m e n te p l a s m a do en ella, la recriminación no deba s er a d m i t i d a, p or no estar dirigida h a c ia los pilares de la p r o v i d e n c ia del ad-quem. Sobre el t e ma esta Corporación ha establecido lo siguiente: (...) 'la Corte ha señalado que '[d]e manera, pues, que en esas condiciones el reproche resulta desenfocado, en la medida en que no guarda una estricta y adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar' (auto de 18 de diciembre de 2009, exp. 6800131030012001-00389 01) o que 'resulta desenfocado, pues deja de lado la razón toral de la que se valió el ad quem para negar las pretensiones (...) Ignorado fue, entonces, el núcleo argumentativo del fallo impugnado, haciendo del cargo una embestida carente de precisión, pues apenas comprende algunas de las periferias del asunto, lo cual anticipa su ineficacia para propiciar el pronunciamiento de la Corte.' (CSJ A C 7 6 29 de 2 0 1 6, rad. 2 0 1 3 - 0 0 0 9 3 - 0 1 ). Rad. 1100131990022016-80028-01 De t al falencia p a d e c en los dos r e p r o c h es bajo e s t u d i o, p o r q ue el r e c u r r e n te c e n s u ra al T r i b u n al en razón a que, a

p e s ar de la demostración de l os h e c h os alegados en la d e m a n d a, no empleó el inciso inicial del artículo 43 de la ley 1 2 58 de 20 082 (cargo p r i m e r o) ni el c a n on 8 39 del Código de C o m e r c io (cargo segundo). S in e m b a r g o, e se j u z g a d or colegiado no concluyó a c r e d i t a d as l as reseñadas c i r c u n s t a n c i as tácticas. P or el c o n t r a r i o, razonó i m p r o b a do q ue el v o to de M a r t ha Muñoz R oa t u v i e ra la intención de c a u s ar daño a la e m p r e sa o a los demás socios, t a m p o co favoreció a o t ra p e r s o na o a ella m i s ma ya q ue su participación a c c i o n a r ia se v io m e r m a d a, c o mo también lo f ue la d el r e s t a n te socio de la e m p r e s a, d e m a n d a n te en el sub lite; agregó q ue d i c ho v o to e ra i n s u f i c i e n te p a ra calificarlo de a b u s i v o; y q ue el p r o c e d er i m p u g n a do también fue realizado p or el r e c l a m a n t e, a través de su a p o d e r a do general, lo q ue desvirtuó la c l a n d e s t i n i d ad

y el conflicto de intereses alegados. En s u m a, el ad-quem coligió no d e m o s t r a da la intención de l os c o n v o c a d os a l e g a da en la d e m a n da i n i c i a d o ra de la c o n t i e n d a, el conflicto de intereses o la c l a n d e s t i n i d ad de la decisión, h e c h os q u e, c o n f o r me al d e m a n d a n t e, d a b an l u g ar a h a l l ar c u m p l i d os l os r e q u i s i t os axiológicos de la acción de ejercicio a b u s i vo d el derecho al voto. 2 Art. 4 3. L os accionistas deberán ejercer el derecho al voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para u na tercera ventaja 13 Rad. 1100131990022016-80028-01 P or consecuencia, l os d os iniciales agravios bajo e s t u d io p a d e c en de desenfoque, p u es en ellos se alega q ue el T r i b u n a l, no o b s t a n te e n c o n t r ar acreditados l os s u p u e s t os tácticos invocados, omitió e m p l e ar los preceptos 43 de la ley 1 2 58 de 2 0 08 y 8 39 del Código de C o m e r c i o.

En o t r os términos, l os d os cargos iniciales están erigidos en consideraciones tácticas d el fallo de última i n s t a n c ia q ue en v e r d ad no están c o n t e n i d as en él. E n t o n c e s, tales e m b a t es s on i n a d m i s i b l e s, p o r q ue se b a s an en soportes q ue s u p u e s t a m e n te t u vo en c u e n ta el adquem, pero que r e a l m e n te no lo f u e r o n.

4. A h o r a, si lo p r e t e n d i do p or el r e c u r r e n te es p o n er de presente que, c o n t r a r i a m e n te a lo p l a s m a do en la sentencia, el acervo p r o b a t o r io d a ba c u e n ta de la satisfacción de l os p r e s u p u e s t os de la acción, l os r e p r o c h es r e s u l t an e q u i v o c a d os en c u a n to al m o t i vo de casación invocado, p o r q ue esas alegaciones, de c a ra al r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de q ue se trata, d e b i e r on invocarse p or la c a u s al 2^ del artículo 3 36 d el Código G e n e r al d el Proceso, es decir, p or «violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma

probatoria, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba.» injustificada, a si como aquel voto d el q ue pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. 14 Rad. 1100131990022016-80028-01 En relación c on e s ta temática, p e r t i n e n te es r e c o r d ar q ue el j u ez p u e de q u e b r a n t ar la l ey s u s t a n c i al de f o r ma i n d i r e c ta c o m e t i e n d o: i) e r r o r es de h e c h o, q ue a l u d en a la ponderación objetiva de l as p r u e b a s, o; ii) de derecho, c u a n do de su validez jurídica se trata. La inicial afectación -por faltas tácticaso c u r re c u a n do el fallador se e q u i v o ca al apreciar m a t e r i a l m e n te los m e d i os de convicción, ya s ea p o r q ue s u p o ne el q ue no existe, p r e t e r m i te el q ue sí está o t e r g i v e r sa el q ue a c e r t a d a m e n te encontró, m o d a l i d ad ésta q ue equivale a i m a g i n ar u o m i t ir p a r c i a l m e n te el e l e m e n to p r o b a t o r io p o r q ue la distorsión q ue

c o m e te el J u z g a d or i m p l i ca agregarle algo de lo q ue carece o q u i t a r le lo q ue sí expresa, a l t e r a n do su c o n t e n i do de f o r ma significativa. Así lo ha explicado la S a la al señalar: Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constatación material de los medios de convicción en el expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, '(...) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento (...)' (CSJ, S C 9 6 8 0, 24 j u l. 2 0 1 5, r a d. 2 0 0 4 - 0 0 4 6 9 - 0 1 ). La o t ra m o d a l i d ad de y e r r o, el de derecho, se c o n f i g u ra en el escenario de la d i a g n o s is jurídica de los e l e m e n t os de p r u e b a, al s er desconocidas l as reglas sobre aducción e 15 Rad. 1100131990022016-80028-01 incorporación de l os m i s m o s, mérito d e m o s t r a t i vo asignado p or el legislador, contradicción de la p r u e ba o valoración d el

acervo p r o b a t o r io en c o n j u n t o. La C o r te enseñó q ue se i n c u r re en esta falencia si el j u z g a d or Aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa, por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohibe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere. ( C X L V l l, página 6 1, citada en C SJ SC de 13 abr. 2 0 0 5, r a d. 1 9 9 8 - 0 0 5 6 - 0 2; C SJ SC de 24 n o v. 2 0 0 8, r a d. 1 9 9 8 - 0 0 5 2 9 - 0 1; C SJ SC de 15 d i c. 2 0 0 9, rad. 1 9 9 9 - 0 1 6 5 1 - 0 1, e n t re otras). En t al o r d en de ideas, el reproche no es a d m i s i b l e, p u e s to q ue no se formuló g u a r d a n do la técnica debida, al s er

necesario q ue c a da u no de l os cargos invocados g u a r de c o r r e s p o n d e n c ia c on la c a u s al escogida, lo q ue d e s a r r o l la la autonomía de l os m o t i v os de casación, t o da v ez q ue s on «disímiles por su naturaleza, lo cual implica que las razones alegadas para cuestionar la sentencia deban proponerse al abrigo exclusivo de la correspondiente causal, sin que por ende sea posible alegar o considerar en una de ellas situaciones que a otra pertenecen. De este modo, la parte que decide impugnar una sentencia en casación no puede lanzarse a invocar promiscuamente las diversas causales, sino que ha de saber con exactitud, en primer lugar, qué tipo de yerro se cometió, y luego, aducir la que para denunciarlo se tiene previsto.» ( C SJ A C 2 77 de Rad. 1100131990022016-80028-01 19 n o v. 1 9 9 9, r a d. 7 7 8 0; en el m i s mo sentido, A C 0 49 de 19 m a r. 2 0 0 2, r a d. 1 9 9 4 - 1 3 2 5 - 0 1; G . J. C C X L I X, pág. 1 4 6 7; AC de 14 dic. 2 0 1 0, r a d. 1 9 9 9 - 0 1 2 5 8 - 0 1, e n t re otros).

5. En adición, la C o r te o b s e r va que el s e g u n do de l os

cargos p l a n t e a d os carece de justificación en c u a n to a la t r a s c e n d e n c ia d el s u p u e s to e r r or de j u z g a m i e n to endilgado al fallador de última i n s t a n c i a. En efecto, el r e c u r r e n te c e n s u ra al T r i b u n al p or o m i t ir la aplicación del artículo 8 39 d el Código de C o m e r c i o, pero no argumentó cómo, de h a b er sido e m p l e a d o, h u b i e ra d a do l u g ar al a c o g i m i e n to de la pretensión de n u l i d ad a b s o l u ta d e p r e c a da en el libelo, máxime si la S a la tiene establecido q ue «[u]na interpretación literal y descontextualizada sería indicativa de que ese autocontrato, por contravenir una norma imperativa, art. 839 id, que proscribe un determinado comportamiento, tendría como reproche la "nulidad absoluta", pues, la regla del 899 expresa q