CSJ - AC2896-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacián Civil

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado Ponente AC2896-2019 Radicación n° 11001-31^03-025-2012-00258-01 (Aprobado en sesión de veintinueve de mayo de dos m il diecinueve) Bogotá, D . C ., veintitrés ( 2 3) de j u l io de d os m il diecinueve (2019). La C o r te p r o c e de a decidir s o b re la admisión de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or C a sa de C a m b i os U n i d as S.A. f r e n te a la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 22 de o c t u b re de 2 0 18 p or la S a la Civil d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, d e n t ro d el p r o c e so de r e s p o n s a b i l i d ad civil e x t r a c o n t r a c t u al p r o m o v i do p or la r e c u r r e n te c o n t ra B a n co de Bogotá S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Se f o r m u l a r on l as siguientes: (i) D e c l a r ar la r e s p o n s a b i l i d ad civil e x t r a c o n t r a c t u al de

la d e m a n d a da «por haber retenido indebidamente unas sumas de Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 dinero (...) durante el año 2001, 2002 y 2003 en todas las ocasiones que dispuso de recursos desús (sic) cuentas corrientes para cancelar operaciones de cambio». (ii) C o mo c o n s e c u e n c ia de lo a n t e r i o r, se c o n d e ne al d e m a n d a do a pagar, p or daño e m e r g e n t e, la s u ma de $ 3 . 1 4 5 . 6 4 6 . 8 2 7 , 22 «que el año 2001, 2002 y 2003, debitó indebidamente de sus cuentas corrientes»; y, p or l u c ro cesante, el r e c o n o c i m i e n to de los intereses legales a q ue a l u de el a r t i c u lo 1 6 17 del Código Civil.

2. Fundamentos fácticos. 2 . 1. C a sa de C a m b i os U n i d as S.A., d u r a n te l os años 2 0 0 1, 2 0 02 y 2 0 0 3, fungía c o mo e m p r e sa vigilada p or la S u p e r i n t e n d e n c ia F i n a n c i e ra de C o l o m b i a, d e d i c a da a la realización de operaciones de c a m b io i n t e r n a c i o n a l.

2.2. El B a n co de Bogotá descontó a la p r o m o t o r a, «aduciendo que lo hacía a título de retención del Gravamen a los Movimientos Financieros-GMF», la s u ma de $ 3 . 1 4 5 . 6 4 6 . 8 2 7 , 22 c a da v ez q ue d i s p u so de l os r e c u r s os depositados en s us c u e n t as corrientes paira p a g ar a los beneficiaros finales de las operaciones de c a m b io i n t e r n a c i o n a l, pese a q ue el referido t r i b u to no se c a u s a ba en tales eveñtos. 2.3. Por t al razón, solicitó la devolución de los d i n e r os i n d e b i d a m e n te r e t e n i d os en los años 2 0 0 1, 2 0 02 y 2 0 0 3, q ue no realizó pese a «tener conciencia del derecho que asiste a UNIDAS S.A., lo cual expresó en comunicación del 7 de febrero de 2008, suscrita 2 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01 por el abogado asesor de la Vicepresidencia Financiera, doctor NAN VARGAS NIVIA». 2.4. El 24 de j u l io de 2 0 0 9, l os a s e s o r es de la a c t o ra c o n s u l t a r on a n te la Dirección de I m p u e s t os y A d u a n as

N a c i o n a l es respecto a la causación d el g r a v a m en al m o v i m i e n to financiero ( G M F ), en c u ya r e s p u e s ta d a da el 4 de s e p t i e m b re del m i s mo año, «se clarificó totalmente que el referido tributo no se causó en los eventos en que UNIDAS S.A. disponía de los fondos en sus cuentas corrientes para cancelar operaciones de cambio a sus benefidarioso (sic) finales.» 2.5. El D i r e c t or G e n e r al de la D I AN señaló que: «(1) Es claro que en las operaciones cambiadas el gravamen de los Movimientos Financieros no afecta económicamente al intermediario del mercado cambiarlo, sino al usuario o beneficiario final de la operación. (2) De causarse el tributo, el obligado a la retención seria el intermediario cambiarlo y no el Banco. (3) Por ello, si el banco retiene el Gravamen se produce una indebida retención. (4) Encontrándose obligada la referida entidad financiera a reintegrar los valores, que les hubiere retenido indebidamente; (5) previa solicitud escrita del afectado con la retención; (6) dando estricta aplicación a lo previsto en el artículo 22 del Decreto 405 de 2001.»

3. Actuación procesal N o t i f i c a da la e n t i d ad d e m a n d a d a, replicó oponiéndose ' i a las p r e t e n s i o n e s, m a n i f e s t a n do q ue el h e c ho g e n e r a d or del

i m p u e s to lo constituyó la p r o m o t o ra al realizar t r a n s a c c i o n es f i n a n c i e r as a través de l as c u a l es disponía de r e c u r s os d e p o s i t a d os en c u e n t as corrientes, además que, no cumplió 3 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 c on los requisitos legales p a ra gozar de la exención (marcación de cuenta). F i n a l m e n te a d u jo q ue e v e n t u a l m e n t e, el l l a m a do a r e s p o n d er sería el G o b i e r no N a c i o n al a través de la Dirección de I m p u e s t os y A d u a n as Nacionales, d e s t i n a t a r ia de l os d i n e r os retenidos, p u es éstos «nunca han -pertenecido ni han ingresado al patrimonio del demandado». En consecuencia, invocó l as siguientes excepciones: «actuación del demandado en observancia de un deber legitimo»; «inexistencia de retención indebida del GMF»; «ausencia de los elementos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual en cabeza del banco»; «improcedencia de las pretensiones frente al Banco de Bogotá S.A. ya que no fue quien recibió los dineros»; «culpa de la víctima»; «cobro

de modo impropio con desconocimiento del procedimiento legal previsto»; «prescripción o caducidad de la acción»; «falta de legitimación por activa»; «falta de legitimación por pasiva»; «enriquecimiento sin causa»; y, «cobro de lo no debido».

4. La sentencia de primer grado.

C u m p l i do el trámite del proceso, el 25 de s e p t i e m b re de 2 0 1 7, el J u z g a do V e i n t i o c ho Civil del C i r c u i to de la c i u d ad dictó fallo en el c u al desestimó l as p r e t e n s i o n es de la d e m a n d a.

5. La sentencia impugnada T r a m i t a da la s e g u n da i n s t a n c i a, en p r o v i d e n c ia e m i t i da el 22 de o c t u b re de 2 0 1 8, el ad quem resolvió c o n f i r m ar la de p r i m er grado.

4 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01 L as p r e m i s as f u n d a n t es de la decisión se p u e d en sintetizar asi: (i) Identificó c o mo p r o b l e ma jurídico «determinar si el banco demandado incurrió en responsabilidad civil, por aplicación indebida de las normas sobre el Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF-, con descuento de recursos a la demandante durante los años 2001 a 2003,

que a juicio de la última deben ser devueltos». (ii) El artículo 1° de la ley 6 33 de 2 0 00 q ue adicionó el 8 70 d el E s t a t u to T r i b u t a r i o, previó q ue el h e c ho g e n e r a d or del i m p u e s to d e n o m i n a do G r a v a m en a l os M o v i m i e n t os F i n a n c i e r os ( G M F) e ra la «realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia». El legislador también estableció u n as e x e n c i o n e s, c o mo las c o n t e m p l a d as en el n u m e r al 12 del artículo 8 7 9, según la c u a l, el i m p u e s to no se c a u sa en «las operaciones de compra y venta de divisas efectuadas a través de cuentas de depósito del Banco de la República o de cuentas corrientes, realizadas entre intermediarios del mercado cambiarlo vigilados por las superintendencia Bancaria o de Valores, el Banco de la República y la Dirección del Tesoro Nacional». «Las cuentas corrientes a que se refiere el anterior inciso deberán ser de utilización exclusiva para la compra y venta de divisas entre los intermediarios del mercado cambiarlo» (iii) No es viable e n d i l a g ar r e s p o n s a b i l i d ad al b a n co

d e m a n d a do p u es el h e c ho d e n u n c i a do c o mo g e n e r a d or de la 5 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 m i s m a, e s t u vo a m p a r a do en la aplicación de u n as n o r m as c on base en u na interpretación r a z o n a b le «en tanto que establecían que el impuesto debía operar frente a cualquier debito (sic) de los fondos existentes en cuentas corrientes». P or lo que, en aplicación del a r t i c u lo 1 citado, encontró q ue el h e c ho generador d el i m p u e s to e ra la realización de t r a n s a c c i o n es f i n a n c i e r as q ue c o n l l e v a r an la disposición de r e c u r s o s, siendo el b a n co d e m a n d a d o, el agente r e t e n e d or r e s p o n s a b le del r e c a u d o. S o s t u vo q ue las n o r m as d e j a b an a b i e r ta la posibilidad de entender, c o mo lo h i zo el e s t a b l e c i m i e n to de crédito, q ue c u a l q u i er disposición de r e c u r s os g e n e r a ba el g r a v a m e n, de m a n e ra q ue no actuó i l e g a l m e n te al efectuar los d e s c u e n t os

y entregárselos a la D I A N, «quien nunca aceptó una indebida causación, ni devolución al banco demandado de lo retenido por este último». (iv) T a m p o co podía c o n s i d e r a r se ilegal d i c ha retención, c o n f o r me a las p r u e b as practicadas en la s e g u n da i n s t a n c i a. Así, la D I AN contestó q ue «verificado el aplicativo CINpor los años 2001, 2002 y 2003, no se reflejan Resoluciones de devoluciones y/o compensación por concepto de Gravamen a los Movimientos Financieros que se hayan proferido al contribuyente Casa de Cambios Unidas» y el B a n co de Occidente, a b s o r v e n te d el B a n co Unión C o l o m b i a n o, q ue según el actor, le devolvió d i n e r os p or los m i s m os conceptos, anotó q ue a u n q ue d i c h os d i n e r os f u e r on reintegrados a la actora, p o s t e r i o r m e n te la D I AN concluyó que dichas devoluciones e r an improcedentes, pues «la cuenta no se encontraba exonerada conforme lo exigían las normas tributarias. 6 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01 específicamente el parágrafo 2 del 879 del E.T adicionado por la ley 788 de 2002 y el artículo 11 del Decreto 449 de 2003 que lo reglamenta. La cuenta sólo se marcó exenta desde febrero 18 de 2004», p or ello, el

B a n co de la Unión asumió el p a go directo a la D I AN p or tales conceptos. (v) La excepción c o n t e m p l a da en el artículo 8 7 9 - 12 del E s t a t u to Tributeirio no podía aplicarse a la actividad q ue desempeñaba la d e m a n d a n t e, p o r q ue su actuación no e ra de «intermediario del mercado cambiarlo», posición además q ue s o s t u vo el Consejo de E s t a do en s e n t e n c ia del 5 de febrero de 2 0 09 al a f i r m ar q ue «la disposición de recursos que se genere en la compra o venta de divisas entre el intermediario del mercado y el particular titular de la operación cambiarla, está sujeta al gravámen, porque no está incluida dentro de la exención». (vi) C o mo no e ra c l a ra la interpretación de d i c h as n o r m a s, f ue n e c e s a r ia la expedición d el decreto r e g l a m e n t a r io 4 49 de 2 0 03 q ue hizo u n as aclaraciones p a ra aplicar el i m p u e s t o, al p u n to q ue en el inciso ñnal del artículo 3, prevé «El movimiento contable y el abono en cuenta que se realicen en las operaciones cambiarías se consideran una sola operación hasta el pago al titular de la operación de cambio, p a ra lo c u al el i n t e r m e d i a r io f i n a n c i e ro deberá i n d e n t i f l c ar la c u e n ta m e d i a n te

la q ue se d i s p o n ga de los recursos. El Gravámen a los Movimientos Financieros se causa cuando el beneficiario de la operación cambiaría disponga de los recursos mediante mecanismos tales como débito a cuenta corriente, de ahorros o contable, en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario» (negrillas del t e x to original). 7 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 E sa marcación de la c u e n ta correspondía al t i t u l ar de la m i s ma y no al e s t a b l e c i m i e n to b a n c a r io c o mo lo a d u ce el apelante. Y, el h e c ho de q ue se h a ya aclarado en el año 2 0 0 3, no es suficiente p a ra acceder a l as p r e t e n s i o n e s, p u e s, la n o r m a t i va no se d io c on efectos «retroactivos retrospectivos» y tEimpoco, a p a r t ir de su vigencia, se probó qpe la d e m a n d a n te h a ya m a r c a do la c u e n ta p a ra la exoneración del g r a v a m en «procedimiento que resultaba necesario para quien pretendía obtener el beneficio liberatorio», p u es sólo lo h i zo a p a r t ir de 2 0 0 4. (vii) En s u ma «quedó comprobado que el banco demandado

retuvo unos dineros por GMF a la entidad demandante, pero no para su propio beneficio, porque eran para la DIAN, según la interpretación de las normas entonces vigentes; dineros que la última nunca restituyó al banco, razón suficiente para que éste tampoco sea obligado a devolverlos a la actora, por cuanto el marco legal que se aplicó no lo permitió».

6. La demanda de casación.

Se f o r m u l an o c ho cargos c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, todos por la c a u s al p r i m e ra de casación, acusándola de s er v i o l a t o r ia de m a n e ra directa, de l os siguientes preceptos: en el cargo p r i m e r o, los artículos 8 71 y 8 73 d el E s t a t u to T r i b u t a r i o; en el cargo s e g u n d o, el a r t i c u lo 8 71 ibídem; en l os c u e s t i o n a m i e n t os tercero y c u a r t o, l os artículos 8 71 y 3 inciso 5° del D e c r e to 4 49 de 2 0 0 3; en el q u i n t o, la violación directa del artículo 8 79 n u m e r al 12 d el m i s mo E s t a t u t o; en el sexto, el artículo 3° i n c i so 5° d el 8 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01

D e c r e to 4 49 de 2 0 03 y r d el D e c r e to 6 63 de 1 9 9 3; en el séptimo, el artículo 8 71 ejusdem y 21 d el Decreto 4 05 de 2 0 0 1; y, en el último, el 8 71 ya citado, así c o mo el 63 d el Código Civil.

II. CONSIDERACIONES

1. Fundamentación de la demanda de casación.

En v i r t ud del carácter e x t r a o r d i n a r io del citado m e d io i m p u g n a t i vo y la f i n a l i d ad d el m i s m o, el legislador ha i m p u e s to exigentes r e q u i s i t os f o r m a l es p a ra la a d e c u a da estructuración de la d e m a n d a. La fundamentación técnica de las c a u s a l es a u t o r i z a d as p a ra c i m e n t ar el «recurso de casación», exige d e m o s t r ar l os dislates del j u z g a d or de s e g u n da i n s t a n c i a, q ue p u d i e r on h a b er c o m p r o m e t i do la legalidad de la decisión c u e s t i o n a d a, t a n to en la aplicación de las n o r m as de derecho s u s t a n c i al (yerros in judicando), c o mo las r e l a t i v as al derecho procesal (errores in procedendo). En e se c o n t e x t o, el artículo 3 44 del Código G e n e r al del

P r o c e so ha fijado l os r e q u i s i t os p a ra la a d e c u a da sustentación de la «demanda de casación», d e n t ro de los cuales se h a l l an los siguientes: La formulación p or s e p a r a do de los respectivos cargos, c on la especificación de f o r ma clara, precisa y c o m p l e ta de los f u n d a m e n t os de cada acusación. 9 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 En caso de p l a n t e a r se la infracción de n o r m as de derecho s u s t a n c i al r e g u l a t o r i as del a s u n to m a t e r ia del litigio, c o mo c o n s e c u e n c ia de errores jurídicos (vía directa), o y e r r os fácticos o de derecho (senda indirecta), ya sea p or aplicación i n d e b i da o p or la preterición de las m i s m a s, es necesario i n c l u ir la disposición legal que, c o n s t i t u v e n do base esencial del fallo i m p u g n a do o h a b i e n do d e b i do serlo, h a va sido infringida, s in q ue se r e q u i e ra i n t e g r ar u na proposición jurídica completa. CuEindo se p l a n t ea la violación i n d i r e c t a, q ue

c o m p r e n de los s u p u e s t os de la c a u s al s e g u n da c o n t e m p l a da en el precepto 3 36 ibídem, p or desaciertos de h e c ho y de derecho, no es a d m i s i b le referirse a aspectos fácticos no debatidos en las i n s t a n c i a s. Tratándose de «error de derecho», se exige señalar las n o r m as p r o b a t o r i as c o n s i d e r a d as t r a n s g r e d i d as y u na explicación s u c i n ta de la m a n e ra en q ue lo f u e r o n. En el evento de invocarse «error de hecho», deberá m a n i f e s t a r se en qué consiste y cuáles s on en concreto las p r u e b as o piezas procesales sobre las q ue recayó el y e r ro en la actividad de apreciación de su c o n t e n i do m a t e r i a l. A f in de p r o b ar el desacierto fáctico, habrá de evidenciarse q ue respecto d el escrito i n t r o d u c t o r io d el proceso, su contestación o l os m e d i os de p r u e b a, h u bo pretermisión o suposición t o t al o p a r c i al de tales e l e m e n t os de juicio, o alteración de su c o n t e n i do m a t e r i a l, ya p or 10 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01

adición o c e r c e n a m i e n to de e x p r e s i o n es o frases, o tergiversación a r b i t r a r ia o ilógica del respectivo texto. I g u a l m e n t e, se debe especificar lo i n f e r i do p or el j u z g a d or d el respectivo m e d io de p r u e ba y señalar el c o n t e n i do m a t e r i al del m i s m o, p£ira de esa m a n e ra revelar o exteriorizar en qué consistió la alteración de la p r u e b a. En el e v e n to de f u n d a r se la crítica en la preterición u omisión de apreciar p r u e b as i n c o r p o r a d as al p l e n a r i o, se r e q u i e re identificar el respectivo m e d io de convicción, así c o mo su t e x to en a q u e l lo q ue g u a r de relación c on los h e c h os referidos c o mo no acredi tados en el fallo i m p u g n a do y q ue t e n g an i n c i d e n c ia en la decisión a d o p t a d a. El c e n s or t i e ne también la carga de evidenciar la t r a s c e n d e n c ia d el dislate en el s e n t i do de la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, p a ra lo c u a l, d e m o s t r a da a l g u na de l as m o d a l i d a d es de e r r o r es a d u c i d os c o mo s u s t e n to de l os

r e p r o c h e s, debe p r o c e d er a explicar p or qué la decisión habría de ser d i s t i n ta a la c u e s t i o n a d a, además de favorable a los intereses de la p a r te q ue la i m p u g n a. Al respecte, e s ta Corporación ha sido r e i t e r a t i va en explicar y a d v e r t ir que: «¡Pjara que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de 11 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 conclusión, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisión total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida (Art. 373-4 C. de P. C.) (Proveído de 11 de mayo de 2010, exp. 2004-00623-01)» r e i t e r a da en C S J. A C, 28 nov. 2 0 1 2, r a d. n"^ 2 0 1 0 - 0 0 0 8 9 - 0 1 ).

3. Estudio de la demanda formulada. 3.1. Cargos primero y segundo. 3.1.1. Su formulación.

Se conjuntarán p or d e n u n c i a r se la violación d i r e c ta de las n o r m as c o n t e m p l a d as en l os artículos 8 71 y 8 73 d el E s t a t u to T r i b u t a r i o, a m b os p or interpretación errónea. La sustentación de estas c e n s u r as fue p l a n t e a da c on las siguientes p r e m i s a s: (i) En el cargo p r i m e ro sostiene q ue no es cierto q ue las n o r m as c e n s u r a d as h u b i e r an d i s p u e s to q ue el g r a v a m en debía o p e r ar frente a c u a l q u i er débito de l os f o n d os existentes en c u e n t as corrientes. Insiste q u e, según el artículo 8 71 d el E s t a t u to T r i b u t a r i o, el g r a v a m en recae sobre la «transacción financiera» la cual, p or carecer de definición legal, debe ser e n t e n d i da c o mo «cualquier acuerdo celebrado entre dos o más sujetos, que implica el 12 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01 intercambio de activos, bienes o servicios, a cambio de un pago, y que tiene la potencialidad de involucrar variaciones en el estado financiero de sus partícipes».

De e se m o d o, si a c o n t e c en múltiples débitos d e n t ro de u na transacción, es necesario precisar q ue si b i en el «hecho generador» da n a c i m i e n to a la obligación t r i b u t a r i a, es su «causación» la q ue define la exigibilidad d el g r a v a m e n; p or t a n t o, la obligación t r i b u t a r ia solo se h a ce exigible u na s o la vez, en c a b e za d el t i t u l ar de la operación y no de l os i n t e r m e d i a r i o s. A h o r a, a u n q ue el parágrafo del artículo 8 71 señala q ue «se entiende por transacción financiera toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes de ahorros, o de depósito», d e be i n t e r p r e t a r se q ue el t r i b u to solo se c a u sa u na s o la v ez en cabeza de su titular. P or su p a r t e, la interpretación c orrecta del artículo 8 73 del E s t a t u to T r i b u t a r io está diri gi da a e n t e n d er q ue la «instantaneidad» d el i m p u e s to significa q ue se c a u sa i n m e d i a t a m e n te se d i s p o ne d el r e c u r so p or el t i t u l ar de la transacción f i n a n c i e r a, y n o, c a da q ue se efectúe un débito

b a n c a r io s in i m p o r t ar q ue h a ga p a r te de u na c a d e na de actos de disposición de f o n d os c o n t e n i d os en u na transacción f i n a n c i e r a, p u es ello conllevaría múltiple tributación. (ii) En la s e g u n da c e n s u r a, se a c u sa la interpretación errónea d el artículo 8 71 al colegir de él q ue «el impuesto debía operar frente a cualquier débito de los fondos existentes en cuentas 13 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 corrientes» d e j a n do de o b s e r v ar su i m p r o c e d e n c ia en t r a n s a c c i o n es f i n a n c i e r as de débito múltiple, c o mo el de las operaciones de c a m b io i n t e r n a c i o n a l. L as c o n s e c u e n c i as d el e r r or i n t e r p r e t a t i vo no d i s m i n u y en p o r q ue la D I AN no a c e p t a ra la i n d e b i da causación o la devolución de lo r e t e n i do al b a n co debido a que «la responsabilidad del Banco no podía depender del comportamiento de la DIAN».

3.1.2. Examen de los cargos. Al a n a l i z ar su c o n t e n i do t o t al se a d v i e r t en falencias de o r d en técnico y f o r m al q ue d e t e r m i n an su inadmisión, p o r q ue i m p i d en a la C o r te a b o r d ar el e x a m en de f o n do de la c e n s u r a, en razón de la e s t r i c ta limitación de su c o m p e t e n c ia en el ámbito p r o p io del r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación. El r e c u r r e n te incluyó c o mo disposiciones legales infringidas, l os artículos 8 71 (primer inciso y parágrafo -según el desarrollo del cargo), y 8 73 del E s t a t u to T r i b u t a r i o, l os cuales e s t a t u y e n: A r t i c u lo 8 7 1. El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. (...) 14 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01 Parágrafo. Para los efectos del presente artículo se entiende por transacción financiera toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro, o de

depósito que implique entre otros: retiro en efectivo mediante cheque, talonario, tarjetas débito, cajero electrónico, puntos de pago, notas débito o a través de cualquier otra modalidad, así como los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, incluidos los realizados sobre, carteras colectivas y títulos, o la disposición de recursos a través de contratos o convenios de recaudo a que se refiere este artículo. Esto incluye los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como 'saldos positivos de tarjetas de crédito' y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante el abono en cuenta. Artículo 8 7 3. El Gravamen a los Movimientos Financieros es un impuesto instantáneo y se causa en el momento en que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera. C o mo p u e de a p r e c i a r se s in d i f i c u l t a d, la p r i m e ra n o r ma jurídica en cuestión (artículo 8 71 E T ), se l i m i ta a c o n t e n er definiciones, s in establecer, v e r bi gracia, la atribución de un d e r e c ho s u b j e t i v o. En c o n s e c u e n c i a, no p u e de s o p o r t ar cargos c a s a c i o n a l es p or l as c a u s a l es p r i m e ra y s e g u n da d el

artículo 3 36 del Código G e n e r al del Proceso. La C o r te ha e l a b o r a do e x t e n sa d o c t r i na en relación a la calificación de n o r ma s u s t a n c i a l. Es así c o m o, en proveído C SJ AC 2 4 4 6 - 2 0 1 8, reiteró que: 15 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 (...) comprendiendo todos los cánones sólo aspectos descriptivos o de valoración, resulta imposible desarrollar una afrenta por el primer motivo de casación, ya que como consta en AC2720-2016 (...) la relevancia de la exigencia trasciende de ser un mero formalismo, a focalizarse en la esencia del derecho en disputa y el desvió jurídico del fallo (...) La Sala en AC 13 dic. 2011, rad. 2008-00146, reiterado en AC6432-2015, sobre el particular dijo que (...) según las voces del numeral 3° del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, figura entre los requisitos para la admisión de la demanda de casación, la indicación de las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas, cuando la vía escogida para el ataque es la causal primera, pues como otrora señaló esta Corporación, si dicha causal "(...) tiene como premisa la violación de una norma sustancial, es apenas lógico que el

impugnador indique cuál o cuáles disposiciones de esa estirpe entiende vulneradas por la sentencia que combate (auto de 21 de junio de 2002, Exp. No. 1965-01, reiterado en auto de 1 de diciembre de 2005, Exp. No. 00478 01), porque sólo de esa manera pueden cumplirse los fines de la casación en cuanto concierne a la nomofilaquia y a la unificación de la jurisprudencia; en últimas, si el recurrente no señala el precepto sustancial que considera vulnerado, ¿cómo la Corte podría propender por una defensa concreta y específica del derecho objetivo, sentando criterios de autoridad en relación con la hermenéutica de las normas en un tiempo y en un contexto determinado?" (auto de 4 de junio de 2009. Exp. No. 08001-31 -03-008-2001-00065-01). Por t a n t o, c u a n do se t r a ta de violación de n o r m as sustanciales, p or la vía directa, al c e n s or le c o r r e s p o n de m i n i m a m e n te identificar las q ue t i e n en e sa connotación. De 16 Radicación n.° 11001-31-03-025-2012-00258-01 no hacer lo, le i m p i de a la C o r te establecer si r e a l m e n te se presentó o no t al q u e b r a n t a m i e n t o. De a c u e r do c on lo e x p u e s to y e x a m i n a d os l os cargos

p r e s e n t a d os q ue se a p o y an en la vulneración d i r e c ta d el artículo 8 71 citado, se advierte q ue la c o n v o c a n te desconoció los señalados r e q u e r i m i e n t os p u es d i c ho precepto carece de aquélla connotación, al l i m i t a r se a definir fenómenos i jurídicos. A h o r a, y en relación c on el artículo 8 7 3, dice el r e c u r r e n te q ue la «instantaneidad» a q ue a l u de la n o r ma significa q ue el i m p u e s to se c a u sa «inmediatamente se dispone de los recursos por el titular de la transacción financiera», y n o, C O mo lo entendió el t r i b u n a l, c a da q ue se efectúe un débito b a n c a r io s in i m p o r t ar q ue h a ga p a r te de u na c a d e na de actos de disposición de f o n d os c o n t e n i d os en u na transacción financiera. A t al a r g u m e n to quedó l i m i t a da la acusación. De m a n e ra que, p l a n t e a da así la c e n s u ra se advierte su i n c o m p l e t i t u d, en t a n to no rebatió la p r e m i sa de la p r o v i d e n c i a, según la c u a l, la actuación d el b a n co

d e m a n d a do obedeció a u na c o n d u c ta lícita al e n t e n d er q ue el i m p u e s to o p e r a ba f r e n te a c u a l q u i er débito de los f o n d os e x i s t e n t es en c u e n ta c o r r i e n t e, s i e n do q ue la «buena fe en los a c t os cuestionados, no f ue desvirtuada» (negrilla i n t e n c i o n a l ). P or t a n t o, el s u s t e n to d el cargo c a s a c i o n al cede al r e q u i s i to f o r m al c o n t e m p l a do en el n u m e r al 2 d el artículo 3 44 del Código C e n e r al del Proceso, en el entendido q ue su 17 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 5 - 2 0 1 2 - 0 0 2 5 8 - 01 formulación no se h i zo en f o r ma «completa», p u es de p r o h i j ar la tesis d el casacionista, dirigida a d e m o s t r ar u na interpretación errónea d el precepto n o r m a t i v o, aún la s e n t e n c ia p e r m a n e ce incólume p u es n a da se dijo frente a la presunción de «buena fe» en la actuación de la e n t i d ad financiera, y p or t a n t o, d i c ho a r g u m e n to soportaría la

p r o v i d e n c ia c u e s t i o n a d a. 3.1.3. Conclusión. Por no apoyarse las c e n s u r as en u na n o r ma de carácter s u s t a n c i al y p l a n t e a r se de m a n e ra i n c o m p l e t