CSJ - AC3109-2023

AC3109-2023 Radicación n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Se decide el conflicto de competencia suscitado entre los Juzgados “1” de Familia de “X” y “2” Promiscuo de Familia de “Y”, con ocasión del proceso de permiso de salida del país para menores de edad, instaurado por “MR” contra “GJ”. ANOTACIÓN PRELIMINAR Como medida de protección a la intimidad de los menores involucrados en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1. 1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020, CSJ - Sala de Casación Civil. Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00

ANTECEDENTES

1. Mediante demanda dirigida a los juzgados de familia de Bogotá, la actora elevó solicitud de autorización judicial de salida del país de sus menores hijos “S” y “M”, respecto de quienes ejerce su custodia y cuidado personal, indicando que la competencia venía dada «por la naturaleza de la petición y el domicilio y residencia de las partes».

2. El Juzgado “1” de Familia de “X”, a quien correspondió la demanda por reparto, admitió la demanda

mediante providencia de fecha 12 de febrero de 2021, y, adelantado el trámite procesal de rigor, convocó a audiencia de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso para el 22 de marzo de 2023, oportunidad en la que declaró fallida la etapa conciliatoria y suspendió la diligencia por tener «un turno de habeas corpus». Mediante auto de 5 de mayo de 2023, se declaró sin competencia para seguir conociendo del asunto, al advertir que «la demandante (…) junto con sus menores hijos (…), cambiaron de domicilio a la ciudad de “Z” (…)».

3. Mediante proveído de 23 de agosto de 2023, el Juzgado “3” de Familia de “Z” rehusó el conocimiento del proceso, aduciendo que la demandante -con memorial radicado el 17 de mayo de 2023-, había informado que había cambiado nuevamente de «domicilio» y que este correspondía a “Y”, por lo que, siguiendo la regla de competencia aplicable

(artículo 28-2 del estatuto adjetivo), quien debía conocer del mismo era el juez de familia de esa localidad, a quien remitió las diligencias. 2 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00

4. El despacho receptor, Juzgado “2” Promiscuo de Familia de “Y”, también se abstuvo de avocar conocimiento, al señalar que luego de haber «rituado gran parte del proceso», el Juzgado “1” de Familia de “X”, no debió «declarar su incompetencia territorial casi dos años después de que se le informara que los menores de edad y su madre ya no residía en “X”», pues esa

información «obraba en el proceso desde el 16 de julio de 2021 (…), y a pesar de ello continuó con la tramitación del asunto realizando incluso audiencias, asegurando así su competencia», motivo por el cual no se configuraba excepción alguna para inaplicar el principio de la perpetuatio jurisdictionis, en tanto «el cambio de domicilio aducido no resulta forzado como lo exige la Corte». En las condiciones descritas, propuso el conflicto negativo de competencia y envió el asunto a esta Corporación.

CONSIDERACIONES

1. Aptitud legal para la resolución.

Compete a la Corte definir el presente asunto mediante pronunciamiento del Magistrado Sustanciador, por cuanto involucra a despachos de diferentes distritos judiciales; ello según lo dispuesto en los artículos 16 y 18 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los preceptos 35 y 139 del Código General del Proceso. 3 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00

2. Anotaciones sobre la competencia.

Aunque la jurisdicción, entendida como la función pública de administrar justicia, incumbe a todos los jueces, para el ejercicio adecuado de esa labor se hace necesario distribuir los conflictos entre las distintas autoridades judiciales, a través de pautas de atribución descriptivas preestablecidas, contenidas en normas de orden público: las reglas de competencia. En tratándose de asuntos sometidos a la especialidad civil y de familia, la distribución en comento se realiza mediante la aplicación de diversos factores, así: (i) El Factor Subjetivo, que responde a las especiales calidades de las partes del litigio, debiéndose precisar que,

en derecho privado, se reconocen dos fueros personales: el de los estados extranjeros y el de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la República (conforme las leyes internacionales sobre inmunidad de jurisdicción), acorde con el artículo 30-6 del Código General del Proceso. Lo anterior, sin perjuicio de la prevalencia reconocida en el artículo 28-10 ibidem, a cuyo tenor: «En los procesos contenciosos en que sea parte una entidad territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública, conocerá en forma privativa el juez del domicilio de la respectiva entidad». (ii) El Factor Objetivo, que a su vez se subdivide en naturaleza y cuantía. 4 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 La naturaleza consiste en una descripción abstracta del tema litigioso, que posibilita realizar una labor de subsunción entre ella y la pretensión en concreto; así ocurre con la expropiación, que corresponde, en primera instancia, a los jueces civiles del circuito2, o la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, que compete a los jueces de familia, en única instancia3. Pero ante la imposibilidad de representar en la normativa procesal la totalidad de los asuntos que competen a la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, se acudió, como patrón de atribución supletivo o complementario, a la cuantía de las pretensiones, conforme lo disponen los cánones 154 y 255 del estatuto adjetivo. (iii) Ahora, el factor objetivo solamente determina tres variables: especialidad, categoría e instancia (v. gr., un juicio

ejecutivo de mínima cuantía corresponde al juez civil municipal, en única instancia), que -por sí solasson insuficientes para adjudicar el expediente a un funcionario judicial en específico. 2 Artículo 20, numeral 5, Código General del Proceso. 3 Artículo 21, numeral 3, ídem. 4 «Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil». 5 «Cuando la competencia se determine por la cuantía, los procesos son de mayor, de menor y de mínima cuantía. Son de mínima cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que no excedan el equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv). Son de menor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv) sin exceder el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv). Son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv)». 5 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 Por ello, el criterio que corresponda entre los citados (naturaleza o cuantía) habrá de acompañarse, en todo caso, del Factor Territorial, que señala con precisión el juez competente, con apoyo en foros preestablecidos: el fuero personal, el real y el contractual, cuyas regulaciones se

hallan compendiadas, principalmente, en el artículo 28 del Código General del Proceso. El fuero personal, traducido en el domicilio del demandado, constituye la regla general en materia de atribución territorial (pues opera «salvo disposición legal en contrario»); pero no puede perderse de vista que son de la misma naturaleza (personal) las pautas especiales de atribución previstas en los numerales 2 (domicilio de los niños, niñas o adolescentes), 4 (domicilio social), 5 (domicilio social principal o secundario), 8 (domicilio del insolvente) y 12 (último domicilio del causante) del citado canon 28. El fuero real, a su turno, corresponde al lugar de ubicación de los bienes, en aquellos asuntos en los que «se ejerciten derechos reales, en los divisorios, de deslinde y amojonamiento, expropiación, servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza, restitución de tenencia, declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos» (numeral 7), o al de ocurrencia de los hechos que importan al proceso, en tratándose de juicios de responsabilidad extracontractual (numeral 6), propiedad intelectual o competencia desleal (numeral 11). 6 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 Y el fuero contractual atañe, finalmente, a «los procesos originados en un negocio jurídico o que involucren títulos ejecutivos» en los que «es también competente el juez del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones». (iv) El Factor Funcional consulta la competencia en atención a las específicas funciones de los jueces en las

instancias, mediante la descripción de grados de juzgamiento, en la que actúan funcionarios diferentes, pero relacionados entre sí de manera jerárquicamente organizada, por estar adscritos a una misma circunscripción judicial. (v) Y el Factor de Conexidad, que ausculta el fenómeno acumulativo en sus distintas variables: subjetivas (acumulación de partes –litisconsorcios–), objetivas (de pretensiones, demandas o procesos) o mixtas.

3. Las normas de atribución territorial en el

Código General del Proceso. Como viene de verse, la pauta general de competencia territorial corresponde, en procesos contenciosos, al domicilio del demandado, con las precisiones que realiza el numeral 1º del citado artículo 28 del estatuto procedimental, foro que opera «salvo disposición legal en contrario», lo que supone la advertencia de que aplicará siempre y cuando el ordenamiento jurídico no disponga una cosa distinta. Esas exceptivas, a su vez, pueden ser concurrentes por elección, concurrentes sucesivas o exclusivas (privativas), así: 7 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 (i) Los fueros concurrentes por elección operan, precisamente, en virtud de la voluntad del actor de elegir entre varias opciones predispuestas por el legislador, como ocurre con las demandas donde se reclaman indemnizaciones derivadas de la responsabilidad civil extracontractual, en las que el promotor podrá radicar su acción ante el juez del domicilio del demandado, o en el de la sede de ocurrencia del hecho dañoso (conforme los mencionados numerales 1 y 6 del artículo 28).

(ii) Los fueros concurrentes sucesivos presuponen acudir, en primer término, al factor preponderante indicado en la normativa procesal, y solo en el evento en que ello no sea posible, podría recurrirse a la alternativa subsiguiente. (iii) Y los fueros exclusivos son aquellos que imponen que el conocimiento de un caso radique solamente en un lugar determinado, como ocurre, a título de ejemplo, con los procesos de restitución de inmueble arrendado, que son de competencia privativa de los jueces del lugar de ubicación del respectivo predio (numeral 7° del artículo 28, ya citado).

4. Del principio de la perpetuatio iurisdictionis asuntos donde se involucran menores de edad.

Según el memorado principio, la competencia se fija ante el juzgador que admitió a trámite la demanda pese a la alteración de las circunstancias que llevaron a atribuir el conocimiento, comoquiera que: 8 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 «(…) una vez establecida la competencia territorial, atendiendo para el efecto las atestaciones de la demanda, las ulteriores alteraciones de las circunstancias que la determinaron no extinguen la competencia del juez que aprehendió el conocimiento del asunto (…) ‘Si el demandado, dice la Corte, en doctrina que es aplicable al caso, no objeta la competencia, a la parte actora y al propio juez le está vedado modificarla, inclusive en el evento de que hubiere existido cambio de domicilio o residencia de las partes. Las circunstancias de hecho respecto de la cuantía del asunto, del

factor territorial, del domicilio de las partes y de su calidad, existentes en el momento de proponerse y de admitirse una demanda civil, son las determinantes de la competencia prácticamente para todo el curso del negocio’” (auto de 26 de agosto de 2009, exp. 2009-00516-00 citado en auto de 15 de noviembre de 2011, exp. 2011-02281-00)» (CSJ AC, 22 jun., 2012, rad. 00265-00). Expresado de otro modo, cuando un asunto es asignado a determinado funcionario, atendiendo cabalmente las pautas expuestas en los ordinales precedentes, por vía general aquél no podrá desprenderse de su conocimiento, a menos que se concrete uno de los supuestos que prevé la normativa procesal, a saber: (i) Cuando intervenga como parte, en forma sobreviniente, un estado extranjero, o un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de la República de Colombia. (ii) Cuando un trámite de mínima o menor cuantía muta en uno de mayor, en virtud de la reforma de la demanda, demanda de reconvención o acumulación de procesos o de demandas. (iii) Cuando, de conformidad con los lineamientos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, 9 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 se disponga la remisión de los expedientes a las oficinas de apoyo u oficinas de ejecución de sentencias declarativas o ejecutivas. (iv) En virtud del cambio de radicación ordenado por la Corte Suprema de Justicia o los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, según el caso.

(v) En caso de estructurarse la pérdida de competencia que prevé el artículo 121 del Código General del Proceso. Ahora, en relación con la conservación y alteración de la competencia respecto de pleitos en los que concurren menores de edad, la jurisprudencia de esta Sala también ha sostenido: «(…) si atendiendo a los factores señalados por el demandante en su petición el juzgador admite la demanda (…), la competencia queda establecida de acuerdo con el principio de perpetuación de la misma (perpetuatio jurisdictionis) y sólo podrá el funcionario repudiarla en caso de prosperar el cuestionamiento que, por medio de los instrumentos legales, propusiere el llamado a juicio (excepciones), cuyo silencio al respecto implicaría el saneamiento de alguna nulidad que, eventualmente, hubiese podido estructurarse e impide al juez declararse incompetente por tal factor. (…) En el caso sub examine, advierte la Sala que el juzgado de Bogotá admitió la demanda y, desde ese momento, asumió la competencia del asunto, sin que hasta ahora fuese cuestionada por la parte convocada, mediante la proposición de excepciones previas, lo que impide a ese funcionario variar a su talante (motu proprio), esa asignación, pues no fue alegada, como lo consagra el ordenamiento procesal. 1 0 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 [Entonces, por cuanto] el trámite se adelantó acorde con lo estableció en el inciso 2° del numeral 2° del artículo 28 del Código General del Proceso (…), ni la [norma] en mención, ni ninguna otra,

establece que la variación en el domicilio de la menor implique que la alteración de la competencia, pues una vez radicada ésta en cabeza de un funcionario judicial determinado, no podrá ser modificada como anteriormente se explicitó, lo que conlleva al declive de lo manifestado por el juez de esa localidad al pretender repudiar el proceso, una vez aprehendido su conocimiento» (CSJ AC020-2019).

5. Del caso concreto.

En asuntos como este opera un supuesto de competencia excluyente por el fuero personal consignado en el numeral 2 (inciso 2º) del artículo 28 del Código General del Proceso, precepto que regula un foro especial, para los casos que comprendan como sujeto activo o pasivo de la relación procesal a un niño, niña o adolescente: «En los procesos de alimentos, pérdida o suspensión de la patria potestad, investigación o impugnación de la paternidad o maternidad, custodias, cuidado personal y regulación de visitas, permisos para salir del país, medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos, en los que el niño, niña o adolescente sea demandante o demandado, la competencia corresponde en forma privativa al juez del domicilio o residencia de aquel». Ahora bien, en el sub júdice quedó demostrado que para el momento en que se presentó la demanda, los niños respecto de quienes se pedía el permiso de salida del país residían con su progenitora en la ciudad “X”, razón por la cual las diligencias se radicaron ante el Juzgado “1” de 1 1 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00

Familia de dicha capital, quien la admitió a trámite con auto del 12 de febrero de 2021. Así mismo, a pesar de que la actora informó su cambio de domicilio y residencia a “Z” el 16 de julio de 2021, la Juez “1” de Familia continuó con el trámite procesal en tanto no se suscitó ninguna observación de las partes, al punto que el 22 de marzo de 2023 dio apertura a la audiencia prevista en el artículo 392 ib., declarando fracasada la conciliación y suspendiendo de oficio las demás etapas de dicha diligencia. Finalmente, en lugar de retomar la audiencia y sin que mediara reparo alguno de las partes respecto a la competencia, la Juez “1” de Familia de “X” optó por declararse sin competencia mediante auto de 5 de mayo de 2023, al advertir, casi dos años después, la información de la actora en el sentido de que los niños ya no residían en la ciudad. Tal determinación riñe con los principios de celeridad, economía procesal e inmediación, en la medida en que la primera funcionaria involucrada conoció del proceso durante más de dos años, ante ella se integró el contradictorio y se expusieron las defensas del convocado; y decretó las pruebas necesarias para dictar fallo de fondo, restando únicamente la continuación de la audiencia en la que deberá practicar tales probanzas y dictar la sentencia que defina de fondo la controversia. 1 2 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00 Debe relievarse que, si bien la regla de competencia que

rige este tipo de casos se circunscribe a la del domicilio o residencia del menor de edad, una vez se ha definido la competencia con la admisión de la demanda y aquella se ha mantenido tras la concurrencia de la parte convocada, no es dable alterarla de manera oficiosa, a menos que surja una verdadera situación que torne excepcional su aplicación, esto en virtud del principio de perpetuatio juridictionis. Si bien el precedente de la Sala reconoce que esas reglas pueden ceder en situaciones excepcionales para garantizar la materialización del interés superior de los niños, niñas y adolescentes (CSJ AC2806-2014, 28 may., CSJ AC51912016, 12 ago. y CSJ AC4074-2017, 28 jun), en este caso no se presenta ninguna circunstancia excepcional que tuviese el alcance suficiente para alterar la competencia.

Nótese que en este caso: (i) el cambio de domicilio de los menores es usual debido al trabajo de su progenitora6, al punto que han tenido dos sucesivos después de la admisión de la demanda; (ii) las partes no manifestaron reparo alguno respecto de la competencia del primer juzgado involucrado en la contienda a pesar de los sucesivos traslados; y (iii) la juez no explicitó razones excepcionales que sustentaran su apartamiento del caso. En tal virtud, la decisión del juzgado cognoscente no encuentra justificación suficiente para desconocer el principio de la perpetuatio jurisdiccionis. 6 Según se desprende del expediente, la demandante es piloto comercial. Nótese que, con posterioridad

a la admisión de la demanda, los niños cambiaron dos veces de residencia en compañía de su progenitora, quien ejerce su custodia y cuidado personal. 1 3 Rad. n° 11001-02-03-000-2023-03880-00

6. Conclusión.

El primer juzgado involucrado deberá continuar conociendo del proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que el Juzgado “1” de Familia de “X” es el competente para seguir conociendo del asunto de la referencia.

SEGUNDO: REMITIR la actuación a la citada agencia judicial e informar lo decidido a los otros despachos involucrados en esta contienda.

Notifíquese y Cúmplase,

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado 1 4

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